ECLI:NL:GHAMS:2018:3027

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer: 200.194.072/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/571673 / HA ZA 14-863

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 augustus 2018

inzake

stichting
STICHTING TER INCASSO VAN COMMERCIAL KABELGELDEN,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. R. van Dongen te Amsterdam,

tegen:

1.verenigingVEVAM,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. M.J.R. Brons te Amsterdam,

2. vereniging naar buitenlands recht
ASSOCIATION DE GESTION INTERNATIONALE COLLECTIVE DES OEUVRES AUDIO-VISUELLES,

gevestigd te Genève (Zwitserland),

advocaat mr. S.C. van Loon te Amsterdam,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen zullen hierna Tick, Vevam en Agicoa worden genoemd.

Tick is bij dagvaarding van 29 maart 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 december 2015, gewezen in de hoofdzaak tussen Tick als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, Vevam als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en Agicoa als interveniënte aan de zijde van Vevam, en in de vrijwaringszaak tussen Vevam als eiseres en Agicoa als gedaagde.

De (beslissing van de rechtbank in de) vrijwaringszaak in eerste aanleg is in dit hoger beroep niet aan de orde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens overlegging aanvullende producties tevens inhoudende wijziging (vermeerdering) van eis in conventie en van de grondslagen daarvan, met producties;

- memorie van antwoord zijdens Agicoa, met producties;

- memorie van antwoord zijdens Vevam, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 mei 2017 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, Vevam tevens door mr. J.A.W. Meddens, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Tick en Agicoa hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Tick heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Vevam zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad – Vevam alsnog zal veroordelen om, samengevat, aan Tick te betalen € 185.227,75, € 189.909,70, € 191.808,79 en € 193.036,36, alsmede buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.574,90 en het bedrag dat Tick ingevolge het bestreden vonnis aan Vevam heeft betaald, alle bedragen vermeerderd met rente en met een beslissing over de proceskosten.

Vevam en Agicoa hebben beiden geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis bekrachtigt, met een beslissing over de proceskosten.

Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.15 de feiten vastgesteld. Aangevuld met andere feiten die, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, zijn komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

Tick behartigt de belangen van – kort gezegd – producenten van reclamefilms (commercials) en van reclame adviesbureaus. Volgens Tick behartigt zij ook de belangen van andere makers van en rechthebbenden op reclamefilms. Tick maakt aanspraak op een auteursrechtelijke vergoeding voor de openbaarmaking van reclamefilms. De geïnde vergoeding wordt niet uitgekeerd aan de reclamemakers, maar aangewend voor activiteiten om de kwaliteit van commercials te verbeteren.

2.2

Vevam was tot 2009 een vereniging ten behoeve van filmmakers (schrijvers, regisseurs en producenten). Vanaf 2009 treedt Vevam uitsluitend op ten behoeve van regisseurs.

2.3

Agicoa is een internationale collectieve beheersorganisatie (“cbo”) in de zin van artikel 26a Auteurswet. Namens de bij haar aangesloten rechthebbenden, makers van filmwerken, verleent zij licenties aan kabelexploitanten voor de kabeldoorgifte van die werken. Tot 2012 verleende zij de licenties ook namens Nederlandse rechthebbenden, maar na de totstandkoming van een afbakeningsovereenkomst met Sekam (een cbo voor producenten) en Stichting onafhankelijke producenten Nederland (StOPnl) verleent zij alleen nog maar licenties ten behoeve van buitenlandse rechthebbenden.

2.4

Agicoa was partij bij het zogeheten Kabelcontract. Dit is een overeenkomst die aan de kant van de auteursrechthebbenden werd gesloten door de publieke omroepen en het zogenoemde Rechtencollectief bestaande uit onder meer Agicoa, Sekam en andere cbo’s. Vevam was tot 2010 (aan de zijde van Sekam) eveneens partij bij het Kabelcontract. Op basis van dit Kabelcontract betaalden Nederlandse kabelexploitanten een vergoeding per kabelabonnee per maand voor het uitzenden van filmwerken aan de rechthebbenden. Deze zogenaamde Kabelgelden werden via een verdeelsleutel onder het Rechtencollectief verdeeld. Agicoa nam hierbij ten aanzien voor zowel de Nederlandse als buitenlandse audiovisuele producenten de gelden in ontvangst. Agicoa verdeelde vervolgens de door haar ontvangen vergoeding met andere cbo’s, waaronder (via Sekam) Vevam.

2.5

Per 1 oktober 2012 is er een einde gekomen aan het Kabelcontract. Sindsdien verwerven de kabelexploitanten licenties rechtstreeks van cbo’s, waaronder Agicoa voor niet-Nederlandse rechthebbenden. Per 1 oktober 2012 int StOPnl namens Nederlandse producenten vergoedingen van de kabelexploitanten in verband met de kabeldoorgifte van audiovisuele werken in Nederland.

