ECLI:NL:GHAMS:2018:2940

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.160.789/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 2845783/ CV EXPL 14-6092

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 augustus 2018

inzake

1.EUROSAN V.O.F.,

gevestigd te Oosterbeek,

2.
INTEREST SWAENENBERGH B.V.,

gevestigd te Arnhem,

3.
KISA EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Bennekom,

appellanten,

advocaat: mr. W.I. Jansen te Haarlem,

tegen

BESTSELLER RETAIL BENELUX B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam.

Partijen worden hierna wederom Eurosan (appellanten gezamenlijk) en Bestseller (geïntimeerde) genoemd.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Bij tussenarrest van 28 februari 2017 (hierna: het tussenarrest) is [deskundige] van Cushman & Wakefield te Amsterdam (hierna: de deskundige) door het hof tot deskundige benoemd om een aantal in het arrest geformuleerde vragen te beantwoorden.

Bij brief van 1 augustus 2017 heeft de deskundige het hof zijn antwoorden op de vragen gegeven.

Partijen hebben hierna ieder, eerst Eurosan en daarna Bestseller, een memorie na deskundigenbericht ingediend. Eurosan heeft daarbij twee nieuwe producties overgelegd.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1.

Het hof heeft in het tussenarrest aan de deskundige in de eerste plaats verzocht te reageren op een viertal opmerkingen van Eurosan in haar memorie van grieven. De antwoorden van de deskundige en de reacties van partijen daarop zullen hierna successievelijk worden besproken.

Vraag onder 1.a) – correctie wegens splitsbaarheid

2.2.

Het hof heeft de deskundige met
vraag 1.a)verzocht in te gaan op de opmerkingen van Eurosan in haar grief X onder randnummer 12.10 van haar memorie van grieven met betrekking tot de correctie(s) die in haar zienswijze moet(en) worden doorgevoerd op de huurprijs van de vergelijkingsobjecten, genoemd in de deskundigenrapportage van Cushman & Wakefield van 23 december 2013 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), in verband met de al dan niet bestaande (mogelijkheid van) gesplitste exploitatie dan wel splitsing van het gehuurde. Volgens Eurosan heeft Cushman & Wakefield in voornoemde rapportage bij de vergelijkingsobjecten 1, 2 en 3 (naar het hof begrijpt: ten onrechte) in het geheel geen correctie doorgevoerd en bij het vergelijkingsobject 4 slechts een correctiepercentage van +10% toegepast terwijl er reden was om, gezien de frontbreedte en ook nog de ongunstige diepte van dat object, “de huurwaarde van de splitsing c.q. splitsbaarheid” “separaat” te beoordelen.

2.3.

Het antwoord van de deskundige op de eerste vraag luidt:

“
Zoals reeds gemeld op pagina 6 van het definitief deskundigenadvies in de “Bijlage: Op- en aanmerkingen conceptrapport per 23 december 2013” (pagina 18) hebben wij wel degelijk rekening gehouden met de bijzondere eigenschap (lay-out/front-diepte verhouding/eventuele splitsbaarheid) van het litigieuze object ten opzichte van de gehanteerde vergelijkingspanden. Vergelijkingspanden 1, 2 en 3 zijn splitsbaar en derhalve vergelijkbaar met het litigieuze object. Vergelijkingspand 4 is niet dan wel lastig splitsbaar. Wij hebben daarom voor vergelijkingspand 4 een correctie van -10% toegepast.”

2.4.

Het hof stelt voorop dat de onderhavige vraag uitsluitend aan de deskundige is voorgelegd om hem in de gelegenheid te stellen te reageren op de stelling van Eurosan dat in het rapport van Cushman & Wakefield van 23 december 2013 in onvoldoende mate rekening is gehouden met de mogelijkheid van splitsing (en gesplitste exploitatie) van het door Bestseller gehuurde
bij de vaststelling van eventuele correcties op de huurprijzen van de vergelijkingsobjecten. De vraag is dus niet bedoeld om in te gaan op de kritiek van Eurosan dat de huurprijs van het door Bestseller gehuurde met die van kleinere vergelijkingsobjecten had moeten worden vergeleken. Het hof heeft die kritiek van Eurosan immers reeds besproken en ongegrond bevonden in het tussenarrest van 12 juli 2016. Het hof komt van dat arrest niet terug.

2.5.

