ECLI:NL:GHAMS:2018:2572

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.236.425/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juli 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SYPESTEYN HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. G.A.M. Sieben, kantoorhoudende te Son en Breugel,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROHAAS B.V.,

gevestigd te Ravenstein,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. R.C.M. Michielsen, kantoorhoudende te Uden,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOOD & BEVERAGE HOLDING B.V.,

gevestigd te Uden,

2.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. R.C.M. Michielsen, kantoorhoudende te Uden,

3.
M.H.S. van der Plas, in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de wettelijke schuldsanering van [B] , kantoorhoudende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid met Sypesteyn en verweerster met Rohaas. Belanghebbenden onder 1 en 2 zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid met F&B en [A] .

1.2

Sypesteyn heeft bij op 3 april 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Rohaas over de periode vanaf 1 januari 2014. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (i) [A] te schorsen als bestuurder van Rohaas, (ii) een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Rohaas, (iii) de aandelen van F&B in het kapitaal van Rohaas over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, (iv) dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om F&B en [A] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Rohaas heeft bij op 17 mei 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en Sypesteyn te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

Bij brief van 4 juni 2018 heeft de Ondernemingskamer M.H.S. van der Plas (verder: Van der Plas), de bewindvoerder in de wettelijke schuldsanering van [B] (verder: [B] ), opgeroepen als (mogelijk) belanghebbende en in de gelegenheid gesteld om een verweerschrift in te dienen.

1.5

Op 5 juni 2018 heeft Rohaas bij verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht Sypesteyn te bevelen tot zekerheidstelling voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan Sypesteyn veroordeeld zou kunnen worden in de onderhavige procedure voor een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag en Sypesteyn te veroordelen in de kosten van het incident, de nakosten daaronder begrepen. Dit verzoek wordt hierna het incidenteel verzoek genoemd.

1.6

Bij brief van 6 juni 2018 heeft Van der Plas de Ondernemingskamer verzocht om haar een uitstel te verlenen zodat zij tot een inhoudelijk verweer kan komen. De secretaris van de Ondernemingskamer heeft Van der Plas daarop per brief geïnformeerd dat de Ondernemingskamer geen aanleiding ziet om de mondelinge behandeling met het oog daarop aan te houden en dat het door haar verzochte uitstel om die reden niet wordt verleend.

1.7

Eveneens op 6 juni 2018 heeft Sypesteyn bij verweerschrift met een productie de Ondernemingskamer verzocht Rohaas niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel verzoek dan wel het incidenteel verzoek af te wijzen en Rohaas te veroordelen in de kosten van het incident, te vermeerderen met een bedrag voor de nakosten, alsmede de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na betekening van de beschikking daaraan wordt voldaan, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

1.8

Het incidenteel verzoek en het verzoek bedoeld onder 1.2 zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 juni 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht. Mr. Sieben heeft dat gedaan aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. De advocaten en [A] hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.9

Ook op 7 juni 2018 heeft Van der Plas de Ondernemingskamer per e-mail bericht dat [B] de echtgenote is van [C] (verder: [C] ) wiens vennootschappen door de rechtbank Oost-Brabant failliet zijn verklaard en die ook in privé in staat van faillissement is verklaard en dat dit voor de beoordeling van onderhavige kwestie van groot belang is. De secretaris van de Ondernemingskamer heeft daarop Van der Plas per e-mail bericht dat de Ondernemingskamer verstaat dat Van der Plas geen behoefte heeft om zich schriftelijk uit te laten in deze zaak.

2.De feiten

2.1

F&B is opgericht op 27 maart 1996. [A] is sinds 18 december 2009 enig bestuurder van F&B. F&B is sinds 10 juli 2000 enig bestuurder van Bakhuis B.V. (verder: Bakhuis), een organisatieadviesbureau.

2.2

Sypesteyn is op 13 augustus 2001 opgericht. Sinds 28 maart 2002 is [B] bestuurder van Sypesteyn. [B] is houdster van de certificaten van aandelen in Sypesteyn en houdt rechtstreeks 0,55% van de aandelen in Sypesteyn. Haar zoon [D] houdt ook 0,55% van de aandelen in Sypesteyn.

