ECLI:NL:GHAMS:2018:3501

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.240.219/01 SKG

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/644995/KG ZA 18-275

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 september 2018

inzake

[appellante] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.W. Boddaert te Amsterdam,

t e g e n

mr. Mechteld Margareth Elisabeth VAN VEEN-OUDENAARDENin haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] ,

kantoorhoudend en woonplaats hebbend te Den Haag,

geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. K.C. Mensink te Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en de curator genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 25 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 30 april 2018, in kort geding onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.

Nadat [appellante] overeenkomstig voormeld exploot had geconcludeerd en daarbij producties in het geding had gebracht, heeft de curator – onder overlegging van producties – een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel ingediend en daarbij haar eis vermeerderd. Vervolgens heeft [appellante] een memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 augustus 2018 door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft in het principale appel geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de door de curator gevraagde voorziening alsnog zal weigeren, met beslissing over de proceskosten.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof, kort gezegd, het principale appel zal verwerpen en – in het incidentele appel – het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie zal vernietigen, de vordering van de curator, als in appel gewijzigd, zal toewijzen en de vordering van [appellante] alsnog integraal zal afwijzen, alles met beslissing over de proceskosten, met rente.

[appellante] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel, met beslissing over de proceskosten.

2.De feiten

De voorzieningenrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis een aantal feiten opgesomd waarvan hij bij de beoordeling is uitgegaan. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

3.De beoordeling

3.1.

In deze zaak gaat het om het volgende.

( a) [X] (hierna: [X] ) is [huwelijksdatum] 1970 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met [appellante] .

( b) Op 15 november 1999 heeft [X] een recreatiewoning gekocht aan de [adres 1] (hierna: de recreatiewoning of de woning) voor een koopprijs van ƒ 580.000,= k.k. (€ 263.000,=). Levering heeft plaatsgevonden op 13 april 2000. De koopprijs is destijds gefinancierd met een hypothecaire geldlening van Syntrus Achmea van € 350.000,=. In 2009 heeft [X] de hypotheek geherfinancierd bij ING Bank. Hij heeft toen een aflossingsvrije hypothecaire lening van € 500.000,= afgesloten. [appellante] heeft zich als hoofdelijk medeschuldenaar jegens ING Bank verbonden voor deze hypothecaire lening.

( c) Volgens het vigerende bestemmingsplan mag in de recreatiewoning niet worden verbleven tussen 1 november en 15 maart, met uitzondering van de kerstvakantie. Om deze reden staat de gemeente Aalsmeer niet toe dat een persoon zich op het adres van de woning inschrijft in de Basis Registratie Personen (BRP).

( d) [X] is vastgoedondernemer. Op enig moment omvatte zijn portefeuille ongeveer vijftig panden, die werden gefinancierd met vreemd vermogen. De rente werd voldaan uit de huurinkomsten. Vanaf 2008 heeft [X] vrijwel alle panden die op zijn naam stonden moeten verkopen, met aanzienlijke restschulden tot gevolg.

( e) Op 24 juli 2013 heeft SNS Property Finance BV (verder: SNS), die een ander deel van de vastgoedportefeuille van [X] had gefinancierd, ten laste van [X] executoriaal beslag gelegd op (onder meer) de recreatiewoning.

( f) [X] en [appellante] leven al geruime tijd gescheiden van tafel en bed. Zij hebben begin augustus 2015, dat is na de inschrijving in de openbare registers van het proces-verbaal van voormelde beslaglegging, met ingang van 1 augustus 2015, een schriftelijke overeenkomst (“Huurovereenkomst/recht van gebruik”), gesloten (verder: de overeenkomst), die [appellante] het (exclusieve) recht geeft om de recreatiewoning te gebruiken en te bewonen tegen een vergoeding van € 250,= per maand. De overeenkomst houdt onder meer in dat al het onderhoud en “alle pandgerelateerde kosten zoals (gemeente)belastingen, verzekeringen, gas, licht en waterverbruik” voor rekening van [appellante] zijn.

