Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.209.544/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/231273/HA ZA 15-597
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 augustus 2018
inzake
KENNEMERLAND BEHEER B.V.,
gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. D.J. Posthuma te Amsterdam,
tegen
de vennootschap onder firma RETAIL PROSPECT,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam.
1.Verder verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom Kennemerland Beheer en Retail Prospect genoemd.
Het hof heeft op 21 november 2017 een tussenarrest (in een incident) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
Vervolgens is arrest in de hoofdzaak gevraagd.
Kennemerland Beheer heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Retail Prospect alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Retail Prospect heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, althans – dit behelst het voorwaardelijk incidenteel appel – de vordering, voor zover ingesteld tegen Kruisstraat Delft B.V. (verder: Kruisstraat Delft) en [X] (verder: [X] ), beiden partij in eerste aanleg, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Met
grief A in principaal appel(tenzij anders vermeld, wordt bij de andere grieven gedoeld op het principale appel) maakt Kennemerland Beheer bezwaar tegen een onderdeel van de vaststelling onder 2.8. Het hof zal daarmee bij de weergave van de feiten rekening houden. De overige feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het verwijt van Kennemerland Beheer dat de rechtbank bij het vaststellen van de feiten onvolledig, selectief en onzorgvuldig is geweest, belangrijke feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten en niet alle omstandigheden bij de beoordeling heeft betrokken, is niet voldoende toegelicht met het enkele presenteren door Kennemerland van haar eigen relaas van de feiten. Het hof zal rekening houden met alle vaststaande feiten, voor zover relevant.
grief A in principaal appel(tenzij anders vermeld, wordt bij de andere grieven gedoeld op het principale appel) maakt Kennemerland Beheer bezwaar tegen een onderdeel van de vaststelling onder 2.8. Het hof zal daarmee bij de weergave van de feiten rekening houden. De overige feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het verwijt van Kennemerland Beheer dat de rechtbank bij het vaststellen van de feiten onvolledig, selectief en onzorgvuldig is geweest, belangrijke feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten en niet alle omstandigheden bij de beoordeling heeft betrokken, is niet voldoende toegelicht met het enkele presenteren door Kennemerland van haar eigen relaas van de feiten. Het hof zal rekening houden met alle vaststaande feiten, voor zover relevant.
3.Beoordeling
3.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
( a) Retail Prospect exploiteert een adviesbureau dat zich bezighoudt met marktonder-zoek, conceptontwikkeling en (her)ontwikkeling van commercieel onroerend goed.
( b) Kennemerland Beheer houdt zich bezig met de verhuur van onroerend goed en het beheer van, de handel in en de bouw en exploitatie van onroerende goederen. Haar (enig) bestuurder is [X] .
( c) Albert Heijn heeft Retail Prospect in 2008 verzocht een haalbaarheidsonderzoek te doen naar uitbreidingsmogelijkheden van haar supermarkt aan de [adres] . Na het haalbaarheidsonderzoek is Retail Prospect opgedragen zorg te dragen voor die uitbreiding (hierna: het project).
( d) In 2010 heeft Retail Prospect over de realisatie van het project onderhandeld met projectontwikkelaar Certitudo. Deze kon echter de benodigde investeringen niet van de grond krijgen.
( e) Vervolgens heeft Retail Prospect eind 2010 Kennemerland Beheer benaderd met de vraag of zij geïnteresseerd was in het project. In verband hiermee is de volgende correspondentie gewisseld tussen partijen, voor zover thans relevant:
• de brief van Retail Prospect aan Kennemerland Beheer, ter attentie van [X] , van 2 maart 2011 betreffende “Voorstel samenwerking Hilversum, Heigalerij’
“Wij hebben begrepen dat u enkele eigendommen in bovengenoemd winkelcentrum hebt verworven en/of aangehuurd. Graag informeren wij u over onze bemoeienis sinds 2008 met dit winkelcentrum. In dat jaar kregen wij de opdracht van Albert Heijn om een haalbaarheidsonderzoek te doen naar de uitbreidingsmogelijkheden. Dit haalbaarheidsonderzoek hebben wij naar volle tevredenheid verricht, echter, AH wilde niet zelf ontwikkelen, maar de supermarkt in uitgebreide staat wel langjarig huren. Daarom zijn wij met goedvinden van AH op zoek gegaan naar een ontwikkelaar, mede omdat de bestaande eigenaren niet wilden investeren in de uitbreiding. Deze ontwikkelaar meenden wij te hebben gevonden. Het is u bekend dat wij tot voor kort opdracht hadden van deze andere ontwikkelaar. Door toedoen van deze ontwikkelaar is het echter na ruim een jaar niet gelukt om namens deze tot verwerving over te gaan, waarmee wij onze opdracht als beëindigd beschouwen.