2.3

Rohaas is op 15 april 2003 opgericht. Sypesteyn en F&B houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Rohaas. Enig bestuurder van Rohaas is [A] . Rohaas exploiteert restaurant ’t Veerhuis te Ravenstein.

2.4

In artikel 19 van de statuten van Rohaas is onder meer bepaald dat voorafgaande toestemming van de algemene vergadering nodig is voor diverse bestuursbesluiten, onder andere met betrekking tot het aangaan van overeenkomsten van geldlening. Artikel 26 lid 1 van de statuten schrijft voor dat de bestuurder van Rohaas zorgdraagt voor het bijeenroepen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Rohaas en het vierde lid van dat artikel bepaalt dat de bestuurder de oproepingsbrieven richt aan de adressen van de aandeelhouders, zoals deze zijn vermeld in het aandeelhoudersregister. Artikel 30 lid 2 houdt in dat voor zover de wet of de statuten geen grotere meerderheid voorschrijven, alle besluiten van de algemene vergadering worden genomen met meer dan de helft van de uitgebrachte stemmen.

2.5

In de periode 22 oktober 2001 tot en met 20 augustus 2014 was [A] bestuurder van Brasserie Tante Pietje B.V. (verder: Brasserie Tante Pietje). Vanaf 23 augustus 2000 tot en met 20 augustus 2014 was naast [A] tevens Crescendo Leisure Concepts B.V. (verder: Crescendo) bestuurder van Brasserie Tante Pietje. Crescendo stond onder controle van [C] . Brasserie Tante Pietje exploiteerde een brasserie te Uden.

2.6

Crescendo was vanaf 12 december 2001 tot 22 februari 2013 enig aandeelhouder en bestuurder van Hotel Tante Pietje B.V. (verder Hotel Tante Pietje). Hotel Tante Pietje exploiteerde een hotel te Uden.

2.7

Bij brief van 1 oktober 2011 heeft Rohaas Sypesteyn uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene aandeelhoudersvergadering van Rohaas van 1 november 2011.

2.8

Op 1 januari 2012 hebben Rohaas en Bakhuis, beide vertegenwoordigd door [A] , een overeenkomst gesloten onder meer inhoudende dat Bakhuis vanaf 1 januari 2012 de financiële administratie zal verzorgen voor Rohaas en dat de vergoeding aan Bakhuis daarvoor jaarlijks een bedrag van € 30.000 exclusief omzetbelasting bedraagt.

2.9

Bij brief van 24 september 2012 heeft Rohaas Sypesteyn uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene aandeelhoudersvergadering van Rohaas van 24 oktober 2012.

2.1

Op of omstreeks 31 december 2012 heeft Rohaas, vertegenwoordigd door [A] , een overeenkomst van geldlening met Brasserie Tante Pietje, vertegenwoordigd door haar bestuurder [A] , gesloten, uit hoofde waarvan Rohaas Brasserie Tante Pietje een bedrag van € 57.212 heeft geleend met een looptijd van 24 maanden. [A] heeft de overeenkomst voor beide partijen ondertekend op 20 augustus 2014.

2.11

Daarnaast heeft [A] op enig moment namens Rohaas een rekening-courantovereenkomst met Brasserie Tante Pietje gesloten. In 2013 heeft Hotel Tantje Pietje van Brasserie Tante Pietje de rekening-courantovereenkomst van Brasserie Tante Pietje met Rohaas overgenomen; de vordering van Rohaas uit dien hoofde bedroeg op dat moment € 122.629.

2.12

[B] en [C] zijn in 2013 naar Dubai, Verenigde Arabische Emiraten verhuisd.

2.13

Vanaf 22 februari 2013 was Haeresteijn Holding B.V., een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van en die bestuurd wordt door [B] , enig aandeelhouder en bestuurder van Hotel Tante Pietje .