De deskundige heeft thans klip en klaar te kennen gegeven dat geen correctie is toegepast op de huurprijs van de vergelijkingsobjecten 1, 2 en 3 (in verband met de mogelijkheid van splitsing daarvan), omdat die objecten, evenals het door Bestseller van Eurosan gehuurde object, splitsbaar zijn. Er is dus geen reden om een correctie toe te passen. Eurosan heeft nog aangevoerd dat de deskundige geen onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat het gehuurde eenvoudig splitsbaar is terwijl dat bij de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 bouwkundig lastiger is, maar in het oordeel van de deskundige ligt naar het oordeel van het hof besloten dat hij dat onderscheid kennelijk van ondergeschikt belang vindt. Hij noemt vergelijkingspand 4 immers “niet
dan wel lastig[cursivering hof] splitsbaar”, de andere panden acht hij dan blijkbaar niet lastig splitsbaar. Het hof gaat daarom aan deze stelling van Eurosans voorbij. Met betrekking tot het vergelijkingsobject 4 heeft de deskundige een correctie toegepast van +10% (dus niet van -10% zoals de deskundige abusievelijk vermeldt) wegens de beperkte mogelijkheid van indeelbaarheid/splitsbaarheid daarvan, gelet op de ongunstige front-diepte verhouding/lay out. Zie het rapport van 23 december 2013, pagina 11 onderaan, waarin dit met zoveel woorden wordt vermeld. Het hof verwerpt de stelling van Eurosan dat de deskundige een hoger percentage dan +10% had dienen toe te passen. Die stelling heeft zij onvoldoende onderbouwd. Onjuist is de veronderstelling van Eurosan dat het correctiepercentage ook om andere redenen dan de beperkte mogelijkheid van splitsing is toegepast.

2.6.

Bij het voorgaande moet in aanmerking worden genomen dat het in beginsel aan de deskundige is om te bepalen of en in welke mate gecorrigeerd moet worden op de huurprijs wegens een omstandigheid die het vergelijkingsobject minder goed vergelijkbaar doet zijn met het gehuurde. Het betreft hier namelijk een inschatting die in hoge mate gebaseerd is op de kennis en ervaring (deskundigheid) van de deskundige, die de reden vormde om hem in te schakelen. Naar het oordeel van het hof behoefde de deskundige zijn oordeel dat de vergelijkingsobjecten 1 tot en met 3 splitsbaar zijn en de huurprijs van die objecten dus géén correctie behoefden en zijn oordeel dat het vergelijkingsobject 4 slechts beperkt splitsbaar is en daarom een correctie van 10% op de huurprijs is aangewezen, geen nadere motivering.

Vraag 1.b(i) – andere vergelijkingspanden

2.7.

De tweede vraag in het tussenarrest -
vraag 1b)(i)- ziet op de kritiek van Eurosan in haar memorie van grieven onder 14.3 dat Cushman & Wakefield in haar rapportage van 23 december 2013 ten onrechte niet de panden [adres] 120, 122 en 168 als vergelijkingspanden heeft betrokken.

2.8.

De deskundige heeft op de tweede vraag geantwoord, voor zover van belang:

“
Allereerst willen wij vooropstellen dat wij ons standpunt handhaven dat wij voor het bepalen van de 303 huurprijs van[hof: lees:]
[adres] 116-118 uitgaan van een ongesplitste winkelruimte. Zoals reeds gemeld op pagina 18 van de “Bijlage: Op- en aanmerkingen conceptrapport per 23 december 2013”(pagina 18) behorend bij het definitief deskundigenadvies zijn op basis van voorgenoemd uitgangspunt de door de eigenaar aangedragen referentieobjecten [adres] 120, 122 en 168 te klein ten opzichte van het litigieuze object”.

De deskundige heeft voorts opgemerkt dat de door Eurosan genoemde vergelijkingsobjecten [adres] 120, 122 en 168 ook niet als vergelijkingsobjecten in aanmerking zouden komen indien zou worden uitgegaan van “het gesplitste scenario”, doelend op een splitsing van het door Bestseller van Eurosan gehuurde in twee eenheden ( [adres] 116 en [adres] 118).

2.9.

Eurosan heeft hierop als reactie gegeven, zakelijk samengevat, dat de deskundige aldus geen antwoord heeft gegeven op de door het hof gestelde vraag.

2.10.