Wij hebben begrepen dat u inmiddels ook contact heeft gehad met de gemeente, en dat de gemeente u op ons spoor heeft gezet. Nu u er wél in bent geslaagd eigendommen te verwerven, willen wij graag met u samenwerken om het winkelcentrum te ontwikkelen conform onze eerdere plannen. Zoals u weet hebben wij met Albert Heijn nagenoeg schriftelijk overeenstemming bereikt over de aanhuur van een vergrote supermarkt en willen de benodigde eigenaren via ons nog steeds tot verkoop overgaan echter zonder allerlei ontbindende voorwaarden.
Wij kunnen u de volgende werkzaamheden, die deels parallel zullen lopen, offreren:
1) Het samen met de voorzitter informeren en overtuigen van de VVE van het uitbreidingsplan, leidend tot een l00% instemming van alle eigenaren.
2) Het afsluiten van een nieuwe 10-jarige huurovereenkomst met Ahold Real Estate.
3) Het begeleiden van de verwerving namens u van alle nog benodigde eigendommen, leidend tot transport.
4) Het begeleiden van het uitkopen, verplaatsen van huurders voorzover nodig, leidend tot bindende overeenkomsten.
5) Het begeleiden van de gesprekken met de gemeente, leidend tot een principe-overeenkomst waarin afspraken zijn gemaakt over grondaankoop, parkeersituatie, distributieplanologie, en herinrichting openbaar gebied.
Zeker voor de werkzaamheden 1) t/m 4) is onze inbreng nodig, omdat wij tot nu toe alle contacten met eigenaren en winkeliers hebben onderhouden. Voor de activiteit onder 5) is onze verkeerskundige en planologische kennis van belang. Wij hebben in het verleden reeds intensief met de gemeente gesproken. (...)
Gefaseerd beloningsvoorstel:
Ons voorstel doet recht aan de onzekerheden die nog in het project zitten en risico’s voor Kennemerland, maar ook aan de door ons reeds verrichte werkzaamheden cq nog te verrichten werkzaamheden zonder dat hier een beloning tegenover stond en staat. Wij menen dit evenwicht gevonden te hebben te hebben door per fase een relatief gering bedrag in rekening te brengen, maar indien er een principe-overeenstemming met de gemeente wordt bereikt en het project doorgang vindt het resterende te factureren.
Ad 1) voor deze werkzaamheden rekenen wij € 10.000,- excl BTW betaalbaar bij 100% schriftelijke toestemming van de VVE
Ad 2) bij ondertekening van het huurcontract door AH rekenen wij een courtage van € 10.000,- excl. BTW.
Ad 3) bij transport van [A] , [B] en [C] rekenen wij € 10.000,- excl. BTW. Voor de overige benodigde eigendommen rekenen wij eveneens € 10.000,- excl BTW, te betalen bij het laatste transport.
Ad 4) Bij ondertekening door alle benodigde huurders van een beëindiging danwel verplaatsingsvoorstel rekenen wij € 10.000,- excl BTW.
Ad 5) Bij een principe-overeenkomst met de gemeente zoals genoemd en het bereiken van alle bovengenoemde mijlpalen, heeft het project vrijwel 100% slagingskans verkregen. Alsdan zullen wij een bonus in rekening brengen van € 100.000,- excl BTW.
(…)”
• een e-mail van 2 maart 2011 van [X] aan [D] (van Retail Prospect) en [Y] (bestuurder van Vastgoed Retail [Y] B.V., een van de vennoten van Retail Prospect):
“Ik vind dit een beter voorstel. Wel wil ik een opmerking maken dat de grote van de bonus (stap 5) in mijn optiek recht evenredig afhankelijk is van de exploitatie. Kijk wij willen het verhaal voor zo’n 10 keer de huur netto na ontwikkeling binnen onze portefeuille opnemen. De rekensom die jullie heb geproduceerd zou dat mogelijk moeten maken. Zou jij mij anders het voorstel in word kunnen mailen zodat ik er formulering aan hang die recht doet hieraan?
