Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.224.010/01
zaaknummer rechtbank : 17-298
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 juli 2018
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. G.G. Kempenaars te Almere,
tegen
VICTORIA HOTEL AND RESTAURANT MANAGEMENT SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.D. Putker-Blees te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en Victoria genoemd.
[appellante] is bij beroepschrift van 26 september 2017 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 28 juni 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen Victoria als verzoekster en [appellante] als verweerster (hierna: de beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en Victoria zal veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 58.514,- (bruto) te vermeerderen met de wettelijke rente en, op grond van artikel 7:683 lid 3 BW dan wel artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, een billijke vergoeding van € 85.000,- (bruto) te vermeerderen met de wettelijke rente en van € 1.500,- (exclusief btw) ter vergoeding van de door [appellante] gemaakte kosten van rechtsbijstand voorafgaand aan de ontbindingsprocedure.
Victoria heeft een verweerschrift, met producties, ingediend strekkende tot ongegrondverklaring van het beroep van [appellante] althans tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 9 maart 2018. Beide partijen zijn daarbij verschenen, [appellante] in persoon en Victoria vertegenwoordigd door [A] (Regional General Manager),
[B] (legal officer) en [C] (executive housekeeping).
Bij die gelegenheid hebben partijen nog stukken in het geding gebracht en hebben mr. Kempenaars voornoemd, namens [appellante] , en mr. Putker-Blees voornoemd en mr. F.L. De Jong, advocaat te Amsterdam, namens Victoria, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking op blz. 2 tot en met blz. 8 onder het kopje “Feiten” een uitgebreid feitenrelaas opgenomen. Tegen de in dat relaas vastgestelde feiten heeft [appellante] geen grieven gericht. [appellante] heeft in haar beroepschrift wel gesteld dat het beeld dat de kantonrechter heeft neergezet te eenzijdig is. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] die klacht nader toegelicht.
Victoria heeft aangevoerd dat de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld, vast staan omdat [appellante] daartegen niet gegriefd heeft. Volgens Victoria staat mitsdien vast dat [appellante] duidelijk heeft gemaakt het gezag van haar leidinggevenden niet langer te aanvaarden, dat zij al jaren niet goed functioneert, dat [appellante] zich bitter weinig aangetrokken heeft van de instructies van haar leidinggevenden en dat zij volkomen haar eigen gang ging.
Het hof acht van belang onderscheid te maken tussen de vaststelling van de feiten en de waardering daarvan. Uit het beroepschrift blijkt duidelijk dat [appellante] het niet eens is met de waardering van de feiten voor zover die naar haar mening besloten ligt in de wijze van vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Het hof zal de voor de beoordeling relevante feiten samenvatten.
2.1
Victoria exploiteert een hotel dat is gevestigd aan [adres] . Met ingang van 25 december 1988 is [appellante] als kamermeisje bij Victoria in dienst getreden. Zij vervulde laatstelijk de functie van hoofd huishoudelijke dienst. In die functie was [appellante] verantwoordelijk voor het verblijfsgereed maken en houden van kamers, het schoonhouden van publieke ruimten en het beheren van het linnengoed en uniformen. [appellante] gaf leiding aan (ongeveer) 35 medewerkers. [appellante] is 58 jaar oud en haar maandloon bedroeg € 3.124,45 (bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten).
2.2
Bij brief van 20 juni 2013 heeft [appellante] van Victoria een officiële waarschuwing gekregen vanwege fouten in de registratie van de door haar gewerkte uren.
2.3
Op 10 februari 2014 vond een beoordelingsgesprek plaats. Het functioneren van [appellante] over 2013 werd beoordeeld met 2,5 op een schaal van 1 tot 5. Bij e-mail van 19 mei 2014 kreeg [appellante] van [D] , HR manager (verder: [D] ), een waarschuwing (onder meer) voor haar negatieve gedrag.
2.4
Op 28 januari 2015 vond een beoordelingsgesprek plaats. Het functioneren van [appellante] werd beoordeeld met een 1,4. Bij e-mail van 2 februari 2015 heeft Victoria aan [appellante] onder meer geschreven dat haar beoordeling op alle gebieden ruimte laat voor verbetering, dat Victoria [appellante] daarin zal steunen en dat voorgesteld wordt om spoedig een zogenoemd personal improvement-plan te maken met een ‘set clear key performance objectives’.
2.5
Per 1 februari 2015 is [C] (hierna: [C] ) als executive housekeeper, en daarmee leidinggevende van [appellante] , aangesteld. [appellante] was vanaf 10 februari 2015 ziek. Medio juli 2015 was zij, na een periode van re-integratie, weer volledig hersteld. Op 21 augustus 2015 hadden [C] en [appellante] een halfjaarlijks functioneringsgesprek. [appellante] liet onder meer blijken ontevreden te zijn over haar beoordeling van 28 januari 2015 en over het feit dat zij geen lid meer was van het managementteam. [C] was teleurgesteld omdat [appellante] zich niet op het gesprek had voorbereid en zich niet geïnteresseerd toonde.
2.6
Op 22 oktober 2015 kreeg [appellante] een schriftelijke waarschuwing omdat gebleken was dat zij 10 nieuwe kussens voor privégebruik had meegenomen terwijl de haar gegeven toestemming uitdrukkelijk oude kussens betrof.