( g) Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 juni 2017 is [X] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

( h) Sinds het faillissement van [X] heeft [appellante] de vergoedingen van € 250,= per maand aan de curator betaald, met dien verstande dat deze [appellante] per e-mail van 28 augustus 2017 heeft doen weten geen betalingen ten titel van huur te accepteren en de van haar ontvangen en te ontvangen bedragen op een derdenrekening te zullen storten totdat de rechter heeft geoordeeld over de status van de overeenkomst en de ontruiming.

( i) Bij brief van 3 augustus 2017 heeft mr. Mensink namens de curator [appellante] gesommeerd de overeenkomst met wederzijds goedvinden per direct te beëindigen en de recreatiewoning te ontruimen, bij gebreke waarvan hij rechtsmaatregelen jegens [appellante] heeft aangekondigd. [appellante] heeft hieraan geen gevolg gegeven.

( j) Op 25 augustus 2017 heeft de curator ING Bank op de voet van art. 58 Faillissementswet (Fw) een termijn gesteld om haar hypotheekrecht uit te winnen, bij gebreke waarvan zij de recreatiewoning zou opeisen en tot verkoop daarvan zou overgaan, waarna ING Bank haar vordering zou moeten aanmelden ter verificatie en zou meedelen in de faillissementskosten. Bij gelegenheid van die termijnstelling heeft de curator ING Bank aangezegd dat zij haar recht van parate executie binnen zes maanden zal moeten effectueren. ING Bank heeft de termijn laten verlopen maar is later met de curator overeengekomen dat deze de recreatiewoning ten behoeve van haar als hypotheekhouder onderhands zou verkopen. ING Bank heeft de curator hiervoor een boedelbijdrage van € 95.000,= betaald.

( k) ING Bank heeft de hypothecaire geldlening bij brief aan [X] en [appellante] van 29 januari 2018 per direct opgezegd en aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 500.480,48.

( l) In de eerste aanleg van dit kort geding heeft de curator – na vermeerdering van eis – gevorderd, kort gezegd, dat [appellante] op straffe van de verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld tot ontruiming van de recreatiewoning binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis. Voor het geval de vordering tot ontruiming wordt toegewezen heeft [appellante] in reconventie gevorderd, voor zover in appel van belang, dat wordt bepaald dat zij in de woning woonachtig kan blijven totdat deze aan een koper is geleverd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, onder afwijzing van het over en weer meer of anders gevorderde, (in conventie) [appellante] veroordeeld tot ontruiming van de recreatiewoning, met achterlating van de inboedel, de boot die bij de recreatiewoning behoort daaronder begrepen, daags nadat deze aan een koper is geleverd en (in reconventie) verstaan dat [appellante] in de woning kan blijven totdat deze aan een koper is geleverd. [appellante] werd in de proceskosten in conventie veroordeeld, terwijl de kosten in reconventie werden gecompenseerd.

3.2.1.

De voorzieningenrechter heeft – in het midden latend of, zoals de curator (primair respectievelijk subsidiair) had gesteld, de overeenkomst een onrechtmatige schijnconstructie is althans geen huurovereenkomst maar een bruikleenovereenkomst is – (in conventie) de ontruiming van de recreatiewoning bevolen op grond van zijn oordeel dat [appellante] de (eventuele) huurovereenkomst op grond van het bepaalde in art. 505 lid 2 Rv niet aan de curator kan tegenwerpen, kort gezegd, omdat voldoende aannemelijk is dat [appellante] in de zin van die bepaling wist althans behoorde te begrijpen dat de beslaglegger door de verhuring in zijn verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld. Tegen dit oordeel – en de gronden waarop dat berust – komt [appellante] op met haar grieven
in principaal appel.

3.2.2.