Met vriendelijke groet,
KENNERMERLAND BEHEER BV
(…)”
• een e-mail van 3 maart 2011 van [D] aan [X] :
“(...) 10 keer de huur is verre van marktconform, ik denk eerder aan 12 a 13 keer de huur als basis voor de berekening. Zie bijlage in Word, ik zie je voorstel wel tegemoet. (...)”
• een e-mail van 3 maart 2011 van [X] aan [D] en [Y] :
“Dat weet ik maar het is ook geen koop verkoop transactie pur sang. Het is een traject van 1-2 jaar ben ik bang waarbij kosten gemaakt gaan worden en risico gelopen wordt. Dit heet ontwikkelen en afgezien van het feit dat ik het uiteindelijk zelf wil houden, moet voor het ontwikkelen ook een marge gerekend worden. Waarom zou je al dat werk anders doen? We komen er wel uit (...) en ik denk dat we het rekenmodel als bijlage moeten aanhechten om een methodiek voor de bonus neer te leggen. Dat houdt het fair en transparant.
Met vriendelijke groet,
KENNEMERLAND BEHEER BV
(…)”
• een e-mail van 4 maart 2011 waarbij [X] het voorstel in de brief van 2 maart 2011 van Retail Prospect met door hem met behulp van
track changesaangebrachte aanpassingen terugstuurt. Over de bonus is daarin als voorstel opgenomen:
track changesaangebrachte aanpassingen terugstuurt. Over de bonus is daarin als voorstel opgenomen:
“Ad 5) Bij een realisatieovereenkomst met de gemeente en aansluitend onherroepelijk bouwplan ten behoeve van de nieuwbouw zoals genoemd en het bereiken van alle bovengenoemde mijlpalen, zal een bonus berekend worden aan de hand van een door partijen overeen te komen rekenschema, inzake vaststelling van dit rekenschema zouden wij gaarne met u tot een afspraak komen.”
( f) Op 9 maart 2011 heeft [Y] de zogeheten haalbaarheidsanalyse gestuurd naar [X] .
( g) Bij e-mail van 6 april 2011 heeft [D] [X] onder meer laten weten nog geen definitief beloningsvoorstel te hebben ontvangen. Bij e-mail van die dag reageert [X] als volgt:
“Het voorstel over de eerste 4 stappen is akkoord van mijn kant. Ik zal na mijn terugkomst het rekenmodel doen maar heb nog geen tijd gehad het is even druk en moet zo weg (...)
Met vriendelijke groet,
KENNEMERLAND BEHEER BV
(…)”
( h) In een e-mail van 15 februari 2012 aan [X] met als onderwerp “Voorstel samen-werking Hilversum” schrijft [D] , voor zover van belang:
“Onze correspondentie hierover is in maart 2011 gestopt. We zijn overal uit, behalve de bonusregeling. Jij zou op basis van het bijgevoegde word-document en jouw rekenmodel een bonusmethodiek voorstellen. Tot op heden niets gezien, wij gaan er uiteraard van uit dat het goed komt, maar zolang er niets ligt gaan wij ervan uit dat het gestelde in onze offerte van toepassing is. Ik denk wel dat jij met de nieuwe input bouwkosten, huurcontract onderhandelingen gemeente etc, nu een betere berekening kunt maken dan vorig jaar, dus vandaar nogmaal verzoek om te reageren op de voorgestelde bonusregeling.”
( i) Op 4 april 2012 heeft [D] [X] een e-mail verzonden die onder meer het volgende inhoudt:
“(...) Jij hebt nog gereageerd dat het goed komt met de bonusregeling. (...) Onze insteek is zoals je weet in dit verhaal altijd geweest een balans te vinden tussen de urenbesteding en lage honorering vooraf, gekoppeld aan een bonus bij realisatie.”
( j) Bij e-mail van 6 april 2012 heeft [X] [D] en [Y] meegedeeld:
“(…) Maar ik waardeer ons fijne relatie dus ga niet moeilijk doen.