2.7
Op 7 januari 2016 hadden [C] en [appellante] een functioneringsgesprek waarin het functioneren van [appellante] beoordeeld werd met een 1,7. Kritiekpunten waren: onvoldoende richten op een positieve toekomst, moeilijk kunnen delegeren en bijsturen en een manier van communiceren die bij veel medewerkers weerstand oproept. Uit het verslag blijkt dat [appellante] zich onheus behandeld en niet serieus genomen voelde, dat zij het idee had in de ogen van [C] niets goed te kunnen doen terwijl zij vóór zijn aanstelling in feite en met succes de afdeling Housekeeping runde. Vanwege de lage beoordeling werd de afdeling personeelszaken betrokken. [appellante] weigerde het formulier van het functioneringsgesprek te ondertekenen. [C] schreef haar op 19 april 2016 onder meer dat hij een positieve insteek bij [appellante] mist om haar functioneren te verbeteren.
2.8
[appellante] meldde zich op 4 mei 2016 ziek. [appellante] informeerde vertrouwelijk bij [D] naar de mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [appellante] vertelde [D] dat zij geen passie meer had en dat zij ontevreden was over de samenwerking met [C] . Bij e-mail van 19 juli 2016 liet [C] zich kritisch jegens [appellante] uit over haar bejegening van het personeel.
2.9
Naar aanleiding van een gesprek dat op verzoek van [appellante] op 24 augustus 2016 plaatsvond tussen haar, [E] (general manager Victoria) en [A] (HR-manager) en waarin [appellante] te kennen gaf niet meer gemotiveerd te zijn en de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, ontving [appellante] op 11 oktober 2016 een voorstel van Victoria inhoudende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 28 februari 2017, een vrijstelling van werk met onmiddellijke ingang en een vergoeding van € 70.000,- (bruto). In het voorstel staat dat, indien [appellante] het voorstel niet zou aanvaarden, Victoria op korte termijn een verbetertraject zal starten om haar onvoldoende functioneren op het beoogde niveau te krijgen teneinde beëindiging van de arbeidsovereenkomst te voorkomen.
2.1
Bij brief van 13 oktober 2016 ontving [appellante] een schriftelijke (allerlaatste) waarschuwing vanwege het feit dat zij de stomerijdienst van Victoria privékleren heeft laten stomen. Op 14 oktober 2016 vond hierover een gesprek plaats tussen [appellante] , [D] en [C] . Uit het verslag van dat gesprek blijkt dat [appellante] , [C] en [D] het over tal van zaken niet eens zijn. Bij brief van 17 oktober 2017 van mr. Kempenaars liet [appellante] aan Victoria weten het niet eens te zijn met de kritiek op haar functioneren, noch met de recente waarschuwing.
2.11
[appellante] meldde zich op 17 oktober 2016 ziek. Zij werd door de bedrijfsarts gezien op 26 oktober 2016. Naar aanleiding van dat bezoek schreef de bedrijfsarts dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en adviseerde een ‘time out’ tot 11 november 2016 en een gesprek tussen Victoria en [appellante] , te houden na 5 november 2016 om te zoeken naar een oplossing. Victoria had eigener beweging [appellante] op 11 november 2016 beter gemeld.
2.12
Op 21 november 2016 bracht [appellante] een bezoek aan de bedrijfsarts. Naar aanleiding daarvan berichtte de bedrijfsarts dat van een verstoorde arbeidsverhouding sprake is en adviseerde (wederom) een time out tot 27 november 2016 en een gesprek tussen [appellante] en Victoria per heden op de locatie van Victoria onder begeleiding van een mediator of vertrouwenspersoon. Vervolgens is een mediation gestart, maar die is na drie gesprekken zonder positief resultaat geëindigd.
2.13
[D] heeft bij e-mailbericht van 9 december 2016 aan [appellante] een verbeterplan gestuurd, haar verzocht te bevestigen dat zij de inhoud begrepen heeft en medegedeeld dat zij 13 december 2016 haar werk weer zal hervatten. Daarop liet [appellante] tijdig weten de inhoud van het verbeterplan begrepen te hebben. [appellante] heeft bij e-mail van 12 december 2016 van mr. Kempenaars, Victoria verzocht de opstelling en begeleiding van het verbeterplan door een extern bureau te laten doen vanwege enerzijds de grote rol die [C] heeft gehad bij de opstelling van het verbeterplan en zijn betrokkenheid bij haar begeleiding en beoordeling en anderzijds de tussen haar en [C] bestaande moeizame samenwerking. Victoria heeft dit verzoek afgewezen en [appellante] persoonlijke coaching tijdens het verbetertraject door een extern bureau aangeboden. Daarvan heeft [appellante] ook gebruik gemaakt.