2.14

Bij brief van 11 oktober 2013 heeft Rohaas Sypesteyn uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene aandeelhoudersvergadering van Rohaas van 12 november 2013.

2.15

Op of omstreeks 31 december 2013 heeft Rohaas, vertegenwoordigd door [A] , een overeenkomst van geldlening met Hotel Tante Pietje, vertegenwoordigd door [A] , gesloten, uit hoofde waarvan Rohaas Hotel Tante Pietje een bedrag van € 50.000 heeft geleend. De lening heeft een looptijd van 24 maanden. [A] heeft de overeenkomst voor beide partijen ondertekend op 20 augustus 2014.

2.16

Sinds 20 augustus 2014 zijn [A] en Crescendo geen bestuurder meer van Brasserie Tante Pietje.

2.17

Op 26 augustus 2014 is Brasserie Tante Pietje in staat van faillissement verklaard.

2.18

Bij brief van 10 oktober 2014 heeft Rohaas Sypesteyn uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene aandeelhoudersvergadering van Rohaas van 12 november 2014.

2.19

Op 11 november 2014 is Hotel Tante Pietje in staat van faillissement verklaard.

2.2

Bij brief van 22 oktober 2015 heeft Rohaas Sypesteyn uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene aandeelhoudersvergadering van Rohaas van 25 november 2015.

2.21

Ten aanzien van [B] is op 14 juni 2016 de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen uitgesproken.

2.22

Sinds 14 oktober 2016 is naast [B] tevens Vincitore Holdings Ltd., gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, bestuurder van Sypesteyn.

2.23

Bij brief van 22 oktober 2016 heeft Rohaas Sypesteyn uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene aandeelhoudersvergadering van Rohaas van 22 november 2016.

2.24

Bij e-mailbericht van 1 maart 2017 heeft D. Ansems van VDH accountants aan [C] bericht dat [A] heeft besloten, naar aanleiding van een informatieverzoek van [C] aan Rohaas en de accountant van Rohaas van 2 december 2016, om informatie aan [C] te verstrekken. In de e-mail staat:

“1.De onverdichte balans en winst en verliesrekeningen over de afgelopen 5 jaar[onderstreping, OK]
. Zie bijlage

2.Afschriften van alle bankrekeningen over de afgelopen 5 jaar.[onderstreping, OK]
De afschriften zijn niet digitaal voorhanden, enkel op papier. Het is zeer tijdrovend om alle afschriften in te scannen dus deze liggen ter inzage ten kantore van de vennootschap.

3.Afschriften van overeenkomsten inzake kredietfaciliteiten en correspondentie daaromtrent met bank en adviseurs.[onderstreping, OK]
Rohaas B.V. heeft geen kredietfaciliteit met de bank dus correspondentie hieromtrent is er niet.

4.Afschriften van alle vigerende en/of voormalige overeenkomsten tussen de heer [A] , aan hem gelieerde vennootschappen en of natuurlijke personen.[onderstreping, OK]
Wij nemen aan dat u hier enkel de overeenkomsten bedoelt waarbij dhr. [A] als bestuurder van Rohaas B.V. heeft opgetreden. Deze zijn niet in ons bezit en zullen we bij dhr. [A] opvragen.

5.Afschriften van alle (management)overeenkomsten met vaste krachten.[onderstreping, OK]
Voor de managementovereenkomst tussen Food & Beverage Holding B.V. en Rohaas B.V. verwijs ik naar punt 4.

6.Afschriften van de huurovereenkomsten en eventuele correspondentie met verhuurders.[onderstreping, OK]
In de bijlage treft u de huurovereenkomst aan. Correspondentie tussen Rohaas B.V. en verhuurder(s) is er, na het aangaan van de huurovereenkomst, voor zover wij weten niet meer geweest. (…)

7.Inventarislijsten/overzichten van alle activa per jaar over de afgelopen 5 jaar.[onderstreping, OK]
Achterin elke jaarrekening is een lijst opgenomen met alle aangeschafte vaste activa. Volledigheidshalve hebben wij de jaarstukken 2012 t/m 2016 bijgevoegd, hoewel wij de jaarstukken 2012 t/m 2015 reeds eerder aan u hebben toegestuurd.

