Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.233.370/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6356576 EA VERZ 17-889
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 augustus 2018
inzake
STICHTING ONDERWIJSSTICHTING ESPRIT,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.F. Hilberdink te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente]
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J. Poortinga te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Esprit en [geïntimeerde] genoemd.
Esprit is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 13 februari 2018, onder aanvoering van vier grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 14 november 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen voor zover het de aan [geïntimeerde] toegekende billijke vergoeding van € 30.000,- bruto betreft en de billijke vergoeding op nihil zal stellen, althans een in goede justitie te bepalen ander (lager) bedrag zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van € 30.000,- bruto dan wel tot betaling van het verschil tussen dit bedrag en het in goede justitie te bepalen bedrag, [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties alsmede tot betaling van de wettelijke rente over de terug te betalen billijke vergoeding en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, vanaf 1 februari 2018 tot aan de dag van algehele voldoening, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Op 13 april 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel beroep met bijlagen van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, behoudens wat de aan [geïntimeerde] toegekende transitievergoeding betreft. In incidenteel beroep heeft [geïntimeerde] verzocht de transitievergoeding op een bedrag van € 16.197,07 (naar het hof begrijpt: bruto) te stellen, althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag, met veroordeling van Esprit in de proceskosten, waaronder de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Op 25 mei 2018 is van Esprit een verweerschrift in incidenteel hoger beroep met bijlagen ontvangen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 6 juni 2018. Bij die gelegenheid heeft namens Esprit mr. Hilberdink voornoemd het woord gevoerd en namens [geïntimeerde] mr. Poortinga voornoemd alsook mr. J.A. Kaspers. Daarbij heeft mr. Hilberdink zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.26. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. [geïntimeerde] heeft in haar verweerschrift aangevoerd dat zij niet sinds 1 augustus 2005, maar sinds 1 augustus 2002 bij Esprit werkzaam is. Dit is door Esprit erkend, zodat het hof hiervan zal uitgaan. Het hof zal verder uitgaan van de juistheid van de overige feiten. In deze zaak gaat het om het volgende.
2.1.
[geïntimeerde] , geboren [in] 1970, is op 1 augustus 2002 in dienst getreden bij Esprit. Laatstelijk was zij werkzaam in de functie van docent maatschappijleer bij het Marcanti College te Amsterdam. Het laatstelijk verdiende salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 2.386,80 per maand, exclusief vakantietoeslag. [geïntimeerde] werkte sinds medio 2011 drie dagen per week.
2.2.
Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor
het voortgezet onderwijs 2016/2017 (verder: de cao) van toepassing. In de cao staat het volgende:
“
19.4. Nevenwerkzaamheden
19.4. Nevenwerkzaamheden
1. De werknemer stelt de werkgever in kennis van het aanvaarden van een dienstverband, dan wel van alle andere werkzaamheden waarvoor hij salaris, dan wel anderszins inkomen uit arbeid ontvangt.
2. De werknemer stelt de werkgever eveneens in kennis van elke wijziging in de aard en de omvang van de in lid 1 bedoelde werkzaamheden.
3. Als de in lid 1 bedoelde werkzaamheden naar het oordeel van de werkgever
redelijkerwijs in strijd zijn met de belangen van de instelling, zijn zij niet toegestaan.
4. Nevenwerkzaamheden waarvoor de werknemer geen salaris dan wel anderszins inkomen uit arbeid ontvangt, worden door de werknemer niet langer verricht indien deze redelijkerwijs in strijd zijn met de belangen van de instelling.”
2.3.
In de van toepassing zijnde Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs is het volgende opgenomen:
“
15. Staken van bezoldiging
15. Staken van bezoldiging
a. De aanspraak op bezoldiging kan door de werkgever geheel of ten dele vervallen worden verklaard, indien en zolang de werknemer:
(…)
vii tijdens de verhindering om zijn dienst te verrichten, voor zichzelf of voor derden arbeid verricht, tenzij dit blijkens een geneeskundige verklaring door de arbodienst of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, in het belang van zijn genezing, re-integratie of herplaatsbaarheid gewenst wordt geacht;”
2.4.