2.6

Sinds 1998 maakt Tick aanspraak op een vergoeding voor de openbaarmaking van reclamefilms. Zij heeft hiertoe partijen uit het Rechtencollectief, waaronder Agicoa en Vevam, aangesproken. Uiteindelijk hebben partijen een schikking getroffen waarbij, vanuit de zijde van de cbo’s die de voor de audiovisuele producenten bestemde vergoeding kregen uit de Kabelgelden, Vevam in 2002 de volgende overeenkomst heeft gesloten met Tick (hierna: de Overeenkomst):

“VASTSTELLINGSOVEREENKOMST

[…]

B. TICK behartigt de belangen van producenten van commercials […]

E. Tussen TICK en onder andere VEVAM heeft sedert eind 1998 een verschil van mening bestaan over de aanspraken van TICK op een redelijke vergoeding voor doorgifte van Televisiecommercials via de kabel.

F. TICK en VEVAM hebben inmiddels een regeling in der minne getroffen, die zij als volgt nader wensen uit te werken en schriftelijk vast te leggen.

Partijen zijn het volgende overeengekomen:

1. VEVAM zal met ingang van 1 januari 2001 jaarlijks een afkoopsom van EUR 160.000,00 (vanaf 1 januari 2004 jaarlijks te indexeren met het consumenten indexcijfer) exclusief BTW aan TICK voldoen.

2. De vergoeding van EUR 160.000,00 zal ter compensatie van de aanspraken van TICK in het verleden met betrekking tot de jaren 2001, 2002 en 2003 verhoogd worden met resp. EUR 140.000,00, EUR 100.000,00 en EUR 55.000,00.

[…]

4. De betalingen over 2002 en de daaropvolgende jaren zullen steeds jaarlijks op 1 maart opvolgend op het desbetreffende kalenderjaar door VEVAM aan TICK voldaan worden […].

5. Partijen zullen jaarlijks, voor het eerst in het laatste kwartaal van 2003, met elkaar overleggen over de voortzetting van deze overeenkomst een en ander samenhangend met de status van het aan partijen genoegzaam bekende zogenaamde Kabelcontract op dat moment.

[…]

7. TICK zal VEVAM vrijwaren tegen eventuele auteursrechtelijke claims van derden vanwege doorgifte via de kabel van via de Nederlandse publieke omroepen uitgezonden Televisiecommercials.

[…]

9. Geen aanpassing, wijziging of toevoeging aan deze Overeenkomst zal bindend zijn tussen partijen, tenzij deze schriftelijk is vastgelegd en ondertekend door alle partijen bij deze Overeenkomst.

[…]

12. Partijen doen afstand van hun recht om deze Overeenkomst te (doen) ontbinden en/of te (doen) vernietigen.”

2.7

Agicoa heeft Vevam toegezegd de door Vevam uit hoofde van de Overeenkomst aan Tick betaalde bedragen te vergoeden. Hiertoe hebben Vevam en Agicoa in 2004 een zogenaamde Tick-agreement gesloten.

2.8

De minister van OCW, de heer Plasterk, schreef in een brief van 21 november 2009 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2009/10, 32 123 VIII, nr. 62, p. 21/22):

“De betaling aan Tick kan voor de toekomst worden stopgezet door het opnemen, in de algemene voorwaarden van de Ster en van de commerciële omroepen, van de plicht tot het rechtenvrij aanleveren van de commercial. Hierdoor vervalt de verplichting van de kabel om een vergoeding te betalen aan de collectieve beheersorganisaties. Het opnemen van een clausule tot rechtenvrij aanleveren kan naar verwachting per 1 januari 2010 ingaan. Hierdoor vervalt de rechtsgrond tot betaling aan Tick.”

2.9

De Ster (Stichting ether reclame) verzorgt de verkoop van reclamezendtijd op de publieke netten. Ster heeft per 1 januari 2010 haar algemene voorwaarden aangepast. Als gevolg van die aanpassing worden, kort gezegd, commercials aangeleverd onder het beding dat ervoor wordt ingestaan dat geen vergoedingen worden gevorderd terzake de verveelvoudiging en/of openbaarmaking van de commercials.

2.1

Bij brief van 25 maart 2010 schreef Vevam aan Tick:

“Zoals u weet, heeft het Ministerie van OCW vorig jaar nader onderzoek verricht naar de betalingen van VEVAM aan uw stichting in verband met de doorgifte van commercials op de Nederlandse kabel. In de begeleidende brief van Minister Plasterk bij de Mediabegroting voor 2010 is de volgende passage opgenomen:

Wij hebben inmiddels vernomen dat genoemde algemene voorwaarden met ingang van 1 januari 2010 daadwerkelijk zijn aangepast overeenkomstig het voorstel van de Minister.

Nu de grondslag van de betaling aan TICK is komen te vervallen, is ook de met VEVAM gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. december 2002 van rechtswege tot een einde gekomen. Voor zover nodig, zou ik TICK willen verzoeken de beëindiging van de overeenkomst per 1 januari 2010 te bekrachtigen door ondertekening van deze brief, zulks mede gelet op het bepaalde in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst. Voor het geval TICK om haar moverende redenen niet instemt met deze beëindiging en/of de overeenkomst niet van rechtswege is beëindigd, ontbind ik hierbij namens VEVAM de overeenkomst wegens de gewijzigde en onvoorziene omstandigheden met terugwerkende kracht per 1

januari 2010.

Graag ontvangen wij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 7 april 2010 uw schriftelijke bevestiging dat stichting TICK akkoord gaat met deze beëindiging van de vaststellingsovereenkomst. Alle rechten worden voorbehouden.”