8.Afschriften van alle relevante correspondentie.[onderstreping, OK]
Dit is een erg vage vraagstelling aangezien wij niet weten wat voor u relevant is. Graag vernemen wij van u specifiek welke correspondentie, aangaande Rohaas B.V., u ter inzage wil zien.

9.Afschriften van de communicatie met curator Dekker en mevrouw Van der Plas inzake Rohaas.[onderstreping, OK]
Communicatie met curator Dekker is er enkel mondeling geweest over de afwikkeling van de huurkosten en -opbrengsten (zie punt 6). Communicatie met mevrouw Van der Plas is er nauwelijks geweest en dit heeft mevrouw Van der Plas reeds via mevrouw [B] gecommuniceerd. Deze is dus reeds in uw bezit.”

2.25

Bij brief van 5 juni 2017 heeft Sypesteyn aan Rohaas verzocht om het adres van Sypesteyn in het aandeelhoudersregister aan te passen, omdat het adres van Sypesteyn is gewijzigd naar Dubai, Verenigde Arabische Emiraten. Ook heeft Sypesteyn verzocht correspondentie naar een postbusadres in Dubai te versturen.

2.26

Bij brief van 6 november 2017 heeft Rohaas Sypesteyn uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene vergadering van Rohaas van 20 december 2017. Als agendapunten voor de vergadering zijn opgenomen onder meer de verhoging van de managementfee van F&B en de verkoop van de exploitatie van Rohaas.

2.27

In de aandeelhoudersvergadering van Rohaas van 20 december 2017 waren onder anderen mr. Sieben namens Sypesteyn, [A] namens F&B en J.P.J.G. van Gansewinkel RA, accountant van Rohaas, aanwezig. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Rohaas van 20 december 2017 staat onder meer:

“3. Correctie vaststelling notulen i.z. jaarstukken 2010-2015

In de aan Sypesteyn Holding B.V. opgestuurde notulen staat dat de jaarstukken 2010-2015 zijn vastgesteld. Dit is niet juist. Op de gehouden vergaderingen d.d. 24 oktober 2012, 12 november 2013, 10 november 2014, 25 november 2015 en 22 november 2016 waren niet alle aandeelhouders aanwezig. Dus vaststelling c.q. besluitvorming omtrent de vaststelling van de jaarstukken was niet mogelijk. De oproeping heeft volgens de voorzitter tijdig en formeel juist plaatsgevonden. Afmelding door Sypesteyn Holding B.V. heeft niet plaatsgevonden.

(…)

8. Verkoop aandelen Rohaas B.V.

Food & Beverage Holding B.V. geeft aan voornemens te zijn om haar belang in Rohaas te verkopen. Hiervoor geeft zij een tweetal redenen:

- De heer [A] is voornemens te stoppen

- Gezien de perikelen omtrent overname van het aandeel van Sypesteyn Holding B.V. begin 2017 is de behoefte om nog verder te gaan met Sypesteyn Holding B.V. niet meer aanwezig.

Begin 2017 is Food & Beverage Holding B.V. benaderd door mevrouw Van der Plas (…). Mevrouw Van der Plas treedt op als bewindvoerder van mevrouw Sluisveld, enig aandeelhouder van Sypesteyn Holding B.V., die momenteel in de WSNP zit.

Mevrouw Van der Plas heeft kenbaar gemaakt het belang dat Sypesteyn Holding B.V. heeft in Rohaas B.V. te willen aanbieden aan Food & Beverage Holding B.V.

Food & Beverage Holding B.V. heeft een bod gedaan in de veronderstelling dat de middelen die hierbij ter beschikking zouden komen aan Sypesteyn Holding B.V. niet ten goede zouden komen aan mevrouw [B] . (…) Uiteindelijk heeft mevrouw Van der Plas aangegeven niet verder te willen gaan met het bod gedaan door Food & Beverage Holding B.V. op grond van onduidelijkheden in de structuur van Sypesteyn Holding B.V.