Sinds 24 juni 2016 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt.
2.5.
[geïntimeerde] is in juli 2016 met haar gezin van Zaandam naar Egmond aan Zee verhuisd. In de nieuwe woning exploiteert (in ieder geval) de echtgenoot van [geïntimeerde] sinds 1 augustus 2016 een Bed & Breakfast (verder: de B&B) onder de naam ‘ [ naam B&B] ’.
2.6.
[geïntimeerde] heeft een eenmanszaak op het gebied van bedrijfsopleiding en -training. Esprit heeft [geïntimeerde] toestemming gegeven op dit vlak werkzaamheden te verrichten. In de zomer van 2016 heeft [geïntimeerde] in de registratie bij de Kamer van Koophandel aan haar eenmanszaak de activiteit ‘Bed and breakfast’ toegevoegd. Van 22 juli 2016 tot 28 juli 2016 heeft haar eenmanszaak (mede) de handelsnaam ‘ [ naam B&B] ’ gevoerd.
2.7.
Een e-mail van 22 augustus 2016 van [geïntimeerde] aan [X] van het Marcanti College luidt - voor zover van belang - als volgt:
“
Om maar met de deur in huis te vallen:
Om maar met de deur in huis te vallen:
Ik ben nog steeds niet beter…
(...)
Allemaal tegenslag die mijn psyche geen goed doen.
Onderwijl ook nog een verhuizing waarbij ik niets kan doen dus huis is nog
lang niet verkoopklaar en […] ‘s start met zijn hotelletje waarbij ik een beetje op
de computer kan pielen maar niet veel meer. Kleine boodschapjes ivm beweging.
En maar vriendelijk lachen tegen gasten terwijl ik me zo ontzettend slecht voel.
(…)
Ik wil heel graag een afspraak met de bedrijfsarts of ik dan misschien iets vanuit
huis kan betekenen ofzo?”
2.8.
In een terugkoppeling aan Esprit naar aanleiding van een gesprek met [geïntimeerde] op 8 september 2016 adviseert de bedrijfsarts Esprit samen met [geïntimeerde] de mogelijkheden na te gaan voor het verrichten van werkzaamheden vanuit huis, te starten met drie halve dagen per week.
2.9.
In een terugkoppeling aan Esprit naar aanleiding van een gesprek met [geïntimeerde] op 5 oktober 2016 herhaalt de bedrijfsarts dit advies.
2.10.
In een e-mail van 13 december 2016 schrijft [geïntimeerde] aan [X] voornoemd dat zij het jammer vindt dat er nog steeds geen contact wordt opgenomen om haar werk te geven of te vragen hoe het gaat.
2.11.
In een verslag van een gesprek met [geïntimeerde] op 12 januari 2017 schrijft de bedrijfsarts dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden op dat moment niet volledig kan uitvoeren en dat [geïntimeerde] wel aangepaste werkzaamheden kan verrichten, maar dat deze nog niet zijn opgepakt. De bedrijfsarts herhaalt haar eerdere advies en
adviseert daarnaast expertise om meer zicht te krijgen op de belastbaarheid van [geïntimeerde] .
2.12.
Esprit heeft eind mei 2017 een concept vaststellingsovereenkomst opgesteld en aan [geïntimeerde] doen toekomen. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 10 juli 2017 aan de directeur van het Marcanti College, [Y] (verder: [Y] ), kenbaar gemaakt af te zien van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst omdat zij ziek is. [geïntimeerde] geeft verder te kennen dat zij hoopt vanuit huis een positieve bijdrage te kunnen leveren zoals zij vaker heeft gedaan, zoals lesmateriaal maken of ‘out of the box’ oplossingen bedenken.
2.13.