2.11

Bij brief van 1 december 2010 schreef de toenmalig raadsman van Vevam aan de raadsman van Tick dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde voortzetting onaanvaardbaar is en dat Vevam de gevolgen van de Overeenkomst wijzigt, de Overeenkomst partieel ontbindt en de Overeenkomst opzegt tegen 31 december 2010.

2.12

Op 22 maart 2011 voldeed Vevam - onder protest - een betaling van € 77.741,38 aan Tick.

2.13

Op 22 maart 2012 voldeed Vevam een betaling van € 180.758,79 aan Tick.

2.14

Op 26 februari 2013 schreef Tick in een e-mail aan Vevam:

“Verder maak ik nog even van deze gelegenheid gebruik te laten weten dat wij er van uitgaan dat de eerder gezonden nota over 2012 uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst tijdig zal worden voldaan.

Mocht het verschuldigde bedrag niet tijdig (vóór 1 maart 2013) door ons zijn ontvangen, dan zal […] wettelijke rente in rekening worden gebracht.”

2.15

Bij e-mail van 5 maart 2013 is namens Vevam teruggeschreven:

“De afwikkeling van de lopende verplichtingen rond de overeenkomst zal zeker onderdeel van het gesprek zijn. Vevam streeft ernaar haar verplichtingen na te komen.”

3.Beoordeling

3.1

Tick heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd - samengevat en na vermeerdering van eis - veroordeling van Vevam tot betaling van € 185.227,75, € 189.909,70 en € 191.808,79 te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

Vevam heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd - samengevat - een verklaring voor recht dat de Overeenkomst tussen Vevam en Tick is geëindigd per 1 januari 2010, althans 31 december 2010 onder veroordeling van Tick tot het terugbetalen van de onverschuldigd betaalde bedragen in 2011 en 2012, subsidiair een bepaling dat Vevam per 1 januari 2010 van haar verbintenis is bevrijd, althans ontbinding van de Overeenkomst per 1 januari 2010, meer subsidiair veroordeling van Tick om een schadevergoeding te betalen, nog meer subsidiair wijziging dan wel ontbinding van de Overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 en meest subsidiair wijziging dan wel ontbinding van de Overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2012.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van Tick afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat de Overeenkomst door opzegging is geëindigd per 31 december 2010 en Tick veroordeeld om aan Vevam (terug) te betalen € 180.758,79 vermeerderd met rente.

3.2

Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt Tick met 13 grieven op (waarvan twee genummerd XII).

3.3

Grief I onder Aricht zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Met deze grieven is in de feitenvaststelling zoals hiervoor gegeven rekening gehouden.

3.4

Met
grief I onder Ben
grief IIbetoogt Tick dat na afloop van het Kabelcontract een nieuwe overeenkomst is gesloten genaamd het convenant en dat die overeenkomst evenals het Kabelcontract gezien moet worden als een overeenkomst waarbij de toestemming en betalingen zijn geregeld ten aanzien van de openbaarmaking en doorgifte van filmwerken. Het hof zal deze grieven behandelen na behandeling van de grieven IV tot en met XI.

3.5

Grief IIIricht zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Ook met deze grief is in de feitenvaststelling zoals hiervoor gegeven rekening gehouden.

3.6

De
grieven IV tot en met XIstrekken alle ten betoge dat de Overeenkomst niet, zoals door de rechtbank beslist, rechtsgeldig tegen 31 december 2010 is opgezegd. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.7

Daaraan voorafgaand zij voor alle duidelijkheid vermeld dat in deze zaak niet aan de orde is de vraag of Tick terecht aanspraak maakt op auteursrechtelijke vergoedingen voor de makers van commercials. Uitgangspunt is immers nu eenmaal dat Vevam zich met de Overeenkomst verbonden heeft om, naar aanleiding van de aanspraken van Tick, jaarlijks aan Tick een vergoeding te betalen.

3.8

Daarnaast constateert het hof voorafgaand, dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Overeenkomst niet per 1 januari 2010 is geëindigd door de opzeggingsbrief zijdens Vevam van 25 maart 2010 zoals door Vevam betoogd. Deze beslissing van de rechtbank staat dus vast. Overigens is het hof eveneens van oordeel dat deze brief geen beëindiging van de Overeenkomst tot gevolg heeft gehad. In deze brief meldt Vevam dat de Overeenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd, zonder dat evenwel voldoende te onderbouwen. Daarnaast ontbindt Vevam in die brief de Overeenkomst, terwijl de Overeenkomst het recht op ontbinding uitsluit en het hof Vevam niet volgt in haar betoog in eerste aanleg dat zij met het woord “ontbinden” opzeggen heeft bedoeld, omdat dit voor Tick niet kenbaar was. De vraag of de Overeenkomst is geëindigd dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van de latere opzeggingsbrief namens Vevam van 1 december 2010.

3.9

In de opzeggingsbrief namens Vevam van 1 december 2010 bericht haar advocaat allereerst dat Vevam de Overeenkomst wijzigt wegens een aantal in die brief genoemde omstandigheden. Partijen hebben evenwel niet het recht om een overeenkomst eenzijdig te wijzigen, zodat deze mededeling geen effect heeft gesorteerd. Vervolgens is in die brief gemeld dat Vevam de Overeenkomst ontbindt. Deze ontbinding strandt op het gegeven dat de Overeenkomst het recht op ontbinding uitsluit. Waar het aldus op aankomt is of de in de brief ten slotte gemelde
opzeggingvan de Overeenkomst tegen 31 december 2010 in het licht van de genoemde omstandigheden effectief is geweest.

