ECLI:NL:GHAMS:2018:314 - Gerechtshof Amsterdam - Gerechtshof bevestigt zelfstandige status subcontractor p...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.215.857/01

zaaknummers rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar: 4641314 AO VERZ 15-227, 4641496 AO VERZ 15-228, 4641689 AO VERZ 15-229, 4641701 AO VERZ 15-230

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2018

inzake

[appellant] h.o.d.n. KOERIERSBEDRIJF [X],

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel, verweerder in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. E.D. van Tellingen te Almere,

tegen

POSTNL PAKKETTEN BENELUX B.V.,

gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

geïntimeerde in principaal appel, appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en PostNL genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 16 mei 2017, onder aanvoering van zes grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemde zaaknummers op

17 februari 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog de verzoeken van [appellant] in eerste aanleg (zie hierna onder 3.1.) zal toewijzen, met veroordeling van PostNL in de proceskosten in beide instanties.

Op 25 juli 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met bijlagen van PostNL ingekomen. In verweer op het principaal appel verzoekt PostNL de grieven van [appellant] af te wijzen en de genoemde beschikking te bekrachtigen, in voorwaardelijk incidenteel appel verzoekt zij voor het geval de beschikking in principaal appel wordt vernietigd de verzoeken van [appellant] in eerste aanleg af te wijzen, eventueel met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg alsook in principaal en in incidenteel appel.

Op 8 september 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel van [appellant] ingekomen. [appellant] verzoekt het incidenteel appel van PostNL niet-ontvankelijk te verklaren, althans de grieven van PostNL ongegrond te verklaren en de verzoeken van PostNL af te wijzen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2017. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Van Tellingen voornoemd die namens hem het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen. Namens PostNL zijn verschenen [A] (Manager Sourcing), L. Zegers (bedrijfsjurist) en R. Aarts (bedrijfsjurist), bijgestaan door mr. Van Slooten voornoemd en mr. P. Disseldorp, advocaat te Amsterdam. Zij hebben het standpunt van PostNL nader toegelicht; mr. Van Slooten aan de hand van aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen. Partijen hebben voorts antwoord gegeven op door het hof gestelde vragen. Van de zijde van [appellant] zijn kopieën van de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg van

23 december 2015 en 21 maart 2016 aan het hof overgelegd.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de in deze zaak op 15 januari 2016 gegeven beschikking onder 2.1. tot en met 2.16 en in de bestreden beschikking onder 2.1. tot en met 2.7. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief I in voorwaardelijk incidenteel appel klaagt PostNL over de onvolledigheid van de door de kantonrechter genoemde feiten. Voor zover van belang zal daarmee in het hierna volgende rekening worden gehouden. In deze zaak gaat het om het volgende.

2.1.

PostNL houdt zich onder meer bezig met pakketbezorging. Hierbij maakt PostNL (ook) gebruik van de diensten van zelfstandige pakketbezorgers, de zogenoemde ‘subcontractors’. Dat zijn ofwel zelfstandigen zonder personeel (ZZP’ers) ofwel zelfstandigen met personeel (ZPM’ers).

2.2.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1976, drijft sinds 16 september 2010 de eenmanszaak Koeriersbedrijf [X] .

2.3.

De Belastingdienst heeft op 20 oktober 2010 aan [appellant] een verklaring afgegeven waaruit blijkt dat [appellant] wordt aangemerkt als belastingplichtig voor de omzetbelasting.

2.4.

Tussen [appellant] en (een rechtsvoorganger van) PostNL is op 13 mei 2011 een pre-contract gesloten. In dit pre-contract staat, voor zover van belang, het volgende:

“Gedurende ons gesprek zijn wij overeen gekomen dat u, krachtens vervoersovereenkomst, in opdracht van TNT Post Pakketservice pakketten zult gaan distribueren per 7 juni 2011.(…)
De eerste zes weken gelden als proefperiode en zowel u als TNT Post Pakketservice kunnen in deze periode besluiten de samenwerking op elk moment te beëindigen.

Gedurende de proefperiode zijn alle bepalingen van de vervoersovereenkomst, met uitzondering van de opzeggingstermijn, van toepassing.

(…)

Fiscalekwalificatie

TNT Post Pakketservice en u als zelfstandige zonder personeel, hebben niet de intentie dat u op wat voor wijze dan ook als werknemer in dienst treedt bij TNT Post Pakketservice of een gelieerde onderneming.

De Belastingdienst gaat – na ondertekening van de vervoersovereenkomst – ervan uit dat TNT Post Pakketservice geen Loonheffingen hoeft in te houden op de betalingen aan u als zelfstandige zonder personeel. Indien dit in de toekomst anders wordt, zal TNT Post Pakketservice u hierover informeren.

Wij wijzen erop dat de Belastingdienst uw werkzaamheden voor Pakketservice beschouwt als resultaat uit overige werkzaamheden en dat Pakketservice jaarlijks uw verdiensten ook als zodanig zal opgeven aan de Belastingdienst. Nu op uw vergoedingen geen Loonheffingen worden ingehouden, gaat de Belastingdienst ervan uit dat u niet in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de WW en de WIA.”

2.5.

Op 7 juni 2011 is [appellant] aangevangen met de bezorging van pakketten voor PostNL. Hierbij heeft [appellant] gebruik gemaakt van een door hem gehuurde bus.

2.6.

Op 15 juli 2011 hebben [appellant] en PostNL een Vervoersovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. In de overeenkomst wordt [appellant] als “De Vervoerder” aangeduid. In de overeenkomst staat onder meer het volgende:

“In aanmerking nemend, dat

De Vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen werknemers in dienst heeft;

(…)

Verklaren Partijen het volgende te zijn overeengekomen:

1De ratio van de overeenkomst

1.1

De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid die in lijn zijn met het beleid van PostNL concern. Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen.(…)

2Duur van de overeenkomst

2.1

De Overeenkomst treedt in werking op 18-07-2011 en geldt voor onbepaalde tijd.

2.2

De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.(…)

3.2

Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.

(…)

6Vergoeding van de Vervoersopdrachten

6.1

De Vervoerder ontvangt voor het verrichten van Vervoersopdrachten een vergoeding voor de nader overeen te komen vervoersopdrachten, zoals nader omschreven in de Bijlage.

6.2

Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen. Aangepaste vergoedingen treden pas in werking, nadat deze schriftelijk zijn overeengekomen, en hebben - tenzij uitdrukkelijk overeengekomen - geen terugwerkende kracht.

7Vervanging

7.1

Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder.