Bij brief van 19 september 2017 heeft Esprit met verwijzing naar de cao een verlofverzoek van [geïntimeerde] afgewezen. Verder schrijft Esprit aan [geïntimeerde] het volgende:
“
B&B
B&B
Ons is gebleken dat u nu al ruim een jaar (sedert augustus 2016) samen met uw partner [A] actief een B&B (Bed and Breakfast) drijft, die u samen tijdens uw arbeidsongeschiktheid hebt gerenoveerd.
(...)
Ons heeft geen verzoek tot het verrichten van nevenwerkzaamheden bereikt. We hebben de bedrijfsarts gevraagd of u deze om toestemming hebt verzocht om bovenomschreven nevenactiviteiten te verrichten en dit bleek niet het geval.
(...)
Bij Esprit Scholen ontstaat de indruk dat uw ziekte is voorgewend, dan wel zodanig overdreven is voorgesteld dat de verhindering tot de verrichting van uw arbeid eigenlijk niet kan worden aangenomen. U zult begrijpen dat de hele gang van zaken Esprit Scholen bevreemdt en voor Esprit Scholen niet acceptabel is, mild uitgedrukt. Graag ontvang ik daarombinnen twee dagen na dagtekening van deze
briefeen schriftelijke nadere toelichting ten aanzien van uw stellingen te aan zien van de vakantiedagen en over de door u verrichte werkzaamheden en nevenactiviteiten binnen uw B&B “ [ naam B&B] ”, gevestigd aan de [adres]
Esprit Scholen houdt zich in afwachting van uw toelichting alle rechten voor, in het bijzonder het recht de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden te (doen) beëindigen alsmede het terugvorderen van het in strijd met uw ziekmelding en verrichte nevenactiviteiten betaalde salaris.”
2.14.
In een brief van 21 september 2017 aan Esprit heeft Ergatis de conclusies van haar onderzoek naar de situatie van [geïntimeerde] doen toekomen. Ergatis concludeert dat er sprake is van functionele beperkingen als gevolg van medisch geobjectiveerde aandoeningen casu quo afwijkingen, maar dat er benutbare mogelijkheden zijn voor passend werk. Ergatis adviseert Esprit in overleg met de bedrijfsarts afspraken te maken over het opstarten van de re-integratie in passend werk en het opstellen van een opbouwschema aan de hand van de bijgevoegde Functionele Mogelijkheden Lijst (FML). Verder wordt een arbeidsdeskundig onderzoek geadviseerd omdat zinvol kan zijn de mogelijkheden voor passend werk nader te onderzoeken.
2.15.
Bij brief van 26 september 2017 heeft mr. Kaspers voornoemd de stelling van Esprit dat de ziekte van [geïntimeerde] is voorgewend dan wel overdreven gemotiveerd van de hand gewezen.
2.16.
Hierop heeft Esprit bij brief van 3 oktober 2017 aan mr. Kaspers meegedeeld, kort gezegd, dat naast het indienen van een ontbindingsverzoek de betaling van het salaris van [geïntimeerde] per 4 oktober 2017 volledig vervallen zal worden verklaard omdat Esprit (nog steeds) van mening is dat [geïntimeerde] tijdens haar arbeidsongeschiktheid zonder advies van de bedrijfsarts of van een arbeidsdeskundige van het UWV werkzaamheden heeft verricht in de B&B.
2.17.
Op de website [website] is een groot aantal recensies over de B&B geplaatst. In deze recensies wordt melding gemaakt van ‘ […] en
[…] ’, ‘gastheer en gastvrouw’, ‘een gezellige en enthousiaste familie’, ‘lieve
mensen’ en ‘gastvrij gastgezin’.
2.18.
Op Facebook heeft [geïntimeerde] op 27 juli 2016 op het account van de B&B in reactie op een bericht van een derde geschreven dat zij, [A] & [geïntimeerde] , pension [naam pension] hebben gekocht en van plan zijn de gastvrijheid van de vorige eigenaren voort te zetten.
2.19.
Op de webpagina van Airbnb stond - in elk geval in september 2017 - de volgende tekst:
“
Goedendag.
Goedendag.
Mijn naam is [geïntimeerde] .