Even inzake de bonus ad 100k: daar wil ik wel over kwijt dat die staat of valt met de ruimte die de exploitatie dus biedt. (…)
Met vriendelijke groet,
KENNEMERLAND BEHEER BV
(…) ”
( k) Op verzoek van [X] heeft Retail Prospect op 25 oktober 2012 een taxatierapport uitgebracht: “Taxatie supermarktbelegging Hilversum-Heigalerij”. Dit rapport luidt, voor zover van belang:
“Waardebepaling supermarkt Heigalerij
Rekening houdend met de huidige economische omstandigheden, de lokale marktomstandigheden en referentie-objecten zoals beschreven, schatten wij in dat de marktconforme kapitalisatiefactor voor de beschreven supermarkt in winkelcentrum Heigalerij te Hilversum (…) bij een verkoop van dit complex 11 à 12 maal de bruto jaarhuur zal bedragen. Dit komt neer op een BAR[bruto aanvangsrendement; hof]
tussen de 8,3 % en 9,0 %.”
tussen de 8,3 % en 9,0 %.”
In de e-mail van 26 oktober 2012 waarmee het rapport is toegestuurd aan [X] , heeft [D] geschreven:
“(…) Zoals afgesproken hebben wij deze taxatie ihkv onze lopende opdracht uitgevoerd, waarbij de honorering geschiedt uit onze overeengekomen winstdeling/ bonus van naar schatting ca € 1,5 ton zoals recent door jou genoemd bij de opdrachtverstrekking voor deze taxatie.”
( l) Op 18 november 2014 heeft Kruisstraat Delft, toen nog Heigalerij B.V. geheten, in welke vennootschap het onderhavige project is ondergebracht en waarvan [X] de bestuurder is, de onroerende zaken aan de [adres] te Hilversum verkocht en notarieel geleverd aan Stichting Volkshuisvesting Cronenburgh te Haarlem, van welke stichting [X] de bestuurder is.
( m) In een e-mail van 6 maart 2015 heeft [X] [Y] en [D] het volgende geschreven:
“(…) Zoals beloofd hier de uitdraai voor totale kosten Heigalerij.
In toto 2,625 mio uitgegeven. Aanvangshuur was meen ik net geen 260k.(…)”
( n) Bij e-mail van 3 april 2015 met als onderwerp ‘Eindbalans project Heigalerij’ heeft [X] [D] en [Y] onder meer het volgende doen weten:
“In navolging van ons gesprek afgelopen vrijdag stuur ik jullie hierbij de notitie die ik in mijn hardcopy dossier heb zitten vastgemaakt aan de offerte waarin de door mij aangepaste bonusregeling ook opgenomen zit. Ik heb als een dolle zitten zoeken in mijn mailarchieven maar ik kan de digitale verzending aan […][ [Y] ; hof]
niet vinden.
niet vinden.
Zoals je ziet staat hier de bonusregeling (aankoop/verhuurbegeleiding) opgenomen waarbij als stichtingskostenopzet te zien is dat we net aan de 10 keer de huur over gaan. De bonus kon toentertijd dus uit met de 10 keer opzet. Dat ik ook altijd hoe ik het in mijn kop gehad heb en ook gecommuniceerd heb. Ik blijf het een vervelend verhaal vinden en ben nog nadenkende hoe er mee om te gaan. Ik waardeer onze relatie namelijk en wil ook niet dat die kapot gaat.”
In het voorstel dat bij die e-mail is meegestuurd is een bedrag opgenomen voor “Aankoop/Verhuurbegeleiding” van € 150.000,=.
( o) De facturen voor haar werkzaamheden 1 t/m 4 (uit de brief van 2 maart 2011) tot een bedrag van (in totaal) € 50.000,= heeft Retail Prospect op verzoek van [X] verzonden aan Heigalerij. Deze facturen zijn voldaan.
( p) In eerste aanleg heeft, voor zover thans van belang, Retail Prospect van Kennemerland Beheer, Kruisstraat Delft B.V. en [X] de hoofdelijke veroordeling tot betaling gevorderd van een bedrag van € 100.000,= exclusief btw (€ 121.000,= inclusief btw), met wettelijke handelsrente, proceskosten en nakosten. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering, voor zover ingesteld tegen Kennemerland Beheer, toegewezen en Kennemerland Beheer in de proceskosten verwezen. De vordering tegen de andere twee gedaagden werd afgewezen en Retail Prospect werd in de desbetreffende proceskosten, begroot op nihil, veroordeeld.
3.2.