7.2

PostNL dient tijdig geïnformeerd te worden over de vervanging zoals bedoeld in lid 1 en kan uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een specifieke vervanger van de Vervoerder weigeren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien PostNL eerder een overeenkomst met de betrokken vervanger of zijn werkgever geheel of gedeeltelijk heeft ontbonden vanwege ernstige tekortkoming van de uitvoering van de Vervoersopdrachten.

7.3

Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst sluiten.

8Kwaliteitscontroles

8.1

De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte zijn dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder.(…)

10Verbod benadering klanten

10.1

De Vervoerder zal gedurende de duur van de Overeenkomst en één jaar na beëindiging geen contact zoeken met een klant van PostNL voor het uitvoeren van Vervoersopdrachten of enig andere soortgelijke vervoersdienst.

(…)

12Naleving van wetten en normen

12.1

De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies, inclusief de belastingen en/of sociale premies die samenhangen met de voordelen die Vervoerder en zijn werknemer(s) ontvangen onder deze Overeenkomst. Claims voortvloeiend uit het niet voldoen aan deze verplichting kunnen niet op PostNL worden verhaald. Vervoerder vrijwaart PostNL voor dergelijke claims.”

2.7.

In de overeenkomst is verder bepaald dat de relatie tussen partijen wordt beheerst door de overeenkomst en onder meer de algemene voorwaarden behorende bij de overeenkomst. In deze algemene voorwaarden staat het volgende:

“Servicekaders: het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat TPP is overeengekomen met haar klanten.

(…)

3Uitvoering van de Vervoersopdrachten

3.1

Vervoerder voert de Vervoersopdrachten uit conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeien uit de Servicekaders. Deze instructies zijn terug te vinden op [site] , de site waartoe elke Vervoerder toegang heeft.(…)

4Betaling

4.1

TPP stelt een digitale factuur op (self billing) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten.

(…)

9Verzekering

9.1

De Vervoerder garandeert te zijn verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor verlies, schade of vertraging van Zendingen of Lading (vervoerders aansprakelijkheid verzekering).

9.2

Op eerste verzoek van PostNL zal de vervoerder polissen en polisaanhangsels aan PostNL ter beschikking stellen, waaruit de omvang van de verzekeringsdekking blijkt, alsmede bewijsstukken met betrekking tot de (tijdige) betaling van verschuldigde verzekeringspremies.

10Wijziging voorwaarden

10.1

PostNL heeft het recht deze voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Tenzij anders bepaald of overeengekomen zijn wijzigingen en aanvullingen tot nader order van toepassing op alle Vervoersovereenkomsten die op en na de door PostNL bekend gemaakte datum van invoering van de wijzigingen en/of aanvullingen tot stand komen.”

2.8.

In de bij de overeenkomst behorende bijlage, door partijen ondertekend op

15 juli 2011, worden de door [appellant] te verrichten werkzaamheden omschreven, te weten het bezorgen van pakketten op dinsdag tot en met zaterdag vanuit distributiecentrum Alkmaar, route 106 Warmenhuizen, postcodegebieden 1738 en 1749 tegen een vergoeding per succesvolle stop van € 1,25. In deze bijlage staat verder het volgende:

“
A.Algemeen

Gedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNL handelt, o.a. door(dat):


het voertuig dat wordt ingezet voldoet aan alle wagenparkvoorwaarden

zoals vermeld op [site]


zich op representatieve wijze te presenteren bij de klant door o.a. het

herkenbaar dragen van kleding die voldoet aan de huisstijl van PostNL (te bestellen via [site] )

dat het voertuig wit en representatief is
PostNL kan de opdracht verstrekken om het voertuig te voorzien van een

sticker. De vervoerder zal hierover worden geïnformeerd.


de uiting van de naam van de Vervoerder is uitsluitend aangebracht op de voorportieren, welke maximaal 60 x 60 cm groot is.”

2.9.

Op de website [site] zijn voorwaarden opgenomen, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“
Voorwaarden Wagenpark

Iedere subcontractor dient in het bezit te zijn van een bus die aan de volgende voorwaarden voldoet:

• De bus moet helemaal wit zijn, zonder reclame of afbeeldingen(…)
• L x B x H is maximaal 8.00 x 2.20 x 3.10 meter(…)
• De bus moet helemaal gesloten zijn, dus zonder zij- of achterramen in het laadgedeelte(…)
• De bedrijfsnaam mag alleen op de voorportieren in kleine letters aanwezig zijn(…)

Overige voorwaarden:

• Je ziet er uiteraard altijd verzorgd uit;• Je draagt specifieke PostNL kleiding en je bent verplicht een PostNL legitimatiebewijs zichtbaar te dragen;• Je bent op de hoogte van de eisen die PostNL stelt aan het correct vervoeren en afleveren van pakketten.Om je hierbij te helpen zorgt PostNL ervoor dat je altijd beschikt over de op dat moment geldende eisen en eventuele hulpmiddelen.

• Je beheerst de Nederlandse taal meer dan voldoende zowel in woord als geschrift.”

2.10.

[appellant] heeft op 30 september 2011 een leasecontract met betrekking tot een bus afgesloten.

2.11.

Bij “bijlage bij de overeenkomst” van 4 maart 2013 zijn partijen een stoptarief van € 1,22 overeengekomen. Bij “bijlage bij de overeenkomst” van 19 november 2013 zijn partijen een stoptarief van € 1,30 overeengekomen. Het laatst overeengekomen stoptarief, op 21 mei 2014, was eveneens € 1,30 per stop. Per afgeleverd pakket betaalt PostNL een producttoeslag van € 0,16.

2.12.

[appellant] heeft over de jaren 2012 en 2013 een omzet gegenereerd van respectievelijk € 53.676,- en € 52.866,- (exclusief BTW), hetgeen neerkomt op een netto omzet - na aftrek van alle kosten en betaling van de verschuldigde belastingen - van € 26.840,- in 2012 en € 24.335,- in 2013.

2.13.

Op aanvraag van [appellant] heeft de Belastingdienst op 12 december 2013 een VAR/WUO afgegeven aan [appellant] voor het jaar 2014 voor het verrichten van koeriersdiensten.

2.14.

In de periode januari 2013 tot en met november 2014 heeft [appellant] zich gemiddeld voor 22 % van zijn ritten laten vervangen door [B] die met haar eigen bus de pakketten bezorgde. In totaal heeft [B] in de jaren 2012, 2013 en 2014 voor € 28.173,38 (respectievelijk € 6.728,25, € 13.628,45 en € 7.816,68) aan omzet ten behoeve van [appellant] bij PostNL gegenereerd. Voor de in genoemde periode verrichte werkzaamheden heeft [B] een bedrag van in totaal € 17.528,-

(respectievelijk € 3.309,-, € 8.227.- en € 5.992,-) van [appellant] ontvangen.

2.15.