Ik ben parttime docente maatschappijleer, maar heb daarvoor jarenlang in de horeca gewerkt, o.a. als manager van een café en een discotheek.
(…)
Mijn Man […] was docent Nederlands. Daarnaast is hij actief geweest in de politiek en als presentator bij een lokaal radiostation. Toch is hij meer een luisteraar dan een prater. Hij is bedachtzaam, intelligent en heeft heerlijke droge humor. Hij weet alles van bieren & wijnen, strips & comics en geniet ervan dat hij nu [ naam B&B] runt.
(…)
Ik wil dat gasten een fantastisch verblijf hebben in [ naam B&B] .
Lekker jezelf zijn en ontspannen doen wat je wilt.
Dat heb ik bij mijn reizen ook ervaren als prettigste lokaties om te verblijven.
Een blije gast is het grootste compliment voor […] .”
3.Beoordeling
3.1.
Esprit heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] zodanig dat van Esprit in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, subsidiair wegens een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Esprit in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren dan wel wegens andere omstandigheden die zodanig zijn dat van Esprit in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, daarnaast te bepalen dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat zij geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Esprit en te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] een schadevergoeding zal betalen aan Esprit ter grootte van het aan haar betaalde salaris over de periode van 1 september 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd alsook [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Esprit. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [geïntimeerde] , samengevat, verzocht aan haar de transitievergoeding toe te kennen alsmede een billijke vergoeding van € 30.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn van drie maanden en Esprit te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over genoemde vergoedingen, voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] door haar arbeidsongeschiktheid geen vakantie heeft kunnen genieten zodat het opgebouwde vakantiesaldo niet is vervallen, Esprit te bevelen op zo kort mogelijke termijn zowel intern als extern schriftelijk en persoonlijk mededeling te doen dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden niet kan verrichten door arbeidsongeschiktheid, met afgifte van de schriftelijke mededeling daarvan aan [geïntimeerde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom en ten slotte Esprit te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte juridische kosten ad € 3.500,- exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, alles met veroordeling van Esprit in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [geïntimeerde] . Omdat [geïntimeerde] ter zitting heeft verklaard dat zij in het belang van haar gezondheid in de verzochte ontbinding berust, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen - wegens een verstoorde arbeidsverhouding - door de kantonrechter met ingang van 1 januari 2018 ontbonden. Verder is geoordeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op een transitievergoeding van
€ 11.170,21 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2018 tot de dag van voldoening. Daarnaast is aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding van
€ 30.000,- bruto toegekend omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Esprit. Volgens de kantonrechter heeft Esprit grovelijk haar verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst jegens [geïntimeerde] geschonden door een valse grond voor ontslag aan te voeren met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Esprit is veroordeeld in de proceskosten, die bepaald zijn op € 600,- voor salaris gemachtigde. De tegenverzoeken van [geïntimeerde] zijn alle afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
In principaal appel
3.4.
Tegen de beslissing dat Esprit ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Esprit met vier grieven op. Esprit betwist dat zij een valse grond voor het ontslag heeft aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (grief 1) en dat [geïntimeerde] genoodzaakt was te berusten in de verzochte ontbinding (grief 2). Verder heeft Esprit betoogd dat zij ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten (grief 3) en dat ten onrechte aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding is toegekend (grief 4).
3.5.