Het hof ziet aanleiding eerst
grief 14, die is gericht tegen rov 4.4 van het bestreden vonnis, te behandelen. Kennemerland Beheer betoogt dat niet zij maar Heigalerij (thans geheten Kruisstraat Delft) de contractuele wederpartij van Retail Prospect is. Het hof verenigt zich echter met wat de rechtbank te dezen heeft geoordeeld en voegt daaraan het volgende toe. Niet alleen was de onder 3.1 (e) vermelde brief van Retail Prospect van 2 maart 2011 gericht aan Kennemerland Beheer, zowel in de reactie daarop per e-mail van 2 maart 2011, alsmede in nagenoeg alle andere door [X] opgestelde stukken, als onder 3.1 geciteerd, is diens naam vermeld onder de passage “Met vriendelijke groet, Kennemerland Beheer BV”. Dat, zoals Kennemerland Beheer in haar toelichting op de grief betoogt, die passage (destijds) slechts als “
e-mail stamp” aan de e-mails van het domein “ [domein] ” werd toegevoegd, komt voor risico van Kennemerland Beheer. Het moge, voorts, zo zijn dat [X] in zijn onder 3.1 (e) geciteerde e-mail van 4 maart 2011 de naam “Kennemerland Beheer bv” uit de adressering van de brief van Retail Prospect van 2 maart 2011 heeft verwijderd, daarmee heeft hij Retail Prospect niet voldoende duidelijk gemaakt dat hij niet namens Kennemerland Beheer wenste te contracteren, te minder omdat hij daarbij niet heeft vermeld aan wie Retail Prospect de brief dan wel had moeten adresseren en voortaan post diende te richten. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Kennemerland Beheer de contractuele wederpartij van Retail Prospect is, althans Retail Prospect mocht dat in redelijkheid op grond van het voorgaande een en ander aannemen. Aan dit oordeel doet niet af dat het (mogelijk) “gebruikelijk en normaal” is dat de voor het project opgerichte vennootschap (in dit geval Heigalerij) als contractspartij wordt beschouwd. In haar verweer tegen de grief ligt, ten slotte, besloten dat Retail Prospect betwist dat [X] haar, toen hij haar vroeg de eerste factuur op naam van Heigalerij te zetten, heeft verteld dat Heigalerij haar contractuele wederpartij was, althans, dat zij betwist dat zij ermee akkoord is gegaan dat (niet Kennemerland Beheer maar) Heigalerij haar wederpartij zou zijn. Kennemerland Beheer heeft van haar desbetreffende stelling geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan. De conclusie is dat de grief faalt.
grief 14, die is gericht tegen rov 4.4 van het bestreden vonnis, te behandelen. Kennemerland Beheer betoogt dat niet zij maar Heigalerij (thans geheten Kruisstraat Delft) de contractuele wederpartij van Retail Prospect is. Het hof verenigt zich echter met wat de rechtbank te dezen heeft geoordeeld en voegt daaraan het volgende toe. Niet alleen was de onder 3.1 (e) vermelde brief van Retail Prospect van 2 maart 2011 gericht aan Kennemerland Beheer, zowel in de reactie daarop per e-mail van 2 maart 2011, alsmede in nagenoeg alle andere door [X] opgestelde stukken, als onder 3.1 geciteerd, is diens naam vermeld onder de passage “Met vriendelijke groet, Kennemerland Beheer BV”. Dat, zoals Kennemerland Beheer in haar toelichting op de grief betoogt, die passage (destijds) slechts als “
e-mail stamp” aan de e-mails van het domein “ [domein] ” werd toegevoegd, komt voor risico van Kennemerland Beheer. Het moge, voorts, zo zijn dat [X] in zijn onder 3.1 (e) geciteerde e-mail van 4 maart 2011 de naam “Kennemerland Beheer bv” uit de adressering van de brief van Retail Prospect van 2 maart 2011 heeft verwijderd, daarmee heeft hij Retail Prospect niet voldoende duidelijk gemaakt dat hij niet namens Kennemerland Beheer wenste te contracteren, te minder omdat hij daarbij niet heeft vermeld aan wie Retail Prospect de brief dan wel had moeten adresseren en voortaan post diende te richten. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Kennemerland Beheer de contractuele wederpartij van Retail Prospect is, althans Retail Prospect mocht dat in redelijkheid op grond van het voorgaande een en ander aannemen. Aan dit oordeel doet niet af dat het (mogelijk) “gebruikelijk en normaal” is dat de voor het project opgerichte vennootschap (in dit geval Heigalerij) als contractspartij wordt beschouwd. In haar verweer tegen de grief ligt, ten slotte, besloten dat Retail Prospect betwist dat [X] haar, toen hij haar vroeg de eerste factuur op naam van Heigalerij te zetten, heeft verteld dat Heigalerij haar contractuele wederpartij was, althans, dat zij betwist dat zij ermee akkoord is gegaan dat (niet Kennemerland Beheer maar) Heigalerij haar wederpartij zou zijn. Kennemerland Beheer heeft van haar desbetreffende stelling geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan. De conclusie is dat de grief faalt.