Vanaf 24 november 2014 heeft [appellant] geen werkzaamheden meer verricht voor PostNL wegens ziekte. [appellant] heeft geen vervanger ingezet. PostNL heeft over de periode ná 24 november 2014 geen betalingen aan [appellant] verricht.

2.16.

PostNL heeft bij brief van 30 september 2015 aan [appellant] meegedeeld de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden op te zeggen omdat [appellant] niet beschikte over de per 1 januari 2016 benodigde Eurovergunning.

2.17.

Bij brief van 7 oktober 2015 heeft de toenmalige advocaat van [appellant] aan PostNL bericht dat [appellant] zich op het standpunt stelde dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.

2.18.

Hierop heeft PostNL bij brief van 12 november 2015 aan de toenmalige advocaat van [appellant] haar standpunt herhaald dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat. Verder is meegedeeld dat PostNL het vertrouwen in de verdere samenwerking met [appellant] heeft verloren doordat hij niet voor vervanging heeft zorggedragen, ook niet nadat PostNL [appellant] hierop had aangesproken en dat [appellant] vanwege het tussen partijen bestaande dispuut geen aanspraak kan maken op een aanbod conform het Duurzaam Bezorgmodel noch op voortzetting van de overeenkomst na het alsnog behalen van de Eurovergunning.

2.19.

[appellant] heeft de door hem geleasede bus begin 2015 verkocht. Op 15 juni 2015 is de opheffing van de onderneming van [appellant] ingeschreven in het handelsregister.

3.Beoordeling

Verzoek [appellant] in hoger beroep

3.1.

PostNL heeft zich ter zitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat [appellant] in zijn verzoek tot vernietiging van de bestreden beschikking en de daarmee nagestreefde vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep niet-ontvankelijk is nu het hof uitsluitend tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan overgaan indien het hof tot het oordeel zou komen dat de kantonrechter in eerste aanleg het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen.

3.2.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Weliswaar strookt het petitum in het beroepschrift, houdende het verzoek tot vernietiging van de bestreden beschikking en toewijzing van de verzoeken van [appellant] in eerste aanleg - strekkende tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst - , niet met hetgeen is bepaald in artikel 7:683 lid 3 BW Pro, maar het petitum moet kennelijk zo worden begrepen dat het verzoek van [appellant] strekt tot het redresseren van de gevolgen van de beëindiging van de volgens [appellant] tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst in overeenstemming met vorenbedoeld wetsartikel. Redelijkerwijs moet dit voor PostNL duidelijk zijn geweest. Het hof leest het petitum in het beroepschrift, tegen de achtergrond van het tot dan toe gevoerde debat tussen partijen, zo dat [appellant] in hoger beroep herstel van de door hem gestelde tussen partijen destijds bestaande arbeidsovereenkomst wenst.

Publieke uitlatingen van raadsheer(-plaatsvervangers) in het hof

3.3.

Daarnaast heeft PostNL ter zitting in hoger beroep opgemerkt dat [appellant] in zijn stukken verschillende hoogleraren (Beltzer, Boot en Verhulp) aanhaalt die zijn verbonden aan dit hof en die van mening zouden zijn dat de vervoersovereenkomst bij PostNL in het algemeen als arbeidsovereenkomst zou moeten worden gekwalificeerd. Die standpunten zijn zonder hoor en wederhoor tot stand gekomen. PostNL gaat ervan uit dat deze omstandigheid geen invloed heeft op de beoordeling van de zaak door het hof.

3.4.

De door [appellant] genoemde hoogleraren zijn als raadsheer (Boot) dan wel als raadsheer-plaatsvervanger (Beltzer en Verhulp) aan het hof verbonden. Het hof stelt voorop dat het een rechterlijk ambtenaar vrij staat om buiten de rechtszaal zijn mening te uiten. Een rechterlijk ambtenaar dient daarbij rekening te houden met de invloed van zijn uitingen, in het bijzonder voor zover deze uitingen vragen kunnen doen rijzen over de invloed daarvan op het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht. Voor een hoogleraar die als raadsheer-plaatsvervanger aan een gerechtshof is verbonden geldt dit laatste ook, zij het in beperktere zin. De omstandigheid dat betrokkenen als gezaghebbende juristen hun mening geven over feitelijke of juridische kwesties die in enige procedure een rol (kunnen) spelen, betekent in zijn algemeenheid niet dat getwijfeld moet worden aan een eerlijke en onpartijdige beoordeling van een voorgelegde zaak door andere raadsheren van dat hof. De genoemde raadsheer(-plaatsvervangers) hebben zich weliswaar uitgelaten over een concrete juridische kwestie zoals die zich in deze procedure voordoet, namelijk de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen PostNL en de subcontractors, maar zeer summier en in algemene zin. Verder kan niet gezegd worden dat genoemde personen door hun uitlatingen nadeel (laat staan ernstig nadeel) hebben toegebracht aan de goede gang van zaken en het vertrouwen in de rechtspraak. Ten slotte is van belang in het oog te houden dat iedere zaak op zijn eigen merites wordt beoordeeld op basis van in die zaak vast te stellen feiten. Bovendien hebben de hier genoemde hoogleraren geen van alle deel uitgemaakt van de kamer die over deze zaak oordeelt, dan wel anderszins enige bemoeienis met deze zaak gehad.

Inhoudelijk

3.5.

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven -
in de hoofdzaak

primair:

a. a) een verklaring voor recht dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst;

b) vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst casu quo het ontslag;

c) toelating tot de werkvloer teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom, voor elke dag of gedeelte daarvan dat PostNL hiermee in gebreke is;

d. doorbetaling van het aan [appellant] verschuldigde salaris, gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die [appellant] ontving van Post NL over de periode 1 januari 2015 tot 1 juli 2015, vanaf 30 september 2015, althans vanaf 31 december 2015 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

e. betaling van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro;

f. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;

g. betaling van wettelijke rente over het sub b, sub c en sub d gevorderde vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening,

subsidiair:

h. voor het geval ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;

i. tot en met m. veroordeling van PostNL tot het hiervoor onder c. tot en met g. omschreven primair gevorderde;

bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro:

n. toelating tot de werkvloer op straffe van verbeurte van een dwangsom;

o. doorbetaling van het verschuldigde salaris gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die [appellant] ontvangt van PostNL als bedoeld onder het primair gevorderde, vanaf 30 september 2015, althans vanaf 31 december 2015 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

p. betaling van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro;

q. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;

r. betaling van wettelijke rente over het sub b, sub c en sub d gevorderde vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening,

in de hoofdzaak en in het incident

veroordeling van PostNL in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum beschikking,

alles uitvoerbaar bij voorraad.

3.6.