3.1

Het hof stelt vast dat de Overeenkomst zonder tijdsbepaling is aangegaan, maar in artikel 5 de bepaling bevat dat partijen jaarlijks met elkaar zullen overleggen “
over de voortzetting van deze overeenkomst een en ander samenhangend met de status van het aan partijen genoegzaam bekende zogenaamde Kabelcontract op dat moment.” Agicoa heeft gesteld dat uit deze bepaling volgt dat de Overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, namelijk voor zolang als het Kabelcontract van kracht zou zijn. Het hof volgt Agicoa hierin niet. Voor de strekking van deze bepaling komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De partijen bij deze overeenkomst, Vevam en Tick, hebben beiden gesteld dat zij aan de Overeenkomst het karakter hebben toegekend van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd (Vevam in alinea 38 memorie van antwoord). Het hof volgt deze zin die partijen aan de Overeenkomst hebben toegekend.

3.11

Dit neemt niet weg dat de Overeenkomst, als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, in beginsel opzegbaar is, nu in dit geval de wet en de Overeenkomst zelf niet voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.12

In haar toelichting op grief IV heeft Tick gesteld dat de bedoeling van artikel 5 van de Overeenkomst was, dat de Overeenkomst, waarbij het recht op ontbinding is uitgesloten, ook niet opzegbaar zou zijn, omdat alleen in gezamenlijk overleg tot een beëindiging zou kunnen worden gekomen. Het hof is van oordeel dat Tick redelijkerwijs aan deze bepaling niet die zin heeft mogen toekennen en redelijkerwijs niet heeft mogen verwachten dat de Overeenkomst alleen met haar instemming zou kunnen eindigen. Weliswaar bepaalt artikel 5 dat partijen jaarlijks zullen overleggen over de voortzetting van de Overeenkomst, maar een zover strekkende uitleg dat beoogd is dat de Overeenkomst voor altijd zou voortduren en Vevam tot in lengte der dagen betalingen zou hebben te verrichten zolang Tick dat wenst, hetgeen voor Vevam een bedrijfseconomisch onverantwoorde verbintenis zou zijn, heeft zij onvoldoende onderbouwd.

3.13

Wel is het hof van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de Overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. De Overeenkomst is immers aangegaan - partijen verklaren daarover in gelijke zin - omdat tijdens de onderhandelingen over het Kabelcontract met de kabelmaatschappijen Tick aanspraak ging maken op vergoedingen voor de producenten van reclamefilms, hetgeen Vevam en Agicoa deed vrezen voor een verstoring van die onderhandelingen, mede omdat zij duchtten dat ook in andere landen dergelijke aanspraken opgeld zouden kunnen gaan doen. Dat bracht Vevam op instigatie van Agicoa ertoe om met Tick de Overeenkomst te sluiten waarin zij zich verbond jaarlijks aan Tick een betaling te doen (in artikel 1 van de Overeenkomst genoemd “afkoopsom”) tegenover het door Tick intrekken van een lopende procedure tegen BUMA gericht op het verkrijgen van auteursrechtelijke vergoedingen en een vrijwaring van Tick tegen eventuele auteursrechtelijke claims van derden in verband met de reclamefilms, en partijen hebben in dat kader in artikel 5 afgesproken jaarlijks met elkaar te overleggen over de voortzetting van de Overeenkomst samenhangend met de status van het Kabelcontract. Deze strekking van de Overeenkomst en de afspraak in artikel 5 om jaarlijks te overleggen brengen mee dat Vevam niet zonder meer kon opzeggen, maar daarvoor een voldoende zwaarwegende grond diende te hebben.

3.14

In de toelichting op grief V heeft Tick betoogd dat de Overeenkomst (zoals in de aanhef vermeld) een vaststellingsovereenkomst is, die erop gericht is om geschillen in de toekomst te regelen en dat om die reden de Overeenkomst niet opzegbaar is. Het hof volgt Tick hierin niet, omdat ook indien de Overeenkomst aangemerkt moet worden als een vaststellingsovereenkomst - Vevam heeft dat betwist - zulks er niet aan in de weg staat dat deze als duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, indien een voldoende zwaarwegende grond bestaat, opzegbaar is. Tick heeft geen steekhoudende argumenten aangedragen die meebrengen dat opzegging met de aard van de Overeenkomst onverenigbaar is.

3.15

Het komt dus aan op de vraag of Vevam voor haar opzegging tegen 31 december 2010 een voldoende zwaarwegende grond had.