Het hof oordeelt als volgt. Anders dan Eurosan meent, kon de deskundige volstaan met het door hem gegeven antwoord, dat inderdaad een herhaling vormt van het in het deskundigenrapportage gegeven oordeel dat de huurprijzen van de panden [adres] 120, 122 en 168 niet in aanmerking komen om te worden betrokken bij de nadere vaststelling van de huurprijs van het door Bestseller van Eurosan gehuurde, omdat die panden in vergelijking daarmee te klein zijn (zie pagina 19-20 van die rapportage). In de deskundigenrapportage van Cushman & Wakefield is dit oordeel aldus nader toegelicht (zie ook pagina 8), dat geen huurobjecten in de beoordeling worden betrokken die in oppervlakte meer dan 100% afwijken van het litigieuze huurobject. Bij de drie genoemde percelen is dat het geval: [adres] 120 is met een oppervlakte van 188 m2 het grootste van de drie en al minder dan half zo groot als [adres] 116-118 (dat een oppervlakte heeft van (herleid) 431,1 m2). Dit is een afwijking van meer dan 100% ten opzichte van het object in kwestie. Het hof acht deze beoordeling door de deskundige juist en neemt deze daarom over.

Het hof overweegt hier nogmaals dat
nietaan de orde is de vraag of het door Bestseller van Eurosan gehuurde had moeten worden gesplitst in de twee eenheden [adres] 116 en [adres] 118 om vervolgens een vergelijking te maken met de huurprijs van objecten die met deze twee afzonderlijke eenheden vergelijkbaar zijn. Zoals het hof reeds in het tussenarrest van 12 juli 2016 heeft beslist, zou daarmee van het onjuiste uitgangspunt worden uitgegaan dat Bestseller [adres] 116 en [adres] 118 afzonderlijk huurt, en niet als één geheel. Uit het antwoord van de deskundige kan overigens worden afgeleid dat indien dat uitgangspunt wel zou zijn gehanteerd, dat voor de uitkomst geen verschil zou uitmaken en dat ook in dat scenario, de door Eurosan aangedragen vergelijkingspanden ongeschikt zijn.

Vraag 1.b(ii) – herleiding van de huurprijzen naar peildatum 1 juni 2013

2.11.

Het hof heeft de deskundige ten derde gevraagd te reageren op de opmerkingen van Eurosan in de memorie van grieven onder 14.4 met betrekking tot de herleiding van de huurprijzen naar de ingangsdatum van de nader vastgestelde huurprijs, zijnde 1 juni 2013. De klacht van Eurosan hield in dat Cushman & Wakefield in haar rapportage van 23 december 2013 ten onrechte niet steeds de laatste jaarhuurprijs heeft herleid en dat zij de huurprijs conform de CBS aangegeven reeks (CPI-Alle huishoudens) maandelijks had moeten herleiden.

2.12.

De deskundige heeft hierop als volgt gereageerd:

“
De wet (noch jurisprudentie) schrijft geen standaard methode voor om de huur te herleiden. De referentiehuren worden herleid o.b.v. CPI maandcijfers.

Het wetboek schrijft geen standaard methode voor om de huur te herleiden. De referentie worden herleid o.b.v. CPI maandcijfers. Tevens indexeert C&W de referentiehuren o.b.v. CPI maandcijfers.”

2.13.

Eurosan heeft over het antwoord van de deskundige opgemerkt dat in de deskundigenrapportage van Cushman & Wakefield weliswaar voorop wordt gesteld dat de huurprijzen van de vergelijkingsobjecten moeten worden herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan de datum van de waardering, dat wil zeggen 1 juni 2013, conform de consumentenprijsindices CPI-alle huishoudens; 2006=100, maar dat Cushman & Wakefield dat in haar rapportage van 23 december 2013 in feite juist niet heeft gedaan. Eurosan klaagt erover dat de deskundige op die kritiek niet is ingegaan.

2.14.

Naar het oordeel van het hof werpt Eurosan terecht op dat de deskundige niet inhoudelijk heeft gereageerd op haar kritiekpunt. Daarover moet als volgt worden geoordeeld. Uit de tabellen per vergelijkingsobject die als bijlagen bij de rapportage van Cushman & Wakefield van 23 december 2013 zijn gevoegd, blijkt inderdaad dat telkens geen indexering over het laatste jaar (1 juni 2012 tot 1 juni 2013) is berekend, althans dat over dat jaar de factor telkens op 1,000 is gezet. Dat betekent feitelijk dat geen herleiding heeft plaatsgevonden naar het prijspeil van 1 juni 2013, hetgeen Cushman & Wakefield wel tot uitgangspunt had genomen.

2.15.

