Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummers: 200.222.537/04 OK
beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 juli 2018
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MKA-CHIRURGEN NOORDRAND ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: aanvankelijk mr. R.C. de Mol, thans
mr. W.J.M. van Andel, kantoorhoudende te Utrecht,
mr. W.J.M. van Andel, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MKA-CHIRURGEN NOORDRAND ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans
mr. W.J.M. van Andelkantoorhoudende te Utrecht,
mr. W.J.M. van Andelkantoorhoudende te Utrecht,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FACEMED B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
aanvankelijk verschenen bij haar bestuurder [A] , thans bijgestaan door
mr. R.C. de Mol, advocaat te Den Haag,
mr. R.C. de Mol, advocaat te Den Haag,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANKATES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans
mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] VOOR KAAKCHIRURGIE B.V.,
gevestigd te [....] ,
advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans
mr. J.P. Franx, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.P. Franx, kantoorhoudende te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen zullen hierna MKA, Facemed, Ankates en [B] worden genoemd.
1.2
Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer-commissaris naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 23 en 25 oktober 2017, 26 maart 2018 en 26 juli 2018 in deze zaak.
1.3
Bij de beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer – kort gezegd – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017, mr. E. Hammerstein (hierna: Hammerstein) benoemd als onderzoeker en bij wijze van onmiddellijke voorziening M.C. Keesmaat (hierna: Keesmaat) benoemd tot bestuurder van MKA met beslissende stem.
1.4
Bij afzonderlijke verzoeken van 28 juni 2018 hebben [B] en Ankates – zakelijk weergegeven –
a. primair de Ondernemingskamer verzocht
i. Hammerstein als onderzoeker te ontheffen en een ander als onderzoeker te benoemen;
ii. de te benoemen onderzoeker betaalde opdrachten te geven, waaronder het opnieuw horen van [C] en [D] ;
iii. het verzoek met gesloten deuren te behandelen;
iv. het onderzoek te schorsen totdat een nieuwe onderzoeker zal zijn benoemd;
subsidiair de raadsheer-commissaris verzocht aan Hammerstein de volgende aanwijzingen te geven
i. [C] en [D] opnieuw te horen;
ii. een aantal in het verzoek genoemde passages uit het concept-onderzoeksverslag aan te passen;
iii. partijen en belanghebbende vervolgens een termijn van vier weken na toezending van het herziene concept-onderzoeksverslag te bieden voor het geven van commentaar daarop.
1.5
De verzoeken zijn behandeld ter zitting van de Ondernemingskamer van 17 juli 2018. Partijen, bij monde van hun advocaten, en Hammerstein hebben hun standpunten met betrekking tot de verzoeken toegelicht, voor wat betreft mrs. Wehrmeijer en Franx onder overlegging van pleitnotities.
1.6
Bij beschikking van 26 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van [B] en Ankates tot ontheffing van Hammerstein als onderzoeker en de daarop voortbouwende verzoeken (zie 1.4 sub a) afgewezen.
2.De feiten
De raadsheer-commissaris verwijst naar de feiten weergegeven in de beschikking van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018.
3.De gronden van de beslissing
3.1
[B] en Ankates hebben bij een door de raadsheer-commissaris aan Hammerstein te geven aanwijzing om [D] en [C] opnieuw te horen (1.4 b onder i), geen belang omdat Hammerstein ter zitting heeft verklaard dat hij bereid is [D] en [C] opnieuw te horen en dat hij een daartoe gedaan verzoek zonder meer zou hebben gehonoreerd als het eerder zou zijn gedaan.
3.2
De raadsheer-commissaris acht het verzoek om Hammerstein op te dragen een aantal passages in het concept-onderzoeksverslag aan te passen (1.4 b onder ii) evenmin toewijsbaar. Uit de beslissing van de Ondernemingskamer van heden volgt dat hoor en wederhoor naar aanleiding van het concept-onderzoeksverslag nog moet plaatsvinden en dat Hammerstein in dat kader [D] en [C] opnieuw zal horen indien laatstgenoemden dat wensen. Het is vervolgens aan Hammerstein om te bezien in hoeverre het commentaar (ook dat van MKA en Facemed) op het concept-onderzoeksverslag hem aanleiding geeft het concept-onderzoeksverslag te wijzigen en of aan te vullen. Reeds omdat [B] en Ankates nog geen commentaar op het concept-onderzoeksverslag hebben geleverd en de raadsheer-commissaris ook het commentaar van MKA en Facemed niet kent, is er geen reden daarop thans vooruit te lopen. Bovendien hebben [B] en Ankates ter zitting te kennen gegeven niet te twijfelen aan de integriteit en capaciteiten van Hammerstein als onderzoeker.