Vervolgens is eind 2016 begin 2017 door de heer [C] namens Sypesteyn Holding B.V. financiële informatie opgevraagd ter beoordeling van het door Food & Beverage Holding B.V. gedane bod (…).

Sieben vraagt of een derde partij geïnteresseerd is. De voorzitter geeft aan momenteel niet maar er moet wel duidelijkheid komen of Sypesteyn Holding B.V. haar belang in Rohaas B.V. wil verkopen aan een derde of desnoods aan Food & Beverage Holding B.V., en voor welke prijs dan wel. De heer [C] heeft immers alle financiële gegevens gekregen om een beeld te krijgen van een mogelijke verkoopprijs van het belang in Rohaas B.V.

(…)

13. De overeenkomst van geldlening tussen Rohaas B.V. en Hotel Tante Pietje B.V. d.d. 31 december 2013

(…)

De voorzitter[ [A] , OK]
geeft aan dat de gelden reeds in een eerder stadium zijn verstrekt op verzoek van Sypesteyn Holding B.V. (mevrouw [B] ). Doch zijn deze pas in een later stadium geformaliseerd. De gelden zijn volgens de voorzitter[ [A] , OK]
niet pas kort voor het faillissement van Tante Pietje verstrekt. (…)

Voorts geeft de voorzitter[ [A] , OK]
aan dat Sypesteyn Holding B.V. zich de afgelopen 6 jaar niet heeft bemoeid met Rohaas B.V. Nu wordt ineens veel informatie omtrent deze aangelegenheid en andere aangelegenheden gevraagd. Veel van deze informatie is in een eerder stadium al verstrekt.”

2.28

Bij brief van 2 februari 2018 heeft Rohaas Sypesteyn uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van Rohaas van 5 april 2018. Als agendapunten voor de vergadering zijn onder meer opgenomen de bieding van een onbekende externe partij op restaurant ’t Veerhuis te Ravenstein van € 500.000 en de verkoop van de exploitatie van Rohaas.

2.29

Bij e-mail van 30 maart 2018 aan mr. Sieben heeft [A] bericht dat “
er een problematiek[blijkt, toevoeging OK]
te ontstaan betreffende de dijk aan ’t Veerhuis te Ravenstein”en dat “
met betrekking tot deze informatie” de koper zich heeft teruggetrokken.

2.3

Op de aandeelhoudersvergadering van 5 april 2018 was mr. Sieben namens Sypesteyn aanwezig. In de notulen staat onder andere:

“Verkoop exploitatie Rohaas B.V. en informatie potentiële koper

De voorzitter[ [A] , toevoeging OK]
geeft aan dat het geen zin heeft om deze punten te behandelen. De aspirant-koper heeft namelijk afgehaakt en wel om twee redenen.

Enerzijds is de aspirant-koper op de hoogte van de impasse tussen Sypesteyn Holding B.V. en Food & Beverage Holding B.V., waardoor hij het vermoeden heeft dat het traject te lang zal worden opgehouden. Anderzijds is hij geïnformeerd door de bestuurder inzake de voorgenomen ‘Dijkverzwaring’, waarvan de details en uitwerkingen op dit moment nog ongewis zijn.

Voor wat betreft de voorgenomen dijkverzwaring is Sieben reeds schriftelijk geïnformeerd. Het stuk is bijgevoegd bij deze notulen (…).

De voorzitter[ [A] , OK]
benadrukt nogmaals dat hij niet voornemens is om de aandelen in Rohaas en of de exploitatie en of noemenswaardige activa te verkopen alvorens alle aandeelhouders hierin zijn gekend en of hebben ingestemd. Op dit moment wenst de aspirant-koper anoniem te blijven, temeer hij heeft aangegeven af te zien van een eventuele overname.

Ten aanzien van de door Sypesteyn Holding B.V. gevraagde informatie geeft de heer [A] aan dat alle informatie ter inzage ligt ten kantore van de vennootschap. Daarnaast is in 2017 alle door Sypesteyn Holding B.V. gevraagde informatie toegestuurd door VDH Accountants.