PostNL heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de eventuele nakosten. PostNL heeft een zelfstandig tegenverzoek ex artikel 843a Rv ingediend, strekkende tot overlegging van stukken waaruit - samengevat - meer informatie blijkt aangaande het ondernemerschap van [appellant] gedurende de periode vanaf juli 2011. [appellant] heeft in het incident verweer gevoerd.

3.7.

Bij beschikking van 15 januari 2016 heeft de kantonrechter in de hoofdzaak en het (inmiddels aangespannen) kort geding elke verdere beslissing aangehouden en in het incident ex artikel 843a Rv [appellant] gelast jegens (de gemachtigde van) PostNL tot afgifte van of inzage in de jaarstukken, de winst- en verliesrekeningen, de IB- en BTW aangiftes en specifieke overeenkomsten over de periode 2011 tot en met 2015. Verder zijn de proceskosten in het incident gecompenseerd en is het meer of anders verzochte afgewezen.

3.8.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter in de hoofdzaak de verzoeken van [appellant] afgewezen, in het incident ex artikel 223 Rv Pro de gevraagde voorzieningen afgewezen en in de hoofdzaak en in het incident de proceskosten gecompenseerd aldus dat partijen de eigen proceskosten dienen te dragen.

3.9.

[appellant] komt tegen deze beschikking op met de volgende zes grieven. In grief I verzet hij zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de partijbedoeling niet gericht lijkt te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] tijd heeft gehad om het contract met PostNL goed te overwegen voordat hij de investering in de bus deed en dus onderhandelingsvrijheid had. Met grief III betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Grief IV keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het feit dat PostNL gedetailleerde instructies gaf met betrekking tot de uitvoering van het werk en op de naleving daarvan toezag, hetgeen op zich alle kenmerken van een gezagsverhouding heeft, niet opweegt tegen de bij grief III bedoelde omstandigheden. De grieven V en VI houden in dat de kantonrechter ten onrechte de verzoeken van [appellant] heeft afgewezen en de proceskosten heeft gecompenseerd.

3.10.

In voorwaardelijk incidenteel appel komt PostNL met vier grieven op tegen de bestreden beschikking. [appellant] heeft tegen dit voorwaardelijk incidenteel appel verweer gevoerd.

3.11.

De grieven I, II, III en IV in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij hebben in de kern betrekking op de vraag of de rechtsverhouding tussen [appellant] en PostNL als een arbeidsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd.

3.12.

[appellant] voert, samengevat weergegeven, de volgende omstandigheden aan op grond waarvan hij van oordeel is dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

a. a) PostNL bepaalt hoe de bus eruit moet zien (de maten, de kleur, de teksten e.d.).

b) PostNL bepaalt hoe laat de subcontractor moet beginnen met zijn route en schrijft van tevoren de te rijden route voor.

c) en d) PostNL bepaalt welke kleding en welke soort schoenen de subcontractor dient te dragen en op welke wijze men zich dient te presenteren. De werkkleding en de schoenen blijven eigendom van PostNL.

e) PostNL bepaalt dat de scanner (voor de pakjes) door de subcontractor verplicht aan de broekriem moet worden vastgemaakt.

f) PostNL bepaalt de wijze van werken (zie de werkinstructies). Zo zijn de pakketbezorgers verplicht tussen 07:00 uur en 11:00 uur te vertrekken om de pakketten te gaan bezorgen.

g) de subcontractor wordt verplicht een door PostNL voorgeschreven subcontractorsopleiding te volgen en een test af te leggen.

h) PostNL probeert de subcontractor over te halen om via een vaste tussenpersoon (Subco Wagenpark) kredietarrangementen af te nemen.

i. i) PostNL laat huis- en gedragsregels Depot van toepassing zijn op de subcontractors. In deze regels wordt gesproken van ‘werknemers’.

j) PostNL bepaalt dat bij ziekte van de subcontractor zijn vervanger dient te voldoen aan de eisen en normen van PostNL, bij gebreke waarvan de subcontractor zelf moet gaan rijden omdat anders de subcontractor zijn verplichtingen niet nakomt, wat voor PostNL aanleiding kan zijn de route te beëindigen. Het stond [appellant] dus niet vrij zich door een willekeurige derde te laten vervangen.

k) In de overeenkomst staat: “In aanmerking nemend dat de Vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen werknemers in dienst heeft.”. Hieruit volgt dat partijen de bedoeling hebben gehad dat [appellant] in persoon voor PostNL zou gaan werken. Door eenzijdig de tarieven te bepalen heeft PostNL zich in feite als een werkgever opgesteld. Verder heeft PostNL (wel degelijk) bemoeienis met de vervangers en het inschakelen van vervangers. Een vervanger dient te beschikken over een rijbewijs en een Verklaring omtrent het Gedrag (VOG) en dient een door PostNL aangeboden entreecursus te volgen. Ook een vervanger kan door PostNL worden gecontroleerd en dient zich bij PostNL aan te melden. [appellant] heeft zich bij ziekte of vakantie dus met toestemming van PostNL laten vervangen, hetgeen duidt op een persoonlijke arbeidsrelatie.

l) PostNL bepaalt welke prijs er per route wordt gehanteerd en op welke dagen de subcontractor moet gaan werken.

m) de subcontractor moet verplicht een VOG verstrekken aan PostNL.

n) PostNL controleert de subcontractor tijdens de werkzaamheden onder meer door middel van straatcontroles en de scanner die de subcontractor verplicht bij zich moet hebben en verplicht aan zien broekriem moet koppelen.

o) PostNL beoordeelt de subcontractors periodiek op hun functioneren en hun resultaten. In feite betreft het functioneringsgesprekken.

p) PostNL verzorgt opleidingen waaraan zowel de subcontractors als de pakketbezorgers in loondienst tegelijkertijd en onder regie van PostNL kunnen deelnemen.

q) PostNL bepaalt dat je als subcontractor geen andere pakketten dan van PostNL in je bus mag hebben. Dat blijkt uit het formulier straatcontrole. Dit betekent dat exclusief voor PostNL gereden dient te worden.

r) PostNL bepaalt dat de subcontractor niet zelf een factuur stuurt. PostNL stuurt aan de subcontractor een creditfactuur (op papier van PostNL), waarna betaling volgt.

s) PostNL kan als er sprake is van klachten van klanten (ook) aan een subcontractor sancties opleggen.

t) In artikel 10 van Pro de overeenkomst is bepaald dat een vervoerder gedurende de duur van de overeenkomst en één jaar na beëindiging geen contact zal zoeken met een klant van PostNL voor het uitvoeren van vervoersopdrachten of enig andere soortgelijke vervoersdienst.

u) PostNL bepaalt eenzijdig en zonder overleg de zogenoemde Tijdvakindicatie (TVI) en het afleverpercentage. Een en ander wordt door PostNL gecontroleerd.