2.14
Op 20 december 2016 hebben [C] en [appellante] aan het begin van de dag een gesprek gehad. Omdat [appellante] trilde en huilde heeft [C] haar aangeraden naar huis te gaan. [appellante] heeft daarop een bezoek aan de huisarts gebracht en [C] bij e-mailbericht van dezelfde dag daarover geïnformeerd. Op 23 december 2016 heeft [D] het inmiddels van de bedrijfsarts verkregen re-integratie advies met [appellante] besproken. Dat advies hield een tijdelijke beperkte inzetbaarheid in, te beginnen met 4 uur per dag vanaf 23 december 2016 tot 5 januari 2017 en vervolgens per week 1 uur per dag meer. [D] heeft per e-mail van 23 december 2016 uitgebreid aan [appellante] verslag van dat gesprek gedaan en onder meer geschreven dat de einddatum van het verbetertraject verlengd wordt tot 22 maart 2017 en dat Victoria echt haar best doet om [appellante] te helpen. Daarop volgden nog diverse e-mailberichten over en weer van [appellante] en [C] over allerlei ergernissen waaronder de wijze en inhoud van de communicatie en de betrokkenheid van de advocaat van [appellante] daarbij.
2.15
Op 11 januari 2017 vond (van 09.00-11.30u) een eerste evaluatie van het verbetertraject plaats tussen [appellante] en [C] . Van dat gesprek is een zeer uitgebreid verslag gemaakt dat op 19 januari 2017 door [D] aan [appellante] is gestuurd. Daaruit blijkt onder meer dat er kritiek is op het functioneren van [appellante] en op de wijze waarop zij communiceert. Vanwege het re-integratietraject werd het functioneren van [appellante] nog niet van een score voorzien. Dat zou eerst aan de orde zijn op het tweede evaluatiemoment, te weten 8 februari 2017.
2.16
[appellante] heeft op 6 februari 2017 een kaakoperatie ondergaan. Vanwege haar spraakmoeilijkheden werd het tweede evaluatiemoment uitgesteld. [appellante] meldde zich op 9 februari 2017 ziek. Zij was op 22 februari 2017 weer volledig hersteld. Tijdens haar afwezigheid als gevolg van ziekte ontstonden er ergernissen tussen [appellante] (zij uitte kritiek over de mate waarin tijdens het verbetertraject rekening gehouden werd met haar arbeidsongeschiktheid) en [C] (die die kritiek vanwege alle moeite die hij nam onterecht vond).
2.17
Op 22 februari 2017 vond een tweede evaluatie van het verbetertraject plaats tussen [appellante] , [D] en [C] . Tijdens dat gesprek heeft [C] het functioneren van [appellante] van een score 1.7 voorzien. [appellante] heeft laten blijken het met die score niet eens te zijn. [appellante] heeft het gesprek geïrriteerd verlaten.
2.18
Tijdens en na het evaluatiegesprek van 22 februari 2017 zijn er irritaties tussen [appellante] en Victoria ontstaan vanwege een inroostering van [appellante] door [C] op zondag 26 februari 2017 omdat de zondag normaal gesproken een vrije dag voor [appellante] was en de inroostering zonder overleg met haar zou zijn geschied. In een e-mailbericht van 23 februari 2017 heeft [appellante] onder meer aan [C] geschreven dat zij zich door hem als afdelingshoofd geïntimideerd, gediscrimineerd en psychologisch gemanipuleerd voelde. Bij e-mailbericht van 24 februari 2017 heeft [C] onder meer aan [appellante] geschreven dat zijn geduld opraakte, zijn wil om positief naar de toekomst te blijven kijken verdween en hij de indruk had dat [appellante] een vooropgezet plan had om een arbeidsconflict te creëren. Hij eindigde met de waarschuwing dat als [appellante] zondag 26 februari 2007 niet zou komen werken, zij rekening moest houden met arbeidsrechtelijke consequenties waaronder een ontslag. [appellante] verscheen die dag op haar werk.
2.19
Op 1 maart 2017 vond naar aanleiding van het e-mailbericht van 23 februari 2017 van [appellante] aan [C] een gesprek tussen beiden plaats waaraan ook [D] deelnam. Uit het gespreksverslag blijkt dat uitvoerig werd stilgestaan bij de beschuldigingen aan het adres van [C] , dat er wederzijds teleurstellingen waren over het verloop van het verbetertraject, dat [appellante] gewaarschuwd is zich niet meer zo jegens [C] uit te laten en dat Victoria zich over het voorval nog wilde beraden.
2.2
Begin maart 2017 heeft Victoria overeenkomstig het verbeterplan feed back gevraagd van de medewerkers van [appellante] . Op 15 maart 2017 hebben [C] en [D] de inhoud van die feedback met [appellante] besproken. Na een schorsing van het gesprek hebben [C] en [D] aan [appellante] medegedeeld dat zij helaas hebben moeten concluderen dat een onwerkbare situatie is ontstaan door de ongepaste werkhouding, de uitlatingen en het gebrek aan integriteit van [appellante] . [appellante] wordt onder meer verweten de positie van [C] te ondermijnen, onbetrouwbaar te zijn en niet in staat te zijn tot zelfreflectie. In het gesprek is tevens aangekondigd dat [appellante] vanwege de onwerkbare werksituatie is vrijgesteld van het verrichten van haar werkzaamheden en dat op korte termijn de rechter verzocht zal worden de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
3.Beoordeling
3.1
Op 3 april 2017 heeft Victoria bij de kantonrechter een verzoekschrift ingediend ertoe strekkende dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellante] zal ontbinden op grond van, primair, ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en daarbij te bepalen dat [appellante] geen recht heeft op een transitievergoeding en, subsidiair, disfunctioneren en meer subsidiair ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding.