Esprit heeft haar grieven, samengevat, als volgt onderbouwd. Het in januari 2017 door Ergatis geadviseerde traject is vanwege het sterfbed en vervolgens het overlijden van de vader van [geïntimeerde] stil komen te liggen. Overigens heeft [geïntimeerde] in die periode geweigerd mee te werken aan het traject bij Ergatis. Vervolgens zijn partijen op initiatief van [geïntimeerde] in gesprek geraakt over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In dit kader heeft Esprit in mei 2017 aan [geïntimeerde] een voorstel gedaan. Eerst op 10 juli 2017 heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven met een vaststellingsovereenkomst (toch) niet in te stemmen. Ergatis heeft bij e-mail van
21 juli 2017, desgevraagd, aan Esprit te kennen gegeven dat zij op 19 juli 2017 de toestemming van [geïntimeerde] had ontvangen om het traject te starten. Na ontvangst van de rapportage van 21 september 2017 van Ergatis heeft in oktober een arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek plaatsgevonden. Aldus kan Esprit op het punt van de re-integratie niets worden verweten. Hierbij wordt door Esprit benadrukt dat [geïntimeerde] zelf ervoor heeft gekozen om te verhuizen en op anderhalf uur reisafstand enkele reis van Esprit te gaan wonen. Het feit dat [geïntimeerde] geen re-integratiewerkzaamheden kon verrichten op de werklocatie omdat zij niet zelfstandig kon reizen, dient daarom voor haar rekening te komen. Verder heeft [geïntimeerde] in augustus 2017 bij Esprit een vakantie-aanvraag ingediend, terwijl zij in juli 2017 aan Ergatis te kennen heeft gegeven niet in de zomervakantie aan het onderzoek mee te kunnen werken omdat zij dan vakantie zou genieten. Naar aanleiding van verhalen van medewerkers van het Marcanti College dat [geïntimeerde] werkzaam zou zijn in de B&B van haar echtgenoot is Esprit in september 2017 onderzoek hiernaar gaan doen. Toen is Esprit op de berichten op de webpagina’s van Facebook en Airbnb alsook op een veelvoud van recensies van gasten van de B&B over de periode augustus 2016 - september 2017 gestuit. Hieruit blijkt volgens Esprit wel degelijk dat [geïntimeerde] zich actief heeft bezig gehouden met de renovatie en het drijven van de B&B tijdens haar arbeidsongeschiktheid. Het valt [geïntimeerde] ernstig te verwijten dat zij hierover alsook over het geven van de machtiging aan Ergatis en met betrekking tot haar vakantie(-aanvraag) aan Esprit niet de waarheid heeft verteld. Hierdoor is het vertrouwen van Esprit in [geïntimeerde] ernstig geschonden. De genoemde omstandigheden leverden voor Esprit een terechte reden op om tot aanzegging van staking van het loon en uiteindelijk tot een ontbindingsverzoek over te gaan. In elk geval valt Esprit van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen ernstig verwijt te maken, zodat aan [geïntimeerde] geen dan wel een lagere billijke vergoeding toekomt, aldus nog steeds Esprit.
3.6.
De grieven van Esprit richten zich in de kern op de vraag of al dan niet sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Esprit op grond waarvan aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. Het hof zal de grieven 1 tot en met 4 daarom gezamenlijk behandelen.
3.7.
Het hof overweegt als volgt. Vanaf het eerste gesprek met [geïntimeerde] op
8 september 2016 alsook naar aanleiding van de opvolgende gesprekken met [geïntimeerde] heeft de bedrijfsarts Esprit geadviseerd [geïntimeerde] vanwege haar lichamelijke beperkingen drie dagdelen per week thuis werkzaamheden te laten verrichten. Op
12 januari 2017 heeft de bedrijfsarts daarnaast geadviseerd nader onderzoek te laten verrichten. Vast staat dat Esprit vanaf het eerste advies van de bedrijfsarts tot