3.13.

PostNL heeft hier, samengevat weergegeven, het volgende tegenover gesteld.

a. a) Bijna een jaar voordat partijen de overeenkomst aan zijn gegaan, heeft [appellant] zijn onderneming opgericht. [appellant] heeft zijn onderneming op 15 september 2010 doen registreren bij de Kamer van koophandel. In dat kader heeft [appellant] aan de Belastingdienst een verklaring omtrent zijn hoedanigheid als belastingplichtige opgevraagd. Die verklaring, waarin [appellant] als ondernemer is aangemerkt, heeft [appellant] op 22 oktober 2010 ontvangen.

b) [appellant] heeft zelf het initiatief genomen om werkzaamheden voor PostNL te gaan verrichten.

c) [appellant] en PostNL hebben uitgebreid gesproken over de beoogde samenwerking. Hierbij zijn het pre-contract, de overeenkomst en de algemene voorwaarden uitgebreid aan bod gekomen. Tijdens de proefperiode heeft [appellant] kunnen ervaren of zijn keuze voor het zelfstandig ondernemerschap de juiste was.

d) Bij het aangaan van de overeenkomst hebben partijen verschillende afspraken gemaakt. [appellant] diende zorg te dragen voor verschillende zaken, zoals de bus en de vereiste inschrijvingen en verzekeringen. Verder is (ook al in het pre-contract) afgesproken dat [appellant] zich te allen tijden mocht laten vervangen door personen naar zijn keuze. Hierbij is van belang dat [appellant] verantwoordelijk bleef voor de nakoming van de overeenkomst. De afspraken met betrekking tot kleding, schoeisel, de scanner en de bus zien toe op de zorgvuldige behandeling van pakketten en de herkenbaarheid van de subcontractor. Dit is om aan de eisen en de wensen van klanten en geadresseerden te voldoen.

e) Partijen hebben bij het aangaan en gedurende de overeenkomst onderhandeld over de route en de tarieven en deze zijn gedurende de overeenkomst gewijzigd.

f) [appellant] bepaalde zelf in welke volgorde de pakketten werden bezorgd. Het systeem van de TVI maakt dat niet anders. Het systeem van de TVI is niets meer dan het doorgeven van het gemiddelde tijdstip van bezorging aan de klanten en de geadresseerden. Dat gemiddelde tijdstip is gebaseerd op gegevens van de voorafgaande drie weken.

g) [appellant] bepaalde zelf wie de pakketten bezorgde. PostNL wil bij vervanging enkel weten wie de vervanger is en vereist slechts een rijbewijs en een VOG. Over de jaren 2012, 2013 en 2104 heeft [appellant] zich gemiddeld voor 22% laten vervangen door

[B] . Laatstgenoemde maakte hierbij gebruik van een eigen bus. Van belang is dat uit de jaarstukken van de onderneming van [appellant] blijkt dat hij in genoemde jaren aan zijn vervanging heeft verdiend door aan [B] minder te betalen dan hij van PostNL ontving.

h) De omzet van [appellant] resulteerde in een gemiddeld netto inkomen per maand van

€ 2.237,- in 2012 en € 2.028,- in 2013. Dit relatief hoge inkomen had onder meer te maken met de fiscale voordelen die [appellant] als zelfstandig ondernemer genoot.

3.14.

Het hof stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (laatstelijk Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019).

Met inachtneming van dit toetsingscriterium zal het hof hierna de feiten en omstandigheden bespreken die partijen over en weer ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd.

Wat heeft partijen voor ogen gestaan bij het aangaan van de rechtsverhouding?

3.15.

In het pre-contract is bepaald dat (de rechtsvoorganger van) PostNL en [appellant] niet de intentie hebben dat [appellant] op wat voor wijze dan ook als werknemer in dienst treedt bij (de rechtsvoorganger van) PostNL. In de overeenkomst is de toepasselijkheid van Boek 7 BW, waaronder de arbeidsovereenkomst, uitgesloten. In beide overeenkomsten wordt tot uitgangspunt genomen dat [appellant] in opdracht van PostNL pakketten zal bezorgen.

3.16.

Vast staat verder dat partijen vóór 2011 niet op welke wijze dan ook aan elkaar verbonden zijn geweest. [appellant] heeft reeds voor het aangaan van de overeenkomst op 15 juli 2011 met PostNL een onderneming opgericht. De oprichting van deze onderneming is op 15 september 2010 bij de Kamer van Koophandel geregistreerd. Verder is [appellant] bij verklaring van 20 oktober 2010 door de Belastingdienst als btw-plichtig aangemerkt. Daarnaast is niet in geschil dat [appellant] het initiatief heeft genomen om met PostNL in zee te gaan. [appellant] heeft aangevoerd dat er in 2010 reeds contact is geweest tussen partijen, maar dat er toen geen werkzaamheden als subcontractor voor hem beschikbaar waren. Deze stelling, die PostNL uitdrukkelijk heeft betwist, heeft [appellant] niet feitelijk onderbouwd, zodat, wat daar verder van zij, van de juistheid ervan niet kan worden uitgegaan. Gedurende het pre-contract en de eerste maanden van de overeenkomst heeft [appellant] bij zijn werkzaamheden gebruik gemaakt van een door hem gehuurde bus. Op 30 september 2011 heeft [appellant] een leasecontract met betrekking tot een bus afgesloten. Verder is overeengekomen dat PostNL [appellant] betaalde per succesvolle stop. [appellant] kreeg geen vergoeding indien hij als gevolg van ziekte en/of andere (persoonlijke) verhinderingen niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat daarmee het risico van het niet bezorgen van de pakketten bij [appellant] werd gelegd en dat [appellant] van PostNL een vergoeding naar resultaat ontving. Dat wijkt af van hetgeen bij een arbeidsovereenkomst doorgaans wordt overeengekomen, te weten dat de werkgever aan een werknemer maandelijks een vast bedrag aan salaris betaalt.

3.17.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat zowel in het precontract als in de overeenkomst expliciet is vastgelegd wat partijen bij het aangaan van deze overeenkomsten voor ogen heeft gestaan, te weten dat zij niet de intentie hadden dat [appellant] als werknemer krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst zou treden van PostNL. Mede gelet op het feit dat [appellant] ruim tien maanden voor het sluiten van de overeenkomst zijn onderneming heeft opgericht en door de Belastingdienst als btw-plichtige is aangemerkt, stelt het hof vast dat [appellant] zich ervan bewust was dat hij als zelfstandig ondernemer voor PostNL werkzaamheden zou gaan verrichten. Of PostNL en [appellant] bij het aangaan van deze overeenkomsten al dan niet uitgebreid hebben gesproken over de overeenkomsten en de gevolgen ervan voor [appellant] , in het bijzonder dat hij niet als werknemer maar als ondernemer zijn werkzaamheden zou gaan verrichten, is daarom niet van doorslaggevend belang. Hetzelfde geldt voor de door [appellant] ter zitting gestelde maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid.