Rondvraag

(…)

De heer [A] geeft nogmaals aan dat Sypesteyn Holding B.V. alle informatie heeft gehad die ze hebben gevraagd, ze hebben alle uitnodigingen gehad voor vergaderingen, jaarrekeningen, grootboekkaarten die ze hebben opgevraagd en dat ze altijd in de mogelijkheid zijn of worden gesteld om informatie te komen inzien ten kantore van de vennootschap. De heer [A] benadrukt dat er geen informatie is achtergehouden.

Daarbij is alle gevraagde informatie al opgestuurd naar Sypesteyn Holding B.V. Ondanks dat Sypesteyn twijfelt aan de informatie, zijn ze nooit komen kijken.”

3.De gronden van de beslissing

In het incident

3.1

Rohaas heeft aan haar incidentele verzoek tot zekerheidsstelling voor proceskosten en schadevergoeding door Sypesteyn – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat Sypesteyn kantoor houdt in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, en dat ook de bestuurders van Sypesteyn woonachtig c.q. gevestigd zijn in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, en dat Rohaas daardoor geen enkele zekerheid heeft dat zij een eventuele proceskostenveroordeling van Sypesteyn kan verhalen.

3.2

Sypesteyn heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

In het onderhavige geding is tussen partijen niet in geschil dat Sypesteyn statutair gevestigd is in Amsterdam. Dit brengt mee dat Sypesteyn, gelet op artikel 1:10 lid 2 BW, woonplaats heeft in Nederland, zodat er geen grond is voor een bevel tot zekerheidstelling voor de proceskosten op de voet van artikel 224 lid 1 in verbinding met artikel 414 lid 1 Rv. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat een eventuele proceskostenveroordeling van Sypesteyn niet met succes op deze vennootschap verhaald kan worden. Het incidentele verzoek wordt derhalve afgewezen. Rohaas zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Sypesteyn in het incident. Deze kosten worden begroot op € 1.074 aan salaris van de advocaat en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.

In de hoofdzaak

3.5

Sypesteyn heeft aan haar verzoek bedoeld onder 1.2 ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Rohaas en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

De geldleningsovereenkomsten gesloten tussen Rohaas enerzijds en Brasserie Tante Pietje respectievelijk Hotel Tante Pietje anderzijds zijn nietig; deze zijn niet in het belang van Rohaas. Brasserie Tantje Pietje is immers zes dagen na de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst (20 augustus 2014) gefailleerd (26 augustus 2014). Verder is Hotel Tante Pietje kort na het verstrekken van de geldlening gefailleerd. De overeenkomsten zijn, ondanks de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang aan de zijde van [A] , niet ter goedkeuring voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Rohaas althans de aandeelhoudersvergadering is hierover niet geïnformeerd. [A] heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële situatie van Brasserie Tante Pietje en Hotel Tante Pietje en het overeengekomen rentepercentage is niet marktconform. De geldleningen staan ten onrechte niet vermeld in de jaarrekeningen van Rohaas over 2012, 2013 en 2014.

De aandeelhoudersbesluiten die in de periode 2012-2016 door de aandeelhoudersvergadering van Rohaas zijn genomen zijn nietig, omdat Sypesteyn nimmer een oproepingsbrief met daarin opgenomen de op de vergadering te behandelen onderwerpen heeft ontvangen voor de betreffende aandeelhoudersvergaderingen en Sypesteyn niet aanwezig is geweest op die aandeelhoudersvergaderingen. De notulen vermelden dat het gehele kapitaal ter vergadering aanwezig was, terwijl dat niet zo was.

De overeenkomst van opdracht tussen Rohaas en Bakhuis is nietig. Sypesteyn is niet geïnformeerd over de overeenkomst. [A] heeft nagelaten om het betreffende directiebesluit ten aanzien van de overeenkomst aan de aandeelhoudersvergadering van Rohaas ter goedkeuring voor te leggen althans de aandeelhoudersvergadering hierover te informeren, terwijl [A] een tegenstrijdig belang had bij het sluiten de overeenkomst. De overeenkomst is niet in het belang van Rohaas. De overeengekomen vergoeding van € 30.000, exclusief omzetbelasting, staat niet in verhouding tot de door Bakhuis verrichte werkzaamheden.