3.16

In haar opzeggingsbrief van 1 december 2010 heeft Vevam de navolgende omstandigheden als redenen voor de opzegging vermeld:

( i) Vevam behartigt niet langer de belangen van producenten, waardoor zij niet langer de belangen van de achterban van Tick kan behartigen, niet namens hen kan onderhandelen en niet langer betalingen voor hen kan ontvangen;

(ii) de Tweede Kamer heeft bezwaren tegen de betalingen aan Tick omdat deze impliceren dat de consumenten voor commercials betalen;

(iii) het ministerie van OCenW heeft erop aangedrongen de betalingen te beëindigen;

(iv) de Ster heeft haar algemene voorwaarden gewijzigd waardoor de commercials rechtenvrij worden aangeleverd zodat de rechtsgrond voor de betalingen is komen te vervallen;

( v) het Kabelcontract eindigt per 31 december 2010.

3.17

De voormelde reden onder (i) is geen grond voor een opzegging van de Overeenkomst. Vevam stelde zich immers op het standpunt dat de producenten van de commercials (de achterban van Tick) sowieso geen recht hadden op enige vergoeding. Nergens uit blijkt dat Vevam de belangen van de producenten van commercials behartigde, noch dat zij namens hen onderhandelde. Dat Vevam vanaf enig moment de mogelijkheden om dat te doen ook niet meer had is dan ook geen reden die de opzegging rechtvaardigde. Dat Vevam – naar zij stelt - ook niet (meer) ten behoeve van de achterban van Tick betalingen ontving was in ieder geval ten tijde van de opzegging in december 2010 evenmin een geldige reden, omdat Vevam nadien op 22 maart 2011 nog € 77.741,38 en op 22 maart 2012 nog € 180.758,79, deze laatste betaling zonder enige bezwaar of voorbehoud, aan Tick heeft betaald.

3.18

De voormelde redenen onder (ii) en (iii) boden evenmin grond voor de opzegging. Het moge zo zijn dat de Tweede Kamer en het ministerie van OCenW bezwaren hadden tegen de betalingen aan Tick, maar dat zijn omstandigheden die zich geheel buiten de contractuele relatie tussen Vevam en Tick afspeelden en die daarop dan ook (althans vooralsnog toen) geen invloed hadden.

3.19

De voormelde reden onder (iv) is eveneens niet afdoende. Ook indien als gevolg van de wijzigingen van de algemene voorwaarden van de Ster de commercials rechtenvrij werden aangeleverd - Tick heeft dat betwist – miskent Vevam met deze aangevoerde grond dat het bestaan van de Overeenkomst niet zozeer zijn grondslag vond in de rechten van de producenten van de commercials – welke rechten deze producenten volgens Vevam immers niet hadden -, maar vooral in de opstelling van Tick en de vrees dat Tick de onderhandelingen over het Kabelcontract zou verstoren door al dan niet in rechte, en al dan niet terecht, betalingen voor de producenten van commercials op te eisen. Het gegeven dat de wijzigingen van de algemene voorwaarden van de Ster in de visie van Vevam voor haar een additioneel argument opleverden tegen de aanspraken van Tick leverde dan ook geen zwaarwegende reden op voor de opzegging.

3.2

De voormelde reden onder (v) zou een geldige reden voor de opzegging hebben kunnen zijn (zoals hierna zal worden toegelicht), ware het niet dat ten tijde van de opzegging (1 december 2010) het Kabelcontract niet was geëindigd en ook op 31 december 2010 niet eindigde, maar vervolgens is verlengd (tot in oktober 2012).

3.21

Ook in samenhang beschouwd leveren deze omstandigheden geen geldige redenen op voor de opzegging. Dat Vevam ook heeft onderkend dat de opzegging geen werking had, blijkt uit haar latere betaling aan Tick op 22 maart 2012 die zag op het contractjaar 2011 zonder enige vorm van protest of voorbehoud en de e-mails nadien van de directeur van Vevam aan Tick van 25 februari 2013 waarin Vevam bericht:

“Zoals u terecht opmerkt, geeft de huidige stand van zaken rond (de beëindiging van) het Kabelcontract wellicht aanleiding om nader met elkaar te overleggen. Daar komt bij dat inmiddels ook de positie van de producenten-organisaties Sekam en Agicoa is gewijzigd, hetgeen invloed heeft op de mogelijkheden die Vevam heeft om het contact met Tick onveranderd voort te zetten.

Wij zijn graag bereid een afspraak te maken om met Tick te overleggen”

en van 5 maart 2013 waarin Vevam bericht:

“De afwikkeling van de lopende verplichtingen rond de overeenkomst zal zeker onderdeel zijn van het gesprek. Vevam streeft ernaar haar verplichtingen na te komen.”

3.22

Hieruit volgt dat de opzegging bij brief van 1 december 2010 niet effectief is geweest en dat de grieven IV tot en met XI slagen.

3.23

Het slagen van deze grieven brengt ingevolge de devolutieve werking van het appel mee, dat aan de orde komen de in eerste aanleg afgewezen dan wel onbehandeld gelaten overige weren van Vevam tegen de vorderingen van Tick tot betaling van de jaarlijkse verdoedingen onder de Overeenkomst.

3.24

Het standpunt van Vevam dat de Overeenkomst van rechtswege is geëindigd heeft zij onvoldoende onderbouwd. Tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van Vevam dat de Overeenkomst is geëindigd ingevolge de opzeggingsbrief van 25 maart 2010 is niet gegriefd (rov. 3.8). Haar stellingen dat de Overeenkomst met de opzeggingsbrief van 1 december 2010 is gewijzigd dan wel ontbonden heeft het hof hiervoor afgewezen.