[appellante] heeft allereerst aangevoerd dat art. 505 lid 2 Rv toepassing mist, kort gezegd, omdat de curator niet opkomt voor de belangen van de beslaglegger (SNS) en/of voor die van de gezamenlijke crediteuren, maar slechts voor de rechten van ING Bank die haar rechten als separatist heeft verloren op grond van het ongebruikt laten verlopen van de haar door de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw gestelde termijn (zie 3.1 sub j). Afgezien van voormelde door ING Bank aan de curator betaalde boedelbijdrage van € 95.000,= zullen ter zake geen baten in de failliete boedel vloeien, aldus [appellante] . Bij de bespreking van dit betoog stelt het hof voorop dat niet ter discussie staat dat de curator met ING Bank is overeengekomen de recreatiewoning ten behoeve van ING Bank als hypotheekhouder te verkopen. In dat geval blijft sprake van een parate executie die binnen het toepassingsbereik van art. 57 Fw valt. Met haar betoog ziet [appellante] eraan voorbij, zoals de curator ook heeft opgemerkt, dat de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw bij de verdeling van de opbrengst ten behoeve van de boedel mede de rechten uitoefent die de beslaglegger ontleent aan (onder meer) art. 505 lid 2 Rv. Daarbij geldt dat het in het belang van de gezamenlijke schuldeisers (en niet alleen in het belang van ING Bank) is dat de woning (onderhands) tegen een zo hoog mogelijke prijs wordt verkocht, zodat de curator recht en belang heeft bij de verdeling van de opbrengst ten behoeve van de boedel een beroep te doen op het bepaalde in art. 505 lid 2 Rv.

3.2.3.

Voorts heeft [appellante] in het kader van haar derde grief betoogd dat de huurovereenkomst wel degelijk aan de curator kan worden tegengeworpen omdat zij, [appellante] , de recreatiewoning reeds vóór de inschrijving van het proces-verbaal van de inbeslagneming ter beschikking heeft gekregen. Dit betoog faalt, omdat die eerdere terbeschikkingstelling niet ten titel van huur is geschied, maar op grond van de positie van [appellante] als echtgenote van [X] en derhalve in het kader van dit geschil irrelevant is.

3.2.4.

Voor het overige zien de grieven van [appellante] op de vraag of de huurovereenkomst tot benadeling heeft geleid en de vraag of [appellante] daarvan heeft geweten of had behoren te weten. Gesteld dat die grieven geheel of gedeeltelijk gegrond zijn en in beginsel tot vernietiging van het bestreden vonnis (in conventie) zouden moeten leiden, dan dient het hof het in eerste aanleg (maar overigens ook in appel) gevoerde verweer van de curator te behandelen, dat de in de tweede volzin van art. 505 lid 2 Rv vervatte uitzonderingsbepaling toepassing mist, omdat deze slechts ziet op woonruimte ten aanzien waarvan het huurrecht beschermd dient te worden. Dat is volgens de curator hier niet het geval omdat [appellante] haar hoofdverblijf niet in de recreatiewoning heeft, maar aan de [adres 2] of de [adres 3] , op welk laatste adres zij ook in de BRP ingeschreven staat. Het hof oordeelt hierover als volgt.

3.2.5.

Tussen partijen staat vast dat de recreatiewoning niet permanent mag worden bewoond (namelijk niet van 1 november tot 1 maart, behoudens de kerstvakantie) en dat men zich niet op het adres ervan mag inschrijven in de BRP. [appellante] heeft niet gesteld dat de aan het gebruik van de recreatiewoning verbonden (publiekrechtelijke) beperkingen [X] en [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bekend waren. Bovendien heeft [appellante] zelf gesteld (zowel in eerste aanleg als in appel) dat zij destijds van [X] heeft geëist de beschikking over de recreatiewoning te krijgen (onder meer) omdat zij “aldaar enig inkomen zou kunnen genereren door tijdelijke huur”. Vanwege dit een en ander acht het hof voldoende aannemelijk dat [X] en [appellante] met het sluiten van de overeenkomst, indien als (reële) huurovereenkomst aan te merken, niet hebben beoogd dat [appellante] in de recreatiewoning haar hoofdverblijf zou hebben. In aanmerking genomen dat de wetsgeschiedenis te dezen geen duidelijkheid biedt, oordeelt het hof dat een redelijke wetsuitleg inhoudt dat de in art. 505 lid 2 Rv vervatte uitzondering voor de verhuur van woonruimte slechts bescherming beoogt te bieden aan de huurder die – naar de bedoeling van de partijen ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst – in het gehuurde zijn hoofdverblijf heeft en wiens woonrecht derhalve met de overeenkomst (en het kunnen inroepen daarvan tegen een beslaglegger) is gemoeid. [appellante] , die haar hoofdverblijf niet in de recreatiewoning heeft gehad en thans evenmin heeft en de woning, in overeenstemming met de bedoelingen van de partijen bij de huurovereenkomst, regelmatig heeft (onder)verhuurd, komt daarom een beroep op deze uitzondering niet toe. Dit impliceert dat in deze zaak de in art. 505 lid 2 Rv, eerste volzin, neergelegde hoofdregel geldt, te weten dat een verhuring, tot stand gekomen na de inschrijving van het proces-verbaal van inbeslagneming tegen de beslaglegger (in dit geval te lezen als: de curator, vgl. hiervoor in 3.2.2) niet kan worden ingeroepen. Voormeld verweer van de curator slaagt dus.