De vraag is hoe die herleiding alsnog moet worden berekend. Het hof verenigt zich op dit punt met de berekening die van de zijde van Eurosan in het geding is gebracht in de als productie 5 bij akte van Eurosan in hoger beroep overgelegde notitie, onder “Ad 2 Heeft de deskundige de huurprijzen op een juiste wijze herleid?”, pagina’s 4-5. Het hof wijst de alternatieve berekening van Bestseller van de hand omdat daarin om voor het hof onduidelijke (want door Beststeller ten onrechte niet toegelichte) redenen wordt gerekend met “een middeling van de huurprijzen per 1 juni 2012 en 1 juni 2013”. Het hof volgt de berekening van Eurosan waarin met toepassing van de reeks CPI-alle huishoudens 2006=100 en uitgaande van de door Cushman & Wakefield in aanmerking genomen oppervlaktegegevens en correcties op de huurprijzen de gemiddelde huurprijs per gecorrigeerde m2 is berekend op € 787,66, hetgeen resulteert in een huurprijs op jaarbasis voor het door Bestseller van Eurosan gehuurde (431,1 m2) per peildatum van 1 juni 2013 van € 339.560,23.

Vraag 1.b(iii) – oppervlaktematen (BVO of VVO)

2.16.

Ten slotte heeft het hof - met vraag 1.b(iii) - de deskundige verzocht te reageren op de stelling van Eurosan dat de oppervlaktematen van de door haar aangedragen vergelijkingspanden 2 en 3 BVO-metrages betreffen terwijl voor [adres] 116-118 is uitgegaan van de VVO.

2.17.

De deskundige heeft in zijn deskundigenbericht te kennen gegeven dat voor vergelijkingspand 2 kennelijk de BVO is gebruikt, maar voor pand 3 niet, en hij heeft - naar aanleiding van de slotvragen 2 en 3 in het tussenarrest - alsnog een herberekening gemaakt die uitkomt op een lagere nader vast te stellen jaarhuurprijs voor het gehuurde dan aanvankelijk door Cushman & Wakefield was berekend. Dat het geval zijnde, zal het hof aan deze herberekening voor Eurosan als appellante geen nadelige consequenties verbinden.

Slotsom

2.18.

Uit het voorgaande volgt dat grief X tevergeefs is voorgesteld, maar grief XII ten dele slaagt. In het tussenarrest van 12 juli 2016 is reeds beslist dat de grieven I tot en met IX falen, maar grief XIII slaagt en de grieven XI en XIV geen zelfstandige betekenis hebben. Alleen grief XV die de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreft, behoeft daarom nog bespreking. Op vordering van Bestseller heeft de kantonrechter de huurprijs van het gehuurde per 1 juni 2013 nader vastgesteld op € 331.430,= exclusief btw per jaar, met jaarlijkse indexering overeenkomstig artikel 4.3 van de huurovereenkomst en voorts Eurosan veroordeeld aan Bestseller terug te betalen hetgeen Bestseller op basis van die veroordeling te veel aan huurpenningen heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende huur tot de voldoening. Wegens het (ten dele) slagen van grief XII zal de huurprijs per 1 juni 2013 worden vastgesteld op het hiervoor vermelde bedrag van € 339.560,23 en wegens het slagen van grief XIII zal in plaats van de wettelijke handelsrente vanaf genoemde vervaldata de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW met ingang van 10 februari 2014 over het te veel door Bestseller aan Eurosan aan huurpenningen betaalde worden toegewezen. Dit rechtvaardigt echter niet een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg dan door de kantonrechter uitgesproken.

Proceskosten hoger beroep

2.19.

Met betrekking tot de proceskosten in hoger beroep wordt overwogen dat Eurosan ook als de in hoger beroep als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt en daarom dient te worden verwezen in die proceskosten.

2.20.

Tot die kosten behoren de kosten van de deskundige. Deze heeft voor zijn werkzaamheden een declaratie ingediend van € 1.887,60 inclusief btw. In aanmerking genomen de hierbij door de deskundige gegeven toelichting, komt het hof die honorering redelijk voor en het zal daarom de kosten van de deskundige op dat bedrag begroten. Eurosan heeft een voorschot betaald van € 4.719,= inclusief btw. het hof zal daarom bepalen dat het LCDR het teveel betaalde voorschot van € 2.831,40 aan Eurosan dient terug te betalen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch slechts op het punt van de veroordelingen in het dictum onder I en II, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

I. stelt de huurprijs van het gehuurde met ingang van 1 juni 2013 vast op € 339.560,23 exclusief btw per jaar, jaarlijks overeenkomstig artikel 4.3 van de huurovereenkomst te indexeren;

II. veroordeelt Eurosan binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan Bestseller te betalen hetgeen Bestseller met inachtneming van de veroordeling onder I. teveel aan huurpenningen heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2014 tot de voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Eurosan in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bestseller begroot op € 704,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

veroordeelt Eurosan in de kosten van het deskundigenbericht, welke kosten worden vastgesteld op € 1.887,60 inclusief btw en bepaalt dat het LCDR het teveel betaalde voorschot van € 2.831,40 aan Eurosan dient uit te betalen;

verklaart de procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.