3.3
Het in 1.4 b onder iii genoemde verzoek strekt er kennelijk toe om [B] en Ankates de gelegenheid te bieden commentaar te kunnen leveren op een aangepast concept- onderzoeksverslag waarin Hammerstein het commentaar op het eerste concept-onderzoeksverslag heeft verwerkt. De raadsheer-commissaris oordeelt daarover als volgt.
3.4
Het door de onderzoeker aan partijen (en mogelijk anderen) te bieden hoor en wederhoor betekent niet dat de onderzoeker steeds gehouden is om na ontvangst en verwerking van commentaar op (delen van) het concept-onderzoeksverslag, een volgende (tweede) concept voor commentaar aan partijen toe te zenden. Indien reacties van partijen op het (eerste) concept-onderzoeksverslag de onderzoeker aanleiding geven om in het verslag (alsnog) aandacht te besteden aan in het (eerste) concept niet behandelde onderwerpen of indien het commentaar van partijen de onderzoeker brengt tot wezenlijk andere bevindingen over reeds in het (eerste) concept besproken onderwerpen, ligt het voor de hand dat de onderzoeker partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken over die in het (eerste) concept nog niet opgenomen nieuwe onderwerpen respectievelijk die nieuwe bevindingen. Indien de nieuwe onderwerpen of nieuwe bevindingen slechts betrekking hebben op een in het verslag genoemde persoon, kan de onderzoeker ervoor kiezen slechts die persoon in de gelegenheid te stellen daarover opmerkingen te maken.
3.5
De raadsheer-commissaris zal Hammerstein een aanwijzing geven om, indien en voor zover een van de hiervoor in 3.4 beschreven situaties zich naar zijn oordeel voordoet, partijen, dan wel de desbetreffende personen, in de gelegenheid te stellen ten aanzien van de desbetreffende aanvullingen of wijzigingen van het onderzoeksverslag opmerkingen te maken. De raadsheer-commissaris zal in verband daarmee Hammerstein tevens een aanwijzing geven om de reacties op het concept-onderzoeksverslag als bijlagen bij het definitieve onderzoeksverslag te voegen.
3.6
De raadsheer-commissaris acht het niet nodig om in de vorm van een aanwijzing de termijn te bepalen die Hammerstein aan partijen moet bieden om te reageren op het concept-verslag. In dit verband merkt de raadsheer-commissaris op dat het concept-onderzoeksverslag reeds op 26 april 2018 aan partijen is gezonden voor commentaar en dat de daarvoor indertijd gestelde termijn is verlengd in verband met onderhandelingen tussen [B] , Ankates en Facemed, welke onderhandelingen vervolgens medio juni 2018 zijn vastgelopen. In het licht van het bovenstaande gaat de raadsheer-commissaris ervan uit dat partijen op korte termijn alsnog hun commentaar op het concept-onderzoeksverslag aan Hammerstein kenbaar zullen maken en dat [D] en [C] op korte termijn beschikbaar zijn om opnieuw door Hammerstein te worden gehoord.
3.7
De raadsheer-commissaris ziet geen aanleiding voor het geven van enige andere aanwijzing.
4.De beslissing
De raadsheer-commissaris
geeft de onderzoeker de aanwijzing dat hij, indien en voor zover een van de hiervoor in 3.4 beschreven situaties zich naar zijn oordeel voordoet, partijen, althans de desbetreffende personen, in de gelegenheid stelt ten aanzien van de desbetreffende aanvullingen of wijzigingen van het onderzoeksverslag opmerkingen te maken;
geeft de onderzoeker de aanwijzing om het commentaar van partijen (en anderen) op het (het eerste of aangepaste) concept-onderzoeksverslag als bijlagen bij het definitieve onderzoeksverslag te voegen;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en N.P.W. Geven, griffiers, op 26 juli 2018.