De rekening-courantovereenkomst gesloten tussen Rohaas en F&B, uit hoofde waarvan Rohaas aan F&B gelden heeft geleend, is niet schriftelijk vastgelegd. Ten onrechte wordt zonder enige rechtsgrond door Rohaas aan F&B rente voldaan.

De managementovereenkomst gesloten tussen Rohaas en F&B ( [A] ) is niet in het belang van Rohaas; de vergoeding staat niet in verhouding tot de door [A] te verrichten werkzaamheden en het bestuursbesluit ten aanzien van de managementvergoeding is niet ter goedkeuring voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering van Rohaas. Het besluit van omstreeks 31 december 2011 tot verhoging van de managementvergoeding van € 54.000 naar een bedrag van € 66.000 is niet in het belang van Rohaas en is ten onrechte niet aan de aandeelhoudersvergadering van Rohaas voorgelegd.

De overeenkomst tussen Rohaas en F&B op grond waarvan autokosten door Rohaas aan F&B ten bedrage van € 5.000 per jaar worden vergoed is niet in het belang van Rohaas. De benodigde goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van Rohaas voor het bestuursbesluit ten aanzien van de overeenkomst ontbreekt ten onrechte.

[A] weigert aan Sypesteyn nadere informatie met betrekking tot het voornemen tot verkoop van de exploitatie van Rohaas te verstrekken en F&B/ [A] is voornemens om de activiteiten van Rohaas te vervreemden en deze zich wederrechtelijk toe te eigenen.

[A] weigert aan Sypesteyn nadere informatie te verstrekken met betrekking tot de (financiële) situatie van Rohaas.

3.6

Rohaas heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

3.7

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.8

Zoals ter zitting aan partijen is voorgehouden, zal de Ondernemingskamer bij de beoordeling van de verwijten van Sypesteyn met betrekking tot de geldleningen die zijn verstrekt aan Brasserie Tante Pietje respectievelijk Hotel Tante Pietje en de rekening-courantovereenkomst tussen Rohaas en Brasserie/Hotel Tante Pietje (zie 3.5 a-b), acht slaan op het bepaalde in artikel 21 Rv. Dit artikel houdt in dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.9

Sypesteyn heeft in haar processtukken verzwegen dat een aan Sypesteyn gelieerde vennootschap enig aandeelhouder was van (de inmiddels) gefailleerde Brasserie Tante Pietje en Hotel Tantje Pietje en dat de geldleningen juist op verzoek van Sypesteyn, althans van [B] of [C] aan Brasserie Tante Pietje en Hotel Tante Pietje zijn verschaft. De relevantie van deze omstandigheid bij de beoordeling van de klachten van Sypesteyn over de aan Brasserie Tante Pietje en Hotel Tantje Pietje verstrekte geldleningen kan Sypesteyn niet zijn ontgaan. Door die omstandigheid in haar verzoekschrift en pleitnota niettemin te verzwijgen heeft Sypesteyn gehandeld in strijd met de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting om alle van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid naar voren te brengen. Reeds daarom zal de Ondernemingskamer voorbij gaan aan de klachten van Sypesteyn over de aan Brasserie Tante Pietje en Hotel Tantje Pietje verstrekte geldleningen. Ten overvloede: onweersproken is gebleven dat de geldleningen op verzoek van Sypesteyn zijn verstrekt en haar belang beoogden te dienen; die omstandigheid brengt naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat de geldleningen, ook indien zij zouden bijdragen aan twijfel aan een juist beleid van Rohaas, niet kunnen bijdragen aan het door Sypesteyn verlangde oordeel dat een onderzoek naar dat beleid geboden is.

3.1

De verwijten van Sypesteyn aan het adres van Rohaas althans [A] betreffende de aandeelhoudersbesluiten die in de periode 2012 tot 2014 zijn