3.3.
Nu grief 14 faalt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, niet vervuld, zodat dat appel geen behandeling behoeft. Overigens zou dat appel geen redelijk doel hebben gediend, omdat het slechts betrekking heeft op de afwijzing van de vordering van Retail Prospect tegen Kruisstraat Delft en [X] , die beiden geen partij in dit hoger beroep zijn. Een kostenveroordeling in incidenteel appel kan achterwege blijven omdat Kennemerland Beheer in dat appel niet heeft geantwoord en in zoverre dus geen kosten heeft gemaakt.
3.4.1.
De
grieven 1 tot en met 13kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij zijn alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank (en de gronden waarop dat oordeel berust) dat Retail Prospect terecht aanspraak maakt op de gevorderde bonus van € 100.000,= (exclusief btw). Het hof oordeelt als volgt, waarbij gemakshalve de discussie tussen partijen over de vraag wie de contractuele wederpartij van Retail Prospect is buiten beschouwing wordt gelaten. Bij de behandeling van grief 14 is immers geoordeeld dat Kennemerland Beheer de contractuele wederpartij is en daarvan wordt hierna uitgegaan.
grieven 1 tot en met 13kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij zijn alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank (en de gronden waarop dat oordeel berust) dat Retail Prospect terecht aanspraak maakt op de gevorderde bonus van € 100.000,= (exclusief btw). Het hof oordeelt als volgt, waarbij gemakshalve de discussie tussen partijen over de vraag wie de contractuele wederpartij van Retail Prospect is buiten beschouwing wordt gelaten. Bij de behandeling van grief 14 is immers geoordeeld dat Kennemerland Beheer de contractuele wederpartij is en daarvan wordt hierna uitgegaan.
3.4.2.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat tussen hen een overeenkomst is gesloten die Kennemerland Beheer er in ieder geval toe verplichtte Retail Prospect bedragen tot in totaal € 50.000,= te betalen op grond van door Retail Prospect verrichte werkzaamheden, zulks overeenkomstig de onder 3.1 (e) geciteerde brief van Retail Prospect van 2 maart 2011 en de reacties daarop van [X] van 2, 3 en 4 maart 2011. Wel verschillen partijen van mening of Kennemerland Beheer Retail Prospect daarnaast een bonus verschuldigd is van € 100.000,= (exclusief btw). Uit de onder 3.1 (e) geciteerde stukken blijkt genoegzaam dat partijen hebben onderhandeld over een dergelijke bonus. Duidelijk was dat de omvang ervan € 100.000,= zou zijn maar niet duidelijk is afgesproken onder welke voorwaarden de bonus verschuldigd zou zijn.
3.4.3.
Ook als het hof – overeenkomstig het standpunt van Kennemerland Beheer en dus anders dan Retail Prospect meent – er vanuit gaat dat bij de beantwoording van de vraag of de bonus verschuldigd is een van de in aanmerking te nemen factoren de omvang van de (stichtings)kosten is (en niet de potentiële verkoopopbrengst), is het hof met de rechtbank van oordeel dat Kennemerland Beheer de bonus verschuldigd is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.4.4.
Kennemerland Beheer heeft in eerste aanleg gesteld dat de stichtingskosten in totaal exclusief de bonus € 2.625.654,83 bedroegen en de aanvangshuur per 1 november 2014 € 261.996,= was. De stichtingskosten beliepen aldus 10,0218 keer de aanvangshuur. Volgens Kennemerland Beheer zou ook de bonus (naar het hof begrijpt: exclusief btw) moeten kunnen worden voldaan uit de stichtingskosten. Alsdan zouden de stichtingskosten € 2.725.654,83 belopen, wat 10,4034 keer de aanvangshuur is.