3.25

Vevam heeft verder gesteld dat zij niet dezelfde partij is als de partij die de Overeenkomst heeft gesloten (alinea’s 4.2 - 4.8 conclusie van antwoord) omdat haar statuten zijn veranderd en omdat de banden tussen haar en Sekam en Agicoa waren verbroken. Deze omstandigheden brengen evenwel niet mee dat Vevam een andere persoon is geworden die niet aan de Overeenkomst is gebonden en deze stelling gaat dan ook niet op.

3.26

Ook heeft Vevam gesteld dat zij gerechtigd was om haar betalingsverplichtingen op te schorten vanwege schuldeisersverzuim van Tick (alinea’s 6.1 – 6.7 conclusie van antwoord). Dit schuldeiseresverzuim zou volgens Vevam daarin hebben gelegen dat Tick haar met de Overeenkomst gegeven vrijwaring niet meer kon nakomen vanwege de wijziging van de algemene voorwaarden van de Ster waardoor de producenten van commercials Vevam niet meer zouden kunnen aanspreken. Het hof kan Vevam hierin niet volgen omdat het gegeven dat de producenten Vevam niet meer zouden kunnen aanspreken – hetgeen Tick overigens heeft betwist – de vrijwaring onverlet laat voor het geval zij dat toch zouden doen, zodat Tick geen tekortkoming kan worden verweten.

3.27

Voor het overig behelzen de stellingen en weren van Vevam in eerste aanleg gericht op een beëindiging van de Overeenkomst per 31 december 2010 een beroep op de omstandigheden die zij aan haar opzegging bij brief van 1 december 2010 ten grondslag heeft gelegd. Zoals hiervoor onder 3.15 tot en met 3.21 geoordeeld zijn deze omstandigheden niet dragend voor een beëindiging van de Overeenkomst per 31 december 2010, ook niet met een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (zoals gedaan door Vevam in alinea 7.1 conclusie van antwoord).

3.28

Vevam en Agicoa hebben ook nog verwezen naar de brief van de bestuurder van Vevam van 20 december 2012 waarin Vevam wegens gewijzigde omstandigheden de Overeenkomst ontbindt per die datum. Deze brief is niet effectief omdat een ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden aan de rechter is voorbehouden.

3.29

Daarmee komt het hof toe aan de door Vevam in eerste aanleg in alinea 7.7 in conventie en in de alinea’s 13.1 – 13.4 in reconventie ingenomen stelling dat de Overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden alsnog met terugwerkende kracht door de rechter dient te worden ontbonden per 1 oktober 2012 vanwege, kort gezegd, de beëindiging van het Kabelcontract, uitmondend in haar daartoe strekkende meest subsidiaire vordering in reconventie. Deze stelling roept allereerst de vraag op of het einde van het Kabelcontract een onvoorziene omstandigheid was in de zin van artikel 6:258 BW.

3.3

Vevam heeft toegelicht (in alinea 4.21 conclusie van antwoord) dat partijen het eindigen van het Kabelcontract in het geheel niet voor ogen hebben gehad en dat zij voor deze situatie dan ook geen contractuele regeling hebben getroffen. Tick heeft daartegenover gesteld (alinea 79 conclusie van antwoord in reconventie) dat partijen in artikel 5 van de Overeenkomst met het einde van het Kabelcontract rekening hebben gehouden. Anderzijds heeft Tick toegelicht (in alinea 36 conclusie van antwoord in reconventie) dat artikel 5 is opgenomen voor het geval er een (wettelijke) regeling zou komen op grond waarvan de producenten van commercials een vergoeding zouden kunnen ontvangen en het geschil dan zou zijn beslecht, waardoor de reden voor de Overeenkomst zou zijn weggevallen. Tick heeft verder voor de strekking van artikel 5 verwezen naar de als productie 13 bij memorie van grieven overgelegde verklaring van haar bestuurder, waarin deze verklaart:

“In die afspraak [de Overeenkomst, hof] speelde uiteraard het zogenaamde Kabelcontract een belangrijke rol. Deze vormde immers de basis voor de verdeling van de gelden tussen de verschillende rechthebbenden. Zou die verdeling wijzigen of bijvoorbeeld door de reclamemakers alsnog enig recht op vergoeding worden verkregen, dan zou dat dus ook gevolgen kunnen of zelfs moeten hebben voor de afspraak. Vandaar ook de afspraak tussen partijen om jaarlijks een evaluatiegesprek te hebben over de (al dan niet gewijzigde) voortzetting van de gemaakte afspraak samenhangend met de status van dat Kabelcontract op dat moment”.

3.31

Uit deze verklaring volgt dat de jaarlijkse betalingen aan Tick ingevolge de Overeenkomst in het verlengde lagen van de (verdeling van de) aan Agicoa betaalde gelden afkomstig van de kabelmaatschappijen ingevolge het Kabelcontract (deze gelden hierna ook, in navolging van partijen, de “pot kabelgeld”).