3.2
Op 4 oktober 2017 heeft [appellante] een verweerschrift met een zelfstandig verzoek op grond van artikel 7:686a onder 3 BW bij de kantonrechter ingediend waarin zij de kantonrechter verzocht, primair, het verzoek van Victoria af te wijzen en subsidiair, bij toewijzing van het verzoek haar een transitievergoeding toe te kennen van € 58.514,- (bruto) te vermeerderen met de wettelijke rente volgens artikel 7:673 BW en een billijke vergoeding van € 70.000,- (bruto), alles met veroordeling van Victoria in de kosten van de procedure.
3.3
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek van Victoria op de primaire grond toegewezen. In de kern heeft hij daarvoor beslissend geacht dat [appellante] geweigerd heeft het gezag van haar leidinggevende, [C] , te aanvaarden en daarmee zich blijvend buiten het werkverband heeft geplaatst zoals dat in de onderneming van Victoria georganiseerd is. De kantonrechter heeft beslist dat [appellante] vanwege ernstige verwijtbaarheid aan haar zijde, geen recht heeft op de transitievergoeding omdat haar gedrag de kern aantastte van de rechtsverhouding die door het aangaan van een arbeidsovereenkomst is ontstaan en die gericht is op samenwerking in ondergeschiktheid. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn ontbonden met ingang van 1 juli 2017 en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.4
[appellante] heeft in het beroepschrift vier grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW en artikel 7:673 lid 7 aanhef en onderdeel c BW. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen reden is [appellante] op grond van artikel 7:673 lid 8 BW (een deel van) de transitievergoeding toe te kennen omdat het niet toekennen ervan volgens [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De derde grief strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW heeft toegepast en bij de vaststelling van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening heeft gehouden met de opzegtermijn. Ten slotte begrijpt het hof dat de vierde grief strekt ten betoge dat [appellante] recht heeft op een billijke vergoeding van € 85.000,- op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en of artikel 671b lid 8 aanhef en onder c BW. Victoria heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Het hof zal, voor zover relevant, bij de beoordeling van de grieven op de door [appellante] en Victoria aangevoerde argumenten ingaan.
3.5
Vooropgesteld wordt dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. Naar het oordeel van het hof voldoet de inhoud van het beroepschrift aan de hiervoor vermelde maatstaf. Immers, uit de inhoud van het beroepschrift kan worden opgemaakt welke bezwaren [appellante] heeft tegen de bestreden beschikking, met welke onderdelen daarvan zij zich niet kan verenigen en op welke gronden het hof daaromtrent anders zou moeten beslissen dan de kantonrechter. Ook voor Victoria moet voldoende kenbaar zijn geweest waartegen zij zich in hoger beroep heeft te verweren, mede gezien de inhoud van het verweerschrift in hoger beroep waarin zij ingaat op de stellingen van [appellante] . Het verweer van Victoria inhoudende dat de grieven niet behoorlijk in het geding zijn gebracht en reeds daarom falen, wordt mitsdien verworpen.
Verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW.
3.6
In artikel 7:671 lid 1 aanhef en onder a BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst onder meer kan ontbinden op grond van artikel 669 lid 3 aanhef onder e BW, inhoudende verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [appellante] heeft in de toelichting op haar eerste grief betoogd dat van dergelijk verwijtbaar handelen of nalaten van haar zijde geen sprake is geweest. Daartoe heeft [appellante] , zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. [appellante] benadrukt dat zij 28 jaar gewerkt heeft, in 2014 met succes de taken van Executive Housekeeper op zich genomen heeft, in 2014, 2015 en 2016 behoudens enkele verbeterpunten er geen sprake was van disfunctioneren, zij flexibel was en altijd voor Victoria klaar stond, zij door het aankaarten van het veel te korte verbetertraject psychisch overdonderd werd en als gevolg daarvan zich ziek heeft moeten melden, zij bij de evaluatiemomenten grote spanningen heeft ervaren omdat Victoria haar handelen consequent negatief beoordeelde en dat haar uitingen jegens Victoria en haar leidinggevende verklaard worden uit haar pure onmacht om het vertrouwen te herstellen en het feit dat de communicatie tussen haar en [C] en [D] wederzijds te wensen overliet.
3.7
Victoria heeft betoogd dat [appellante] (ernstig) verwijtbaar gehandeld heeft. Zij voert daar, hoofdzakelijk, voor aan dat de wijze en toon van communiceren van [appellante] onacceptabel zijn en niet getuigen van enig respect noch van het accepteren van gezag en dit evenzeer geldt voor haar weigerachtige opstelling werkzaamheden te verrichten voor het art’Otel en op zondag 26 februari 2017, dat in de jaren 2014, 2015 en 2016 duidelijk sprake was van disfunctioneren, dat medewerkers melding maakten van management ‘by fear’ en van ontoelaatbaar gedrag (de intentie om blikjes bier te stelen, het meenemen van nieuwe kussens, kussentassen, bodylotion, zeezout en dozen) en dat het door [appellante] laten stomen van een pak van haar man ontoelaatbaar was.
3.8
Het hof oordeelt als volgt. Uit de verslaglegging over het functioneren van [appellante] gedurende de jaren 2014, 2015 en 2016 blijkt dat Victoria op tal van punten kritiek had op het functioneren van [appellante] en te dien aanzien herhaaldelijk verbetering van haar verwachtte.