Op welke wijze hebben partijen uitvoering aan de overeenkomst gegeven?

‘Werkinstructies’

3.18.

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de door hem genoemde omstandigheden waaronder hij zijn werkzaamheden diende uit te voeren (hiervoor in rechtsoverweging 3.12. sub a), c) tot en met e) en i) opgesomd) de conclusie rechtvaardigen dat PostNL aan [appellant] werkinstructies heeft gegeven zodat tussen partijen sprake is geweest van een gezagsverhouding, hetgeen duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Volgens PostNL betreft het in het pre-contract en de overeenkomst door partijen gemaakte afspraken (en geen instructies) en gaat het om servicekaders die moeten bewerkstelligen dat voor klanten herkenbaar is dat de subcontractors hun diensten verrichten in opdracht van PostNL en dat zij ook de bij PostNL passende uitstraling hebben. Bovendien vloeit een en ander voort uit wetgeving, zoals de Postwet en Arbowetgeving, waaraan PostNL is gebonden.

3.19.

Het hof overweegt als volgt. De voorgeschreven regels waaraan [appellant] zich volgens PostNL diende te houden en de eisen waaraan [appellant] of de door hem gebruikte middelen volgens PostNL diende(n) te voldoen, zijn gelet op de aard van de dienst niet onlogisch en in het kader van de betrouwbaarheid en de veiligheid mag PostNL dergelijke regels stellen aan degenen die onder haar vlag werkzaamheden verrichten. Daarbij is het onderscheid tussen een werknemer en een opdrachtnemer niet relevant omdat deze regels en voorschriften veeleer gerelateerd zijn aan de aard van de service en niet zozeer betrekking hebben op de verhouding tussen werkgever en werknemer. Bovendien betreft het algemene aanwijzingen met een langere looptijd en geen concrete zaaks- of momentgebonden instructies.

Kredietarrangementen

3.20.

[appellant] heeft betoogd dat PostNL de subcontractor probeert over te halen om via een vaste tussenpersoon (Subco Wagenpark) kredietarrangementen af te nemen. PostNL heeft dit betwist en heeft aangevoerd dat het een subcontractor geheel vrij staat al dan niet hiervan gebruik te maken en het een service vanuit PostNL betreft.

3.21.

Op grond van de stukken kan niet worden vastgesteld dat PostNL de subcontractors actief benadert, en meer specifiek [appellant] heeft proberen over te halen, om een kredietarrangement met Subco Wagenpark af te sluiten. Nu deze stelling onvoldoende aannemelijk is gemaakt, wordt hieraan voorbij gegaan.

Vervanging en persoonlijke arbeidsrelatie

3.22.

[appellant] heeft betoogd dat het hem niet vrijstond zich door een willekeurige derde te laten vervangen. PostNL is de tegenovergestelde mening toegedaan.

3.23.

Voorop gesteld wordt dat [appellant] zich in de jaren 2011 - 2014 voor zijn werkzaamheden heeft laten vervangen, waarbij het vervangingspercentage van [appellant] gemiddeld 22% is geweest. In zowel het pre-contract als in de overeenkomst is bepaald dat [appellant] niet verplicht is om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Artikel 7.2. van de overeenkomst bepaalt dat PostNL tijdig geïnformeerd dient te worden over de vervanging en uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een vervanger kan weigeren. Artikel 7.3 van de overeenkomst schrijft voor dat indien de subcontractor op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de vervoersopdrachten, PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst zal sluiten. [appellant] heeft betoogd dat PostNL expliciet toestemming moet geven voor een vervanging. [appellant] heeft geen stukken overgelegd noch voldoende concrete feiten gesteld, waaruit dat valt af te leiden. Uit het pre-contract en de overeenkomst volgt dat in ieder geval niet. PostNL vereist van een vervanger een VOG en een geldig rijbewijs. Daarnaast dient de vervanger een zogenoemde entreetoets af te leggen om met de scanner te kunnen werken. Deze vereisten zien niet op de persoon van een vervanger, maar op objectieve eisen om de werkzaamheden te kunnen verrichten. Gelet op de aard van de te verrichten werkzaamheden, waarbij ook een zekere mate van vertrouwelijkheid en zorgvuldigheid bij de afwikkeling van postpakketten noodzakelijk is, ligt het naar het oordeel van het hof alleszins voor de hand dat PostNL dergelijke eisen stelt.

3.24.

[appellant] heeft verder betoogd dat de toestemming in het onderhavige geval gelijkenis vertoont met de situatie als bedoeld in artikel 7:659 BW Pro. Lid 1 van dit artikel houdt in dat een werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten en dat hij zich daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde kan doen vervangen. In een dergelijk geval zal niet een willekeurig persoon, maar een persoon die naar verwachting van de werkgever de te vervangen werkzaamheden op min of meer gelijke wijze als de werknemer zelf zal kunnen verrichten in aanmerking komen en zal dus (wel) op de persoon worden geselecteerd. Het hof concludeert dat [appellant] verregaande vrijheid toekwam om zich al dan niet en in welke mate en (in principe) door wie dan ook te laten vervangen. De grens was dat [appellant] zich niet structureel zou laten vervangen. De stelling van [appellant] dat sprake is geweest van persoonlijk door hem te verrichten arbeid als bedoeld in artikel 7:659 BW Pro volgt het hof daarom niet.

3.25.

Het feit dat [appellant] zijn vervangster minder heeft betaald voor de door haar verrichte werkzaamheden dan dat [appellant] hiervoor van PostNL ontving, wijst in beginsel in de richting van het ondernemerschap. In het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 23 december 2015 (op blad 3) staat dat [appellant] heeft verklaard dat hij 100% doorbetaalde aan zijn vervanger, maar ook dat hij een marge inhield om risico’s te dekken in verband met een boete voor het te laat komen van de vervanger of het kwijtraken van een pakket door de vervanger. Als hiervan wordt uitgegaan, overweegt het hof dat die marge in verhouding vrij fors was (over de jaren 2012, 2013 en 2014 heeft [B] immers in totaal een bedrag van € 28.173,38 aan omzet voor [appellant] gegenereerd, terwijl zij hiervoor in totaal een vergoeding van € 17.528,- heeft ontvangen), maar bovenal dat het dekken van risico’s en dit doorberekenen in de vergoeding aan de vervanger past bij het ondernemerschap. Verder is van belang dat [appellant] heeft erkend dat bij klachten over bijvoorbeeld een niet bezorgd pakket PostNL de subcontractor en niet zijn vervanger hierop aanspreekt. Hiermee wordt bevestigd dat niet de persoon van de vervangende pakketbezorger maar de bezorging van het pakket tussen partijen centraal staat.