3.32

Tick heeft betoogd dat de betalingen aan haar geen verband hielden met de verdeling van de pot kabelgelden, omdat de Overeenkomst als vaststellingsovereenkomst alleen een regeling inhield om haar met een afkoopsom af te houden van het maken van aanspraak op auteursrechtelijke vergoedingen voor de makers van commercials, niet te betalen uit de pot kabelgelden, maar te betalen door (uiteindelijk) Agicoa uit eigen zak. Dit betoog volgt het hof niet. Allereerst wordt dit tegengesproken door het bepaalde in artikel 2 van de Overeenkomst dat spreekt van “ter compensatie van de aanspraken van TICK” en bovendien is dit betoog niet verenigbaar met de hiervoor aangehaalde verklaring van haar bestuurder waaruit onmiskenbaar volgt dat de betalingen aan Tick samenhingen met de (verdeling van) de pot kabelgelden.

3.33

Uit de hiervoor aangehaalde toelichtingen volgt dan ook dat partijen met artikel 5 in de mogelijkheid hebben willen voorzien dat, ingevolge de lopende onderhandelingen, in het Kabelcontract wijzigingen in de verdeling van de pot kabelgelden zouden kunnen worden aangebracht of alsnog voor de makers van commercials een vergoeding in de pot kabelgelden zou worden verkregen, hetgeen gevolgen zou kunnen of moeten hebben voor de in het verlengde daarvan gelegen betalingen aan Tick. Daaruit volgt dat partijen aan artikel 5 van de Overeenkomst de zin hadden toegekend dat deze bepaling gold als een voorziening voor evaluatie van de Overeenkomst met het oog op de mogelijkheid dat de verdeling van de gelden in de pot kabelgeld ingevolge het Kabelcontract zou kunnen worden gewijzigd, maar niet voor het geval dat het Kabelcontract in het geheel zou ophouden te bestaan. Uit het voorgaande volgt dat artikel 5 van de Overeenkomst niet bestemd was voor het geval dat het Kabelcontract zou eindigen en dat aangenomen moet worden dat het einde van het Kabelcontract niet in artikel 5 is verdisconteerd (voor alle duidelijkheid, omdat artikel 5 juist uitgaat van het bestaan van het Kabelcontract). Nu geen andere omstandigheid is aangevoerd op grond waarvan aangenomen moet worden dat partijen het eindigen van het Kabelcontract voor ogen hebben gehad en ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst het eindigen van het Kabelcontract ook niet in het verschiet lag (het Kabelcontract heeft nadien nog tien jaar gegolden), geldt het einde van het Kabelcontract als een niet voorziene omstandigheid, die ook niet in de Overeenkomst is verdisconteerd.

3.34

Met
grief I onder Ben
grief IIheeft Tick betoogd dat na afloop van het Kabelcontract een nieuwe overeenkomst is gesloten genaamd het Convenant en dat die overeenkomst gezien moet worden als van gelijke strekking als het Kabelcontract. Het hof volgt Tick hierin niet omdat Agicoa en Vevam vervolgens onbetwist hebben toegelicht dat het Kabelcontract een overkoepelende overeenkomst was tussen één rechtencollectief van de rechthebbende cbo’s en de kabelmaatschappijen, terwijl het Convenant een pas later in 2015 gesloten tijdelijke regeling is tussen slechts een aantal partijen, te weten Lira, Pictoright en Vevam (Vevam alleen voor regisseurs) als nieuw collectief “PAM” en RoDAP (distributeurs, producenten en omroepen), in een ander veld van afspraken waarin Agicoa afzonderlijk (tijdelijke) regelingen had met kabelexploitanten en BUMA/Stemra weer afzonderlijke afspraken had gemaakt met RoDAP. Deze individuele afspraken vonden bovendien hun grondslag in een andere juridische context, te weten het in 2015 ingevoerde nieuwe artikel 45d Auteurswet (verder ook Aw), anders dan het Kabelcontract dat gegrond was op artikel 26a Aw, waarbij Agricoa en Vevam er ook op hebben gewezen dat ingevolge artikel 45d lid 6 Aw geen vergoeding toekomt aan makers van commercials. Aldus is naar het oordeel van het hof het Convenant niet aan te merken als een voortzetting van het Kabelcontract. Deze grieven falen derhalve.

3.35

Ook de als gevolg van het einde van het Kabelcontract ontstane nieuwe situatie, waarin (later) (i) tussen andere partijen (ii) andere overeenkomsten werden gesloten in (iii) een andere auteursrechtelijke setting, was een onvoorziene, niet in de Overeenkomst verdisconteerde omstandigheid.

3.36

Daarmee komt aan de orde de vraag of het einde van het Kabelcontract (en de daardoor ontstane nieuwe situatie) een onvoorziene omstandigheid is die meebrengt dat Tick naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst niet mag verwachten, zoals Vevam mede aan haar verweer en aan haar meest subsidiaire vordering in reconventie ten grondslag heeft gelegd.

3.37

Het hof neemt voor de beantwoording van die vraag de volgende omstandigheden in aanmerking.