Een rode draad in die kritiek betreft de wijze van optreden en communiceren door [appellante] . In de waarschuwingsbrief van 19 mei 2014 staat duidelijk: “Your attitude is very negative and unacceptable” en “Should there be any repetition of this type of behavior, expect that action will be taken against you”. In de onvoldoende beoordeling over 2014 staat bij ‘key performance objective’: Professional attitude, positive uitstraling’ vermeld:
“There’s a small improvement. You are yet often loud and confrontational towards your team members”.
In de (wederom onvoldoende) beoordeling over 2015 en de opmerkingen van de leidinggevende naar aanleiding daarvan staat onder meer: “Je straalt weinig passie uit. (…) Jouw manier van communiceren wekt bij veel medewerkers weerstand op, waardoor je je doelen niet bereikt. (…) Jouw confronterende manier van communiceren bepaalt nog altijd de sfeer binnen het team. (…) Je wordt door het team moeizaam als leidinggevende geaccepteerd. (…)” Dat Victoria de situatie serieus nam en verandering verlangde blijkt uit de voor [appellante] kenbare beslissing van Victoria begin februari 2016 om de afdeling personeelszaken in te schakelen. Het kon dan ook voor [appellante] redelijkerwijs geen verrassing zijn dat Victoria haar een verbetertraject in het vooruitzicht stelde indien zij het (op zich alleszins redelijke) voorstel voor een beëindigingsovereenkomst niet zou accepteren.
Hoewel de kritiek van [appellante] op de totstandkoming, duur en vorm van het verbeterplan niet geheel onbegrijpelijk was en het waarschijnlijk beter zou zijn geweest als Victoria voorrang verleend had aan een succesvolle re-integratie van [appellante] , is het een feit dat Victoria [appellante] een kans heeft gegeven haar functioneren te verbeteren en dat de daar bij betrokken werknemers, onder wie [D] en [C] , hun best hebben gedaan dat te realiseren. Die goede bedoelingen blijken bovendien uit de omstandigheid dat Victoria een personal coach aan [appellante] ter beschikking heeft gesteld om haar tijdens het verbetertraject te begeleiden. Desondanks hield de kritiek op de wijze van communiceren en het gedrag van [appellante] aan.
3.9
Ondanks het feit dat het verbetertraject en de daarvan deel uitmakende evaluatiegesprekken confronterend voor [appellante] waren, mocht Victoria in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar verwachten dat zij zich in de communicatie met haar leidinggevende, [C] , zou onthouden van de wijze van communiceren die reeds gedurende vele jaren een van de kernpunten van kritiek op haar functioneren vormde.
[appellante] heeft deze verwachting geschonden door tijdens het verbetertraject [C] te schrijven dat zij zich door hem geïntimideerd, gediscrimineerd en psychologisch gemanipuleerd voelde en, tijdens het gesprek dat op 1 maart 2017 naar aanleiding van deze beschuldiging plaatsvond, geen blijk heeft gegeven van enig vermogen tot zelfreflectie. Door aldus te handelen is sprake van verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef onderdeel e BW. Dit betekent dat de overige stellingen van Victoria ter onderbouwing van voornoemde grond voor ontbinding geen bespreking meer behoeven. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden op de daarvoor door Victoria primair aangevoerde grond. In zoverre faalt de eerste grief. Dit betekent ook dat er geen grond is voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en dat in zoverre grief 4 geen verdere behandeling behoeft.
Ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW
3.1
[appellante] heeft in de toelichting op de eerste grief verder betoogd dat haar geen ernstig verwijt treft van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daartoe heeft [appellante] , zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. [appellante] stelt dat na een dienstverband van 28 jaar een verbetertraject van 3 maanden veel te kort is om gericht te zijn op een duurzame en structurele oplossing. De gewraakte uitlating van haar jegens [C] was een uiting van onmacht. Zij voelde zich niet gerespecteerd omdat [C] haar zonder enig overleg had ingeroosterd op een zondag, terwijl die dag al jaren voor haar een roostervrije dag was. Tevens wijst zij erop dat Victoria eenzijdig gericht is geweest op verbetering van haar functioneren zonder daadwerkelijk met [appellante] in gesprek te gaan over haar zorgen. Als gevolg daarvan is een vertrouwensbreuk ontstaan die maakte dat de communicatie wederzijds te wensen overliet. Victoria is tevens verantwoordelijk voor de botsingen en uiteindelijk verstoorde arbeidsverhouding die dat vervolgens met zich bracht. Voorts heeft [appellante] de diverse verwijten die Victoria haar maakt gemotiveerd betwist.
3.11
Victoria heeft betoogd dat [appellante] een ernstig verwijt treft van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Victoria stelt dat [appellante] geweigerd heeft haar werkzaamheden te verrichten. Victoria doelt daarbij op een bericht van [appellante] uit 2013 waaruit blijkt dat zij Victoria heeft verzocht er rekening mee te houden dat zij niets te maken heeft met art’Otel en haar afwijzende reactie naar aanleiding van de inroostering door [C] van haar op 26 februari 2017.