3.2.6.

De grieven in principaal appel behoeven daarom geen verdere behandeling en kunnen op grond van het voorgaande niet tot vernietiging van het bestreden vonnis (in conventie) leiden.

3.3.

Anders dan de curator wenst, ziet het hof geen aanleiding de gronden voor de toewijzing van de ontruimingsvordering – anders dan voormeld – te verbeteren. Het neemt daartoe in het bijzonder in aanmerking dat het hier een kort geding betreft en de bodemrechter niet gebonden is aan oordelen van het hof ter zake in dit kort geding.

3.4.1.

Grief I in incidenteel appelhoudt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft bepaald dat [appellante] de recreatiewoning (pas) daags na de levering aan een koper behoeft te ontruimen en daarin woonachtig kan blijven totdat de woning aan een koper is geleverd. Met
grief II in incidenteel appelstelt de curator dat de voorzieningenrechter ten onrechte aan de door hem uitgesproken veroordeling van [appellante] geen dwangsom heeft verbonden.

3.4.2.

De grieven zijn gegrond. Voldoende aannemelijk is dat een potentiële koper de recreatiewoning leeg en vrij van huur geleverd wil krijgen en niet wil worden belast met de mogelijkheid dat [appellante] na de levering de woning niet wenst te verlaten. Ook overigens bestaat er geen aanleiding een andere ontruimingstermijn vast te stellen dan die welke de curator (primair) heeft gevorderd. Vaststaat immers dat [appellante] niet in de recreatiewoning woont maar daarin slechts regelmatig (vooral in de zomermaanden) verblijft. Voorts ziet het hof – anders dan de voorzieningenrechter – geen aanleiding erop te vertrouwen dat [appellante] vrijwillig aan het vonnis zal voldoen en acht het hof de na te melden (gemaximeerde) dwangsom, als prikkel tot nakoming, passend en geboden.

3.5.

De conclusie is dat het principale appel faalt en dat het incidentele appel gegrond is. Het vonnis in reconventie zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellante] zullen alsnog geheel worden afgewezen. Om praktische redenen zal ook (in het incidentele appel) het vonnis in conventie – behoudens de kostenveroordeling – worden vernietigd en overigens worden beslist als na te melden. [appellante] zal, als de in beide instanties geheel in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg in reconventie, het principale appel en het incidentele appel. Omdat zij bij het bestreden vonnis (terecht) is veroordeeld in de proceskosten in conventie, zal dat vonnis in zoverre worden bekrachtigd.

4.De beslissing

Het hof:

in principaal appel:

verwerpt het beroep;

verwijst [appellante] in de kosten van het beroep, aan de zijde van de curator gevallen en tot op heden begroot op € 318,= wegens verschotten en op € 3.222,= wegens salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest;

in incidenteel appel:

vernietigt het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie, behalve ten aanzien van de kostenveroordeling in conventie, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] de recreatiewoning aan de [adres 1] binnen twee weken na betekening van dit arrest met al het hare en al de haren te ontruimen en te verlaten en onder afgifte van de sleutels ter beschikking van de curator te stellen, met achterlating van de inboedel, de boot die bij de recreatiewoning behoort, daaronder begrepen, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag of dagdeel dat [appellante] aan deze veroordeling niet voldoet, zulks tot een maximum van € 25.000,=;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling in conventie;

wijst de vorderingen van [appellante] af;

verwijst [appellante] in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van de curator gevallen en begroot op € 396,69 wegens verschotten en op € 816,= wegens salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest;

verwijst [appellante] in de kosten van het beroep, aan de zijde van de curator gevallen en begroot op € 537,= wegens salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest;

wijst het door de curator meer of anders gevorderde af;

en voorts:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en C.A.H.M. ten Dam en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2018.