3.38

Zoals de bestuurder van Tick heeft verklaard, had het Kabelcontract een belangrijke rol in de Overeenkomst. De aan Tick ingevolge de Overeenkomst door Vevam te betalen jaarlijkse vergoeding lag in het verlengde van de in het Kabelcontract gemaakte afspraken over de verdeling van de pot kabelgeld. Ingevolge het einde van het Kabelcontract betaalden de kabelmaatschappijen niet meer aan Agicoa voor de Nederlandse rechthebbenden (Agicoa ontving nadien alleen nog gelden voor buitenlandse producenten). Dit betekent dat het einde van het Kabelcontract het einde van de pot kabelgeld meebracht en daarmee de inherent aan de Overeenkomst verbonden samenhang tussen de aan Tick te betalen bedragen en de voor de Nederlandse rechthebbenden bestemde pot kabelgeld. Daarmee verviel het bestaansrecht van de Overeenkomst, dat immers op deze samenhang was gegrond.

3.39

Het einde van het Kabelcontract bracht ook mee dat Agicoa en Vevam geen kabelgelden meer ontvingen voor de Nederlandse producenten. Daardoor raakte Vevam verstoken van de inkomsten waaruit zij Tick diende te betalen.

3.4

Tick heeft gesteld dat Agicoa en Vevam na het einde van het Kabelcontract nog kabelgelden hebben ontvangen. Agicoa en Vevam hebben daartegenover onbetwist gesteld dat er na het einde van het Kabelcontract aan hen geen betalingen zijn gedaan voor producenten en dat de door Tick bedoelde betalingen bovendien pas plaats vonden nadat tussen verschillende partijen jaren later, in 2015, verschillende (tijdelijke) regelingen waren getroffen. Deze betalingen doen dan ook niet af aan het gegeven dat door het eindigen van het Kabelcontract Vevam van de benodigde inkomsten verstoken raakte. De stelling van Tick dat zij ook opkomt voor anderen dan de producenten van commercials verwerpt het hof omdat, zoals Agicoa en Vevam onbetwist hebben gesteld, Tick krachtens haar statuten de belangen behartigt van de producenten van commercials, zoals ook in overweging B van de Overeenkomst is opgenomen.

3.41

In aanmerking nemend (i) dat het einde van het Kabelcontract tot gevolg had dat het bestaan van de Overeenkomst zijn grondslag had verloren en (ii) dat Vevam verstoken raakte van haar inkomsten om Tick te betalen, is het hof van oordeel, zich bewust dat in deze terughoudendheid is geboden, dat Tick naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst niet mocht verwachten.

3.42

Deze omstandigheden komen niet voor rekening van Vevam, nu zij slechts één van de vele spelers is in dit veld van auteursrecht- en kabelconflicten en zij op deze ontwikkelingen geen (overwegende) invloed heeft gehad.

3.43

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om, overeenkomstig de meest subsidiaire vordering van Vevam, de Overeenkomst met terugwerkende kracht onvoorwaardelijk te ontbinden per 1 oktober 2012, de datum van het einde van het Kabelcontract, zoals hierna zal worden beslist.

3.44

Met de eerste als zodanig genummerde
grief XIIkomt Tick op tegen haar veroordeling door de rechtbank om uit hoofde van onverschuldigde betaling aan Vevam € 180.758,79 (terug) te betalen, zijnde het door Vevam betaalde bedrag voor het jaar 2011. Zoals uit het voorgaande volgt eindigt de Overeenkomst niet, zoals door de rechtbank geoordeeld, op 31 december 2010, maar op 1 oktober 2012. Dat brengt mee dat Vevam het bedrag voor het jaar 2011 niet onverschuldigd heeft betaald, zodat deze grief slaagt. Het hof zal overeenkomstig de vordering van Tick onder F. in appel Vevam veroordelen om dit bedrag weer aan Tick (terug) te betalen.

3.45

Het slagen van de grieven IV tot en met XI en de eerste XII en het einde van de Overeenkomst per 1 oktober 2012, brengen ook mee dat alsnog de vordering van Tick tot betaling van de overeengekomen vergoeding voor het jaar 2012, berekend tot 1 oktober, voor toewijzing in aanmerking komt. Vevam en Agicoa hebben de hoogte van het door Tick voor dit jaar gevorderde bedrag, € 185.227,75, niet betwist. Tot 1 oktober berekend (9/12de) leidt dit tot een bedrag van € 166.6941,75. Het hof zal Vevam tot betaling van dat bedrag met de gevorderde wettelijke rente vanaf 1 maart 2013 – welke rente evenmin is betwist - veroordelen.

3.46

De tweede als zodanig genummerde
grief XIIziet op de beslissing van de rechtbank om het proces-verbaal van de comparitie niet aan te passen. Nu Tick al hetgeen zij in het proces-verbaal had willen doen opnemen in appel naar voren heeft kunnen brengen heeft zij geen belang meer bij deze grief, zodat die verder onbehandeld kan blijven.

3.47

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven deels slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het hof zal opnieuw rechtdoen als na te melden. Nu partijen deels in het gelijk/ongelijk zijn gesteld ziet het hof termen om de proceskosten in eerste aanleg (in conventie en reconventie) en in appel te compenseren.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

ontbindt onvoorwaardelijk per 1 oktober 2012 de tussen Vevam en Tick in 2002 gesloten overeenkomst;

veroordeelt Vevam om aan Tick te betalen € 180.758,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling van dat bedrag door Tick aan Vevam ingevolge het bestreden vonnis;

veroordeelt Vevam om aan Tick te betalen € 166.6941,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2013;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, A.S. Arnold en M.J.J. de Bontridder en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 21 augustus 2018.