Ook de wijze waarop [appellante] communiceert acht Victoria ernstig verwijtbaar omdat zij daarmee er blijk van geeft het gezag van haar leidinggevende niet te accepteren noch te respecteren. Victoria stelt dat ook uit de van de medewerkers ontvangen feedback over het functioneren van [appellante] blijkt van manipulatief, gezagsondermijnend, niet integer en daarmee ernstig verwijtbaar gedrag. Voorts treft [appellante] volgens Victoria een ernstig verwijt vanwege onvolkomenheden in de tijdschrijfregistratie, vanwege het pak van haar man dat zij door de stomerij van Victoria heeft laten reinigen, vanwege de nieuwe kussens en kussentassen die zij zonder toestemming voor privégebruik heeft meegenomen, vanwege het zonder toestemming van haar leidinggevende meenemen van zeezout en bodylotion en vanwege de intentie om een blikje bier te ontvreemden.
3.12
Uit de door Victoria aangevoerde feiten blijkt niet dat [appellante] zich aan werkweigering heeft schuldig gemaakt. Niet gebleken is dat, nadat zij te kennen heeft gegeven niets met het art’Otel te maken willen hebben, haar de daarop betrekkende werkzaamheden zijn opgedragen en evenmin dat zij die vervolgens geweigerd heeft.
Haar reactie naar aanleiding van haar inroostering op zondag 26 februari 2017 is ook niet als werkweigering te beschouwen. [appellante] heeft in haar e-mail van 26 januari 2017 [C] gevraagd het rooster te veranderen. Daarna heeft zij bij [C] geklaagd over het, door Victoria niet weersproken, feit dat de inroostering niet tevoren met haar overlegd is terwijl zondag al jaren een voor haar geldende vaste roostervrije dag is. Uiteindelijk heeft [appellante] op de desbetreffende dag ook haar werkzaamheden overeenkomstig het rooster verricht.
Haar reactie naar aanleiding van haar inroostering op zondag 26 februari 2017 is ook niet als werkweigering te beschouwen. [appellante] heeft in haar e-mail van 26 januari 2017 [C] gevraagd het rooster te veranderen. Daarna heeft zij bij [C] geklaagd over het, door Victoria niet weersproken, feit dat de inroostering niet tevoren met haar overlegd is terwijl zondag al jaren een voor haar geldende vaste roostervrije dag is. Uiteindelijk heeft [appellante] op de desbetreffende dag ook haar werkzaamheden overeenkomstig het rooster verricht.
3.13
Victoria acht de wijze van handelen en communiceren door [appellante] ook ernstig verwijtbaar omdat daaruit zou spreken dat zij geen gezag van haar leidinggevende(n) accepteerde en voor hen evenmin respect toonde. Uit de reeds besproken beoordelingen van [appellante] blijkt dat zij er al jaren een confronterende wijze van communiceren op nahield. Het is begrijpelijk dat Victoria zich daar aan stoorde en in dat opzicht herhaaldelijk verandering van haar verlangde. Niet gebleken is dat Victoria de inhoud en wijze van communicatie van [appellante] eerder als gezagsondermijnend heeft ervaren en dat eerder aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt dan na de aan [C] gerichte beschuldiging van 22 februari 2017.
Die beschuldiging dat [appellante] zich door [C] geïntimideerd, gediscrimineerd en psychologisch gemanipuleerd voelde, is zeker ernstig te noemen maar is aan de andere kant niet los te zien van de destijds zeer gespannen verhouding tussen [appellante] en [C] waarvoor Victoria, haar goede bedoelingen ten spijt, ook een verantwoordelijkheid draagt.
Die beschuldiging dat [appellante] zich door [C] geïntimideerd, gediscrimineerd en psychologisch gemanipuleerd voelde, is zeker ernstig te noemen maar is aan de andere kant niet los te zien van de destijds zeer gespannen verhouding tussen [appellante] en [C] waarvoor Victoria, haar goede bedoelingen ten spijt, ook een verantwoordelijkheid draagt.
3.14
Die verantwoordelijkheid betreft vooral het verbetertraject en de omstandigheden waaronder dat uitgevoerd is. Gelet op de lange duur van het dienstverband en de aard van de kritiek op het functioneren van [appellante] , die immers alles te maken had met haar karakter en persoonlijk optreden, acht het hof een verbetertraject van drie maanden (heel) kort. Voorts was bij de uitvoering van het verbetertraject en de evaluaties van het functioneren van [appellante] een centrale rol weggelegd voor [C] terwijl juist de verstoorde verhouding tussen hem en [appellante] vanaf 17 oktober 2016 had geleid tot (ook door de bedrijfsarts geconstateerde) arbeidsongeschiktheid van [appellante] die tot 12 december 2016 duurde. Het staat vast dat het door de bedrijfsarts geadviseerde mediationtraject niet geslaagd is en daaruit maakt het hof op dat de oorzaak van de verstoorde arbeidsverhouding bij aanvang van het verbetertraject niet weggenomen was. Dat maakte dat het toch al korte verbetertraject reeds bij aanvang op 12 december 2016 voor [appellante] en [C] onder grote spanning stond. Dat die spanning [appellante] reeds snel teveel werd, blijkt uit het feit dat zij reeds na één week is uitgevallen wegens, ook door [C] gesignaleerde, spanningsklachten. In plaats van voorrang te verlenen aan de re-integratie van [appellante] volgens het door de bedrijfsarts geadviseerde schema (vanaf 23 december 2016 tot 5 januari 2017 4 uur per dag en daarna wekelijks opbouw van 1 uur per dag) hield Victoria vast aan het verder volgen van het verbetertraject met als gevolg dat [appellante] op 11 januari 2017, het eerste evaluatiemoment, nog maar in beperkte mate feitelijk haar arbeid had verricht. Dat gold ook voor het tweede evaluatiemoment op 22 februari 2017 omdat [appellante] vanwege een kaakbehandeling van 9 tot 22 februari 2017 arbeidsongeschikt was. Het is begrijpelijk dat door deze omstandigheden de spanningen in de reeds verstoorde verhouding tussen [appellante] en [C] nog verder toenamen en dat, toen [C] [appellante] zonder voorafgaand overleg indeelde op een voor haar gewoonlijk roostervrije dag, de vlam in de pan sloeg. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [appellante] door haar wijze van communiceren ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
3.15
Victoria heeft ter onderbouwing van het ernstige verwijt dat zij [appellante] maakt zich nog beroepen op een aantal handelingen van [appellante] waaruit volgens Victoria blijkt dat [appellante] al jaren niet integer zou handelen. Het hof zal die handelingen achtereenvolgens bespreken.