3.26.

[appellant] heeft verder betoogd dat uit de tekst van de overeenkomst: “In aanmerking nemend dat de Vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen werknemers in dienst heeft.” volgt dat partijen de bedoeling hebben gehad dat [appellant] in persoon voor PostNL zou gaan werken.

3.27.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.23. en 3.24. is overwogen met betrekking tot artikel 7.2. en artikel 7.3. van de overeenkomst en de wijze waarop [appellant] feitelijk uitvoering heeft gegeven aan de werkzaamheden, te weten dat hij zich (voor een substantieel gedeelte) hiervoor heeft laten vervangen, wordt aan de door [appellant] aangehaalde tekst van de overeenkomst - wat hiervan zij - geen gewicht toegekend.

Evaluatieformulieren/opleiding

3.28.

Uit de door [appellant] overgelegde evaluatieformulieren kan niet de conclusie worden getrokken dat PostNL [appellant] op zijn persoon heeft beoordeeld. Veeleer heeft de nadruk gelegen op de mate waarin aan de voorschriften (met name met betrekking tot de bus) was voldaan, hoeveel klachten en incidenten er waren geweest en hoe daarmee was omgegaan, de mate van verzuip en de hit rate (pakketten al dan niet aangeboden en/of bezorgd). Deze factoren houden verband met het karakter van de dienst en hebben invloed op de kwaliteit, de betrouwbaarheid en de klanttevredenheid.

3.29.

Het feit dat PostNL een opleiding aanbiedt aan zowel de werknemers als aan de subcontractors alsmede dat de subcontractor wordt verplicht een door PostNL voorgeschreven subcontractorsopleiding te volgen en een test af te leggen, houdt naar het oordeel van het hof verband met de aard van de werkzaamheden en de kwaliteit van haar diensten die PostNL tracht na te streven.

Sanctie na klachten

3.30.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat (ook) aan een subcontractor sancties kunnen worden opgelegd door PostNL ingeval er sprake is van klachten van klanten.

Ook op dit punt is het hof van oordeel dat dit aspect verband houdt met het karakter van de dienst en is te herleiden tot de invloed van de wijze waarop de dienst wordt uitgevoerd op de kwaliteit, de betrouwbaarheid en de klanttevredenheid. Bovendien kan een dergelijke bepaling ook aan de orde zijn bij bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht.

TVI

3.31.

Bij de bezorging van pakketten geldt de genoemde TVI. Die houdt in dat klanten van PostNL een indicatie krijgen binnen welk tijdvak (dat ligt tussen 2 en 3 uur) het pakket zal worden bezorgd. Aan de hand van de postcodeblokken biedt PostNL aan de subcontractor een te rijden route aan, waarbij aan de klanten de bijbehorende TVI wordt gegeven. Weliswaar heeft de subcontractor op papier een zekere mate van vrijheid om te bepalen wanneer en hoe hij zijn route gaat rijden, maar de TVI zal in de praktijk een belemmering vormen omdat klanten logischerwijs rekenen op bezorging van hun pakket binnen het vooraf doorgegeven tijdvak. Bezorging van een pakket op een tijdstip buiten dat tijdvak levert mogelijk een klacht op. Verder heeft [appellant] op de zitting toegelicht dat in zijn geval niet van de TVI kon worden afgeweken omdat hij verschillende bedrijven op zijn route had die vaste klanten van PostNL waren en dat deze bedrijven alleen tijdens kantooruren waren geopend. Weliswaar heeft PostNL aangevoerd dat wijziging van de TVI mogelijk is op voorwaarde dat de wijziging van de route tijdig aan PostNL wordt doorgegeven, maar op de zitting heeft PostNL erkend dat zij het resetten van de TVI niet wenselijk acht en dat het resetten van de TVI wellicht tot onvrede bij de klant zou kunnen leiden. Enige beperking in de vrijheid om naar eigen goeddunken en op een door betrokkene gekozen tijdstip als vrij en zelfstandig ondernemer de pakketten te bezorgen, acht het hof daarmee wel aanwezig. Deze nadere invulling van de overeenkomst die kennelijk tot doel heeft een zekere klantgerichtheid uit te stralen, maakt echter nog niet dat in wezenlijke mate afbreuk wordt gedaan aan het vrije ondernemerschap.

Straatcontroles

3.32.

PostNL heeft ter zitting in hoger beroep onweersproken aangevoerd dat zij hoogstens twee keer per jaar straatcontroles bij een pakketbezorger uitvoerde. Deze controles hadden ook betrekking op de identiteit van de chauffeur en op de herkenbaarheid van het voertuig. Deze incidentele controles houden naar het oordeel van het hof onvoldoende verband met de structurele (wijze van) uitvoering van de koerierswerkzaamheden door [appellant] .

Tussentijdse conclusie

3.33.

Concluderend komt het hof tot het oordeel dat de verschillende regels en voorschriften, zoals hiervoor besproken, niet kunnen worden beschouwd als direct en noodzakelijkerwijs voortvloeiend uit een gezagsverhouding tussen [appellant] en PostNL.

Self billing

3.34.

Na afloop van de vervoersdienst ontving [appellant] van PostNL een activiteitenrapport waarop stond welke pakketten hij had bezorgd. Indien [appellant] geen wijzigingen doorgaf, werd via het systeem van self billing een ‘creditfaktuur’ aan [appellant] gestuurd op basis waarvan aan [appellant] een vergoeding voor de pakketbezorging (verhoogd met btw) werd betaald. Indien uit wordt gegaan van het door PostNL gestelde ondernemerschap van [appellant] is het wellicht op het eerste gezicht opmerkelijk dat [appellant] niet zelf een factuur stuurde aan PostNL, maar gelet op het feit dat PostNL via de scanner direct beschikte over de (digitale) gegevens van de pakketbezorgingen acht het hof het echter ook weer niet onlogisch dat partijen dit betalingssysteem hanteerden.

Pakketten van andere aanbieders

3.35.

[appellant] heeft aangevoerd dat PostNL haar subcontractors verbiedt om van bijvoorbeeld een concurrent pakjes in de bus te hebben en te bezorgen. [appellant] heeft ter zitting verklaard dat vestigingsmanagers op de afgiftepunten van PostNL dergelijke uitspraken doen. PostNL heeft dit betwist.

3.36.