3.4.5.
Volgens Kennemerland Beheer zou de bonus slechts verschuldigd zijn, indien de stichtingskosten maximaal tien keer de aanvangshuur beliepen, volgens Retail Prospect ging het om maximaal twaalf tot dertien keer de aanvangshuur. Wat daarvan zij, in zijn onder 3.1 (e) geciteerde e-mail van 2 maart 2011 maakt [X] gewag van “zo’n tien keer de huur”. Het standpunt van Kennemerland Beheer dat de stichtingskosten maximaal tien keer de aanvangshuur mochten belopen, verdraagt zich niet met die passage. In zijn onder 3.1 (n) geciteerde e-mail van 3 april 2015 schrijft [X] “dat we net aan de 10 keer de huur over gaan”. Niet geheel duidelijk is of [X] daarbij van dezelfde cijfers is uitgegaan als Kennemerland Beheer thans in haar processtukken, maar niet gesteld of gebleken is dat de cijfers waarop [X] zijn e-mail van 3 april 2015 baseerde, negatief dienen te worden bijgesteld. Dit betekent dat [X] – en daarmee Kennemerland Beheer – zich destijds op het standpunt heeft gesteld dat met stichtingskosten ten bedrage van € 2.725.654,83 (inclusief de bonus) “net aan” tien keer de aanvangshuur is overschreden. Nu [X] akkoord kon gaan met een factor van “zo’n tien keer de huur” en hij een factor van 10,4034 “net aan” meer vindt dan tien, concludeert het hof dat Kennemerland Beheer ermee akkoord is gegaan dat zij de bonus in de omstandigheden zoals deze zich hebben voorgedaan verschuldigd is, althans dat Retail Prospect er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat Kennemerland Beheer onder deze omstandigheden de bonus verschuldigd is. Niets van wat Kennemerland Beheer verder heeft aangevoerd, kan tot een ander oordeel leiden. Waar Kennemerland Beheer nog betoogt, kort gezegd, dat Retail Prospect de bonus (mede) niet toekomt omdat laatstgenoemde voor de wel verschuldigde en ook betaalde € 50.000,= niets wezenlijks heeft gedaan, merkt het hof op i) dat Kennemerland Beheer geen ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie heeft gevorderd en dit aspect er dus niet toe doet en ii) dat [X] zowel in zijn onder 3.1 (j) geciteerde e-mail van 6 april 2012 als in zijn onder 3.1 (n) geciteerde e-mail van 3 april 2015 (juist) zijn waardering ten opzichte van Retail Prospect heeft geuit, hetgeen met het onderhavige standpunt van Kennemerland Beheer niet is te rijmen.
3.4.6.
De conclusie is dat de grieven falen, dat de rechtbank de vordering terecht heeft toegewezen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van Kennemerland Beheer wordt als niet ter zake dienende van de hand gewezen, met dien verstande dat de door Kennemerland Beheer te bewijzen aangeboden stelling (kennelijk) dat “ [X] , aanwezig bij het eerste gesprek met Retail Prospect en waarbij we(r)d medegedeeld/uitgelegd dat een bonus alleen zou worden betaald als de stichtingskosten niet meer dan 10 x de jaarhuur zouden zijn en die dienovereenkomstig kan verklaren” onvoldoende feitelijk is toegelicht, mede in het licht van de onder 3.1 (e) geciteerde e-mail van [X] van 2 maart 2011. Hierbij is nog van belang dat het hof bij de beoordeling niet is uitgegaan van de juistheid van de stelling van Retail Prospect dat het om twaalf tot dertien keer de jaarhuur ging.
3.5.
Kennemerland Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden verwezen. Zoals in rov 2.4 van het tussenarrest is aangekondigd, zal Retail Prospect in de kosten van het incident worden veroordeeld.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover tussen partijen gewezen;
verwijst Kennemerland in de kosten van het (principale) hoger beroep, aan de zijde van Retail Prospect gevallen en tot op heden begroot op € 1.952,= voor verschotten en € 3.161,= voor salaris van de advocaat;
verwijst Retail Prospect in de kosten van het incident, aan de zijde van Kennemerland gevallen en tot op heden begroot op € 3.161,= voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, R.J.M. Smit en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.