3.15.1
Victoria heeft begin 2013 onvolkomenheden in de tijdsregistratie van [appellante] geconstateerd, die uitgebreid met [appellante] besproken en haar daarvoor op 20 juni 2013 een schriftelijke waarschuwing gegeven. Niet gebleken is dat nadien de tijdsregistratie van [appellante] nog een punt van kritiek is geweest. Nog afgezien van het feit dat de administratieve onvolkomenheden op zich onvoldoende zijn om van een ernstig verwijt te kunnen spreken, brengt het grote tijdsverloop met zich dat thans daaraan geen betekenis kan worden gehecht in het kader van de beoordeling van het ernstige verwijt dat Victoria [appellante] ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst maakt.
3.15.2
Op 21 augustus 2015 heeft Victoria aan [appellante] toestemming gegeven om 10 kussens mee naar huis te nemen. Op het permissiebriefje staat: “10 pillows-old ones”. Omdat Victoria het bericht bereikte dat [appellante] een doos met nieuwe kussens had meegenomen, heeft zij [appellante] op 22 oktober 2015 een schriftelijke waarschuwing gegeven. [appellante] heeft naar voren gebracht dat de kussens weliswaar nieuw waren omdat die nog niet gebruikt waren, maar ook oud waren omdat die vanwege de bestelling van een nieuwe serie kussens niet meer gebruikt zouden gaan worden. Dit duidt op een niet onbegrijpelijk misverstand tussen Victoria en [appellante] ten aanzien van het begrip “old ones” zodat reeds om die reden geen sprake is van een aan [appellante] te maken ernstig verwijt.
3.15.3
Victoria is medio 2016 er van op de hoogte gesteld dat [appellante] in strijd met het personeelshandboek een mannenpak met stropdas bij de linnenkamer van Victoria had ingeleverd om dat door de stomerij van Victoria te laten stomen, dat de stomerij het pak behandeld heeft als personeelswas en de reiniging daarvan aan Victoria gefactureerd heeft. Over die melding heeft Victoria uitgebreid met [appellante] gesproken en haar daarvoor op 13 oktober 2016 een (allerlaatste) schriftelijke waarschuwing gegeven. Het op rekening van Victoria laten reinigen van privékleding is in beginsel te beschouwen als een ernstig verwijtbare handeling. Onder de omstandigheden van dit geval acht het hof evenwel het verwijt niet ernstig genoeg. Daarvoor acht het hof redengevend dat [F] van de stomerij heeft verklaard dat de stomerij Victoria de mogelijkheid biedt privékleding te laten stomen waarvan de kosten cash aan de chauffeur worden voldaan en dat het bericht van [appellante] om daarvan gebruik te maken administratief niet goed verwerkt is. De verklaring van [G] van de linnenkamer van Victoria, dat zij navraag heeft gedaan bij de stomerij en men van betaling door [appellante] niets wist, legt onvoldoende gewicht in de schaal omdat daaruit niet blijkt met wie [G] gesproken heeft. Dit betekent dat onvoldoende is komen vast te staan dat [appellante] het pak op kosten van Victoria heeft willen laten stomen. Daarbij komt dat Victoria [appellante] voor dit verwijt een schriftelijke waarschuwing gegeven heeft, waarmee zij de kwestie destijds heeft afgedaan. In het feit dat deze waarschuwing werd gegeven tijdens de door Victoria aan [appellante] gegeven en gestand gedane termijn voor aanvaarding van een alleszins redelijk voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ziet het hof een bevestiging dat Victoria het handelen van [appellante] in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvoldoende ernstig achtte. Dit alles maakt dat ook indien zou komen vast te staan dat [appellante] geen afspraak heeft gemaakt over de contante betaling van de reiniging van het pak, dat niet met zich brengt dat haar op die grond een ernstig verwijt treft ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
3.15.4
Voorts heeft Victoria zich ter onderbouwing van de ernst van het [appellante] te maken verwijt beroepen op informatie over handelingen en gedragingen van [appellante] die Victoria ter ore zijn gekomen naar aanleiding van de feedback die zij van de medewerkers van [appellante] heeft gevraagd. De enkele informatie van collega’s over het handelen van [appellante] , vormt, gelet op het uitvoerige commentaar dat [appellante] daarop tijdens de bespreking van 15 maart 2017 heeft gegeven, onvoldoende grondslag om [appellante] ten aanzien daarvan een ernstig verwijt te maken. [appellante] heeft kennelijk zelf afgezien van het meenemen van een blikje bier omdat zij daarvoor de toestemming van [C] nodig had. Van een poging tot diefstal kan dan geen sprake zijn. Niet uitgesloten kan worden geacht dat, zoals [appellante] stelt, de door haar ondertekende permissiebriefjes (uit 2015) betrekking hadden op waardeloze spullen, of zoals gebruikelijk en voor Victoria kenbaar, bestemd waren voor het Leger des Heils, zodat - mede in aanmerking genomen het grote tijdsverloop - van een ernstig verwijt geen sprake kan zijn.