Nu uit het pre-contract en de overeenkomst en ook uit andere stukken niet is gebleken dat er een dergelijk verbod bestaat en [appellant] heeft erkend dat een situatie waarin hem verboden is pakketten van een andere organisatie te bezorgen zich niet heeft voorgedaan en feitelijk wel een pakketje van bijvoorbeeld een apotheek in de bus mee zou kunnen en op de route zou kunnen worden bezorgd, kan van een absoluut verbod om pakketjes van anderen te vervoeren en te bezorgen niet worden gesproken. Daar staat tegenover dat PostNL ter zitting heeft erkend dat het feitelijk praktisch onmogelijk is om tegelijkertijd voor een andere pakketdienst pakketten te bezorgen.

Verbod contact klanten na beëindiging overeenkomst

3.37.

In artikel 10 van Pro de overeenkomst is bepaald dat een vervoerder gedurende de duur van de overeenkomst en één jaar na beëindiging geen contact zal zoeken met een klant van PostNL voor het uitvoeren van vervoersopdrachten of enig andere soortgelijke vervoersdienst.

Naar het oordeel van het hof kwalificeert een dergelijk relatiebeding in dit geval niet als een concurrentiebeding (zie hetgeen in rechtsoverweging 3.35. en 3.36. is overwogen) dat veelal in een arbeidsovereenkomst wordt opgenomen. Verder is van belang dat een relatiebeding in allerhande overeenkomsten pleegt te worden opgenomen.

Tarieven

3.38.

[appellant] heeft aangevoerd dat met PostNL niet kan worden onderhandeld over de tarieven waartegen de pakketten worden bezorgd. PostNL heeft aangevoerd dat per subcontractor wel degelijk wordt onderhandeld over het tarief per succesvolle stop. Ter zitting in hoger beroep heeft PostNL toegelicht dat dit gebeurt aan de hand van logistieke kenmerken, zoals bijvoorbeeld de hoeveelheid werk en het aantal af te leggen kilometers en dat dit per subcontractor een andere beloning voor een succesvolle stop op kan leveren.

3.39.

Het hof constateert dat partijen in 2013 verschillende keren een ander tarief hebben afgesproken en dat dat eenmaal een lager tarief was, er vervolgens een hoger tarief is afgesproken en dat dat tarief daarna is vastgehouden. In het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 21 maart 2016 (bladzijde 7) staat dat [appellant] heeft verklaard dat hij niet akkoord ging met een wijziging van het tarief van € 1,22 naar €1,24 per succesvolle stop, dat hij daarom met de subco vereniging heeft gebeld en dat door hun tussenkomst het stoptarief € 1,30 is geworden. Hieruit valt af te leiden dat kennelijk enige ruimte van onderhandeling over de tarieven met PostNL mogelijk is. Ook als ervan wordt uitgegaan dat er in de praktijk weinig ruimte was om te onderhandelen over de tarieven, brengt dat naar het oordeel van het hof niet mee dat reeds om die reden de rechtsverhouding tussen PostNL en [appellant] als een arbeidsovereenkomst zou moeten worden gekwalificeerd. Ook niet gelet op de overige feiten en omstandigheden zoals hiervoor vastgesteld.

Leasen bus

3.40.

[appellant] heeft op 30 september 2011 een leasecontract met betrekking tot een bus afgesloten. Ter zitting heeft [appellant] gesuggereerd dat PostNL met busmaatschappijen afspraken heeft gemaakt en dus baat zou hebben bij het leasen van bussen door een dergelijke maatschappij aan een subcontractor. Gezien de gemotiveerde betwisting van PostNL en bij gebrek aan een feitelijke onderbouwing gaat het hof aan deze stelling voorbij.

VAR-WUO

3.41.

De Belastingdienst heeft op aanvraag van [appellant] bij brief van 12 december 2013 een VAR-WUO aan [appellant] verstrekt, inhoudende dat de voordelen die [appellant] geniet of gaat genieten uit werkzaamheden - die [appellant] op het aanvraagformulier heeft omschreven als koerierswerkzaamheden - zullen worden aangemerkt als winst uit onderneming. De Belastingdienst laat verder weten dat bij gebruikmaking van deze verklaring [appellant] voor deze werkzaamheden niet is verzekerd voor de werknemersverzekeringen (WW, WIA en ZW), zodat [appellant] geen beroep kan doen op een uitkering krachtens één van deze verzekeringen. Uit de door PostNL in het geding gebrachte stukken blijkt dat over de jaren 2011-2015 [appellant] voor zijn onderneming jaarrekeningen publiceerde, dat [appellant] btw afdroeg, dat [appellant] profiteerde van verschillende fiscale voordelen die gelden voor ondernemers en dat [appellant] inkomstenbelasting betaalde over de winst uit onderneming.
De hiervoor vermelde feiten en omstandigheden bevestigen het beeld dat [appellant] zich gedurende deze jaren als een zelfstandig ondernemer heeft gedragen.

Aanbod arbeidsovereenkomst

3.42.

Anders dan de kantonrechter in rechtsoverweging 3.23 van de bestreden beschikking heeft overwogen, acht het hof het niet van belang dat [appellant] een door in september 2015 door PostNL gedaan aanbod om - in de toekomst - op grond van een arbeidsovereenkomst bij PostNL in dienst te treden, heeft afgewezen. De inzet van de onderhavige procedure is immers of de rechtsverhouding tussen partijen al vóór dit aanbod als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Uit de weigering van het aanbod door [appellant] kan geen aanwijzing worden geput dat wat betreft het verleden geen sprake is geweest van een als een arbeidsovereenkomst tussen partijen te kwalificeren rechtsverhouding. Bovendien heeft [appellant] onweersproken aangevoerd dat hij op dat moment arbeidsongeschikt was en daarom de wens had om in de binnendienst van PostNL te werken.

Conclusie

3.43.

Concluderend is het hof van oordeel dat op grond van alle hiervoor behandelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, de rechtsverhouding tussen [appellant] en PostNL niet als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Dit brengt mee dat de grieven I, II, III en IV in principaal appel falen. Hetzelfde heeft dan te gelden voor grief V in principaal appel. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat de verzoeken van [appellant] dienen te worden afgewezen. Gelet op deze uitkomst, komt het hof aan de grieven in voorwaardelijk incidenteel appel niet toe.

3.44.

[appellant] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

3.45.

Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Als in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in principaal appel. Het hof ziet aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te laten. In voorwaardelijk incidenteel appel zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal appel en in voorwaardelijk incidenteel appel

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van PostNL gevallen, op € 716,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris en compenseert de kosten in voorwaardelijk incidenteel appel in die zin dat elk van de partijen de eigen kosten draagt;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, H.T. van der Meer en C.M. Aarts en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.