12 januari 2017 op het vlak van de re-integratie geen enkele actie heeft ondernomen. Op 13 januari 2017 heeft [Y] [geïntimeerde] thuis bezocht. Gesproken is toen over door [geïntimeerde] mogelijk te verrichten werkzaamheden, het opstarten van expertise en de mogelijkheid van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. [Y] heeft [geïntimeerde] in april 2017 wederom thuis een bezoek gebracht, waarbij [geïntimeerde] werkzaamheden opgedragen heeft gekregen. Daarmee is [geïntimeerde] aan de slag gegaan. [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat [Y] bij een volgend huisbezoek in juni 2017 het door [geïntimeerde] verrichte werk niet heeft meegenomen maar op tafel heeft laten liggen. Dit laatste is door [Y] , aanwezig ter zitting, niet weersproken. [geïntimeerde] heeft in e-mails van 22 augustus 2016, 13 december 2016, 10 juli 2017 en 24 juli 2017 expliciet aan Esprit te kennen gegeven zich beschikbaar te houden voor het verrichten van werkzaamheden thuis en hierom ook gevraagd. Vastgesteld wordt dat Esprit aan deze verzoeken, behalve die ene keer in april 2017, niet heeft voldaan. Op 22 mei 2017 is binnen Esprit een dossiercheck gedaan. Daarin staat dat onduidelijk is of [geïntimeerde] inmiddels aangepaste werkzaamheden verricht, dat het risico op een loonsanctie aanwezig is als er niets aan het dossier gebeurt en dat om dit risico drastisch te verkleinen op korte termijn actie moet worden ondernomen. Vervolgens heeft Esprit het traject bij Ergatis (weer) opgepakt. Esprit heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in januari 2017 haar medewerking aan dit traject niet heeft verleend en eerst op 19 juli 2017 hiervoor haar toestemming heeft gegeven. In de hiervoor genoemde e-mail van 24 juli 2017 schrijft [geïntimeerde] aan [Y] dat zij in januari 2017 haar toestemming voor het traject heeft verleend en dat dit door de bedrijfsarts aan haar is bevestigd. Esprit heeft dat vervolgens niet weersproken. Dat [geïntimeerde] begin 2017 haar medewerking aan het traject bij Ergatis heeft geweigerd dan wel Esprit hierover onjuist heeft geïnformeerd, is daarom niet komen vast te staan. Uit de door Esprit aangehaalde e-mail van 19 juli 2017 van Ergatis aan Esprit valt niet anders af te leiden dan dat [geïntimeerde] aan Ergatis te kennen heeft gegeven dat zij ook nog vakantie heeft en dat daarmee rekening zal worden gehouden met het plannen van de vervolgafspraken. Bovendien heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat zij gedurende haar arbeidsongeschiktheid vakantie heeft genomen. Daarmee kan evenmin worden vastgesteld dat [geïntimeerde] Esprit over genoten vakantiedagen onjuist heeft geïnformeerd.
3.8.
Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat Esprit door ruim een jaar geen gehoor te geven aan de adviezen van de bedrijfsarts, haar re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd. Dit terwijl [geïntimeerde] Esprit herhaaldelijk om werk heeft gevraagd. De eenmalig, in april 2017, aan [geïntimeerde] opgedragen werkzaamheden doen aan dit oordeel niet af, te meer omdat Esprit met die door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden kennelijk niets, althans niet aantoonbaar iets, heeft gedaan. De omstandigheid dat partijen op enig moment in gesprek waren over beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden alsook de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] in het voorjaar van 2017, maken dat niet anders. Het valt Esprit tevens te verwijten dat zij na één jaar ziekte geen traject tweede spoor heeft opgestart. Zij was daartoe als goed werkgever jegens [geïntimeerde] verplicht. In juli 2017 heeft Esprit het traject bij Ergatis voortgezet. Het hof acht niet uitgesloten dat dit is gebeurd vanwege de dossiercheck van 22 mei 2017. Pas ná het indienen van het ontbindingsverzoek en bijna anderhalf jaar later na het uitvallen van [geïntimeerde] heeft Esprit ten behoeve van het traject tweede spoor in oktober 2017 een arbeidsdeskundig onderzoek opgestart. Deze gang van zaken acht het hof onzorgvuldig. Dat Esprit zonder daartoe verplicht te zijn verschillende malen het taxivervoer van en naar afspraken met de bedrijfsarts en Ergatis heeft bekostigd valt te prijzen, maar kan aan het voorgaande oordeel niet afdoen.
3.9.
Wat betreft de vermeende werkzaamheden van [geïntimeerde] in de B&B van haar echtgenoot het volgende. Het hof is van oordeel dat uit de verschillende recensies en de aangehaalde advertenties op internet niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] tijdens haar arbeidsongeschiktheid zodanig actief was in de B&B dat zij die feitelijk samen met haar echtgenoot runde. Daarbij weegt het hof mee dat de B&B in de woning van [geïntimeerde] en haar echtgenoot is gesitueerd en de feitelijke situatie aldaar - een relatief klein privé woongedeelte voor [geïntimeerde] en haar gezin en overwegend ruimten voor gemeenschappelijk gebruik door [geïntimeerde] en haar gezin én de gasten van de B&B - maakte dat [geïntimeerde] de gasten van de B&B hoe dan ook tegen het lijf liep. Ook in het geval dat ervan uit wordt gegaan dat het vermoeden van Esprit over de vermeende werkzaamheden terecht zou zijn, dan had het voor de hand gelegen dat Esprit als goed werkgever [geïntimeerde] zou hebben uitgenodigd voor een gesprek over dit onderwerp nu Esprit te maken had met een zieke werkneemster die in een re-integratietraject zat en Esprit op de hoogte was van de woonsituatie van [geïntimeerde] . Van belang hierbij is ook dat [geïntimeerde] geen fulltime aanstelling had bij Esprit en dus die werkzaamheden in beginsel in haar eigen tijd had kunnen verrichten. [geïntimeerde] had in dat gesprek uitleg kunnen geven over de inhoud van de registratie van haar eenmanszaak bij de Kamer van Koophandel en de publieke uitlatingen op het internet. In plaats daarvan heeft Esprit aan [geïntimeerde] een brief gezonden waarin zonder nadere toelichting wordt gesteld dat ‘ [geïntimeerde] al ruim een jaar samen met haar echtgenoot actief de B&B drijft en de B&B tijdens haar arbeidsongeschiktheid heeft gerenoveerd’ en dat daarom ‘bij Esprit de indruk ontstaat dat de ziekte van [geïntimeerde] is voorgewend dan wel zodanig overdreven is voorgesteld dat de verhindering tot verrichting van arbeid eigenlijk niet kan worden aangenomen’. Dat de woordkeus van Esprit in deze brief op zijn zachtst gezegd ongelukkig is te noemen, is door Esprit in hoger beroep erkend. Ook gelet op het rapport van 21 september 2017 van Ergatis, waarin nog eens wordt bevestigd dat [geïntimeerde] lichamelijke beperkingen heeft, en de briefwisseling met mr. Kaspers waarin de aantijgingen aan het adres van [geïntimeerde] worden betwist, acht het hof het onbegrijpelijk dat Esprit ook op dat moment niet ervoor heeft gekozen met [geïntimeerde] een persoonlijk gesprek te voeren dan wel zekerheidshalve het UWV om een oordeel te vragen en in plaats daarvan haar beschuldiging heeft gehandhaafd, (mede op grond daarvan) een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter heeft ingediend en een loonstaking heeft aangezegd.
3.10.
De slotsom is dat Esprit onvoldoende reden had om op grond van verwijtbaar handelen dan wel een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen te streven naar een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dat zij haar re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd en in de correspondentie van september en oktober 2017 aan [geïntimeerde] de verhoudingen tussen partijen onnodig op scherp heeft gezet en een verdere samenwerking feitelijk onmogelijk heeft gemaakt. Aldus heeft Esprit ernstig verwijtbaar gehandeld als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Een billijke vergoeding acht het hof daarom op zijn plaats. Dit betekent dat de grieven van Esprit in zoverre falen.
3.11.
Wat betreft de hoogte van de aan [geïntimeerde] toe te kennen billijke vergoeding neemt het hof allereerst in ogenschouw de verwachte duur van het dienstverband. [geïntimeerde] is sinds 24 juni 2016 arbeidsongeschikt. In verband met de redelijkerwijs te verwachten loonsanctie na twee jaar ziekte in verband met de gebrekkige re-integratie inspanningen van Esprit, was het opzegverbod in verband met die ziekte waarschijnlijk tot eind juni 2019 van kracht. Verder heeft het hof oog voor het arbeidsperspectief van [geïntimeerde] , dat gezien haar medische beperkingen niet gunstig is omdat zij haar werkzaamheden in aangepaste vorm dient te verrichten. Het was beter geweest als [geïntimeerde] Esprit over de gang van zaken met betrekking tot de B&B - de inschrijving in de Kamer van Koophandel en de verschillende advertenties op internetwebsites - had geïnformeerd. Immers ter zitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat [geïntimeerde] de teksten van deze advertenties samen met haar echtgenoot heeft opgesteld, en dat dit niet buiten [geïntimeerde] om door haar echtgenoot is gebeurd. [geïntimeerde] had zich moeten realiseren dat deze teksten bij derden de indruk kunnen wekken dat [geïntimeerde] feitelijk betrokken was bij de exploitatie van de B&B. Wat hiervan ook zij, dit aan [geïntimeerde] te maken verwijt weegt niet op tegen het genoemde ernstige verwijt dat Esprit kan worden gemaakt. Ten slotte heeft het hof meegewogen dat [geïntimeerde] een WW-uitkering ontvangt. Dat [geïntimeerde] recht zou hebben op een vervolgvergoeding na de WW-periode, is gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , niet komen vast te staan. Gelet op het voorgaande acht het hof een vergoeding van € 20.000,- bruto billijk. Dit betekent dat het verzoek van Esprit tot terugbetaling van het verschil tussen het in hoger beroep en in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegekende bedrag aan billijke vergoeding, zijnde € 10.000,- bruto, zal worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke rente daarover heeft [geïntimeerde] geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze zoals gevorderd eveneens zal worden toegewezen. Alleen in zoverre slaagt het principaal beroep.
3.12.
Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Esprit voorbij, nu Esprit niet voldoende concreet heeft toegelicht op welke feiten en omstandigheden dat bewijsaanbod ziet.
Incidenteel appel
3.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] recht heeft op een hogere transitievergoeding dan het bedrag dat door de kantonrechter is toegewezen. Op de zitting is naar voren gekomen dat [geïntimeerde] geen recht had op een dertiende maand, zoals zij eerder had aangevoerd. Aldus heeft [geïntimeerde] recht op het door Esprit in haar verweerschrift in incidenteel appel berekende bedrag van € 16.059,- bruto. Esprit heeft onweersproken aangevoerd dat zij wat zij nog aan [geïntimeerde] verschuldigd was (het verschil tussen € 11.170,02 en € 16.059,-) inmiddels aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
3.14.
Het voorgaande brengt mee dat de bestreden beschikking uitsluitend wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding en de hoogte van de transitievergoeding zal worden vernietigd. Omdat partijen in principaal appel beiden deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in principaal appel compenseren. Wat betreft de proceskostenveroordeling in incidenteel appel overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft in haar verweerschrift in hoger beroep (in punt 109), onweersproken door Esprit, gesteld dat zij in november 2017 aan Esprit te kennen heeft gegeven dat de door de kantonrechter berekende transitievergoeding niet correct was en dat ondanks toezegging van de advocaat van Esprit dit niet verder is opgepakt. Hierdoor was [geïntimeerde] genoodzaakt het restantbedrag in rechte te vorderen. Om die reden zal Esprit worden veroordeeld in de proceskosten in incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
in principaal appel en incidenteel appel
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding van € 30.000,- en een transitievergoeding van € 11.170,21 bruto is toegekend;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding van € 20.000,- bruto toekomt;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Esprit terug te betalen een bedrag van € 10.000,- bruto, zijnde het verschil tussen het in eerste aanleg en in hoger beroep aan [geïntimeerde] toegekende bedrag aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;
kent aan [geïntimeerde] een transitievergoeding van € 16.059,- bruto toe;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
in principaal appel
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
in incidenteel appel
veroordeelt Esprit in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 1.074,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
in principaal appel en incidenteel appel
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, G.C. Boot en
F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.