3.16
Aldus moet worden geoordeeld dat [appellante] ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen ernstig verwijt treft. In zoverre slaagt de eerste grief.
Dit betekent dat [appellante] in aanmerking komt voor de transitievergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente. [appellante] heeft de door haar verzochte transitievergoeding berekend op € 58.514,- bij welke berekening zij een opzegtermijn van vier maanden in acht heeft genomen . Nu tegenover de gemotiveerde betwisting van voornoemd bedrag [appellante] haar berekening onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt zal het hof voor de hoogte van de transitievergoeding aansluiten bij de berekening van Victoria. Het bedrag van € 55.958,97 zal aan [appellante] worden toegewezen.
3.17
Omdat [appellante] recht heeft op de transitievergoeding, is de toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW niet aan de orde. Grief 2 behoeft om die reden geen bespreking.
De vaststelling van de einddatum van de arbeidsovereenkomst
3.18
Nu het hof oordeelt dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] geen sprake is geweest, had de kantonrechter de einddatum van de arbeidsovereenkomst niet eerder mogen bepalen dan op het in artikel 7:671 lid 8 aanhef en onder a BW genoemde tijdstip. Dat is het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd waarbij de proceduretijd van de ontbindingsprocedure op de opzegtermijn in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van tenminste een maand resteert. Ingevolge artikel 7:672 lid 2 aanhef en onder d BW bedraagt de opzegtermijn 4 maanden. De proceduretijd van de ontbindingsprocedure was van 3 april 2017 tot en met 28 juni 2017. Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had moeten ontbinden per 7 augustus 2017. Grief 3 slaagt in zoverre. Omdat [appellante] echter heeft verzuimd hier een duidelijke vordering op te baseren, zal bij gebrek aan belang dit niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking.
Ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b aanhef en onder c BW
3.19
Met grief 4 bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat Victoria geen ernstig verwijt treft ten aanzien van het einde van de arbeidsovereenkomst. [appellante] betoogt dat wel sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Victoria en licht dat als volgt, zakelijk weergegeven, toe. Zij stelt dat Victoria op laakbare wijze en doelbewust heeft aangestuurd op een arbeidsconflict en dat dit handelen mede gelet op haar lange dienstverband, haar leeftijd en haar persoonlijke situatie ernstig verwijtbaar is. Victoria heeft dit gemotiveerd weersproken.
3.2
Het hof overweegt als volgt. In 3.7 heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat Victoria reeds jaren kritiek had op het functioneren van [appellante] en dat het begrijpelijk is dat Victoria van [appellante] verbetering verlangde. Hoewel het verbetertraject op tal van punten te wensen over liet, blijkt uit de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven niet dat Victoria moedwillig heeft aangestuurd op een arbeidsconflict. Voor het mislukken van het verbetertraject is [appellante] ook verantwoordelijk nu zij er geen blijk van heeft gegeven om ten aanzien van een van de kernpunten van de kritiek op haar functioneren, te weten haar confronterende manier van communiceren, noemenswaardige verbetering te laten zien. Door te handelen zoals zij heeft gedaan, en in het bijzonder zich tijdens het verbetertraject zeer confronterend te uiten jegens [C] , heeft zij niet alleen verwijtbaar gehandeld maar bovendien het voor Victoria onmogelijk gemaakt om nog enig vertrouwen in de goede afloop van het verbetertraject te kunnen hebben. Het is dan ook begrijpelijk en geenszins verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar, dat Victoria het verbetertraject beëindigd heeft en de kantonrechter heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit betekent dat grief 4 faalt.
3.21
De slotsom is dat de grieven 1 (deels) en 3 slagen, dat grief 2 geen behandeling behoeft en grief 4 faalt. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij de verzochte transitievergoeding is afgewezen, en deze zal alsnog worden toegewezen als hierna vermeld. Voor het overige zal de beschikking waarvan beroep worden bekrachtigd. Aangezien partijen in hoger beroep over en weer op verschillende punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep uitsluitend voor zover daarbij het verzoek van [appellante] tot het toekennen van een transitievergoeding is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende;
veroordeelt Victoria tot betaling aan [appellante] van € 55.958,97 bruto ter zake van transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2017;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart bovengenoemde betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, D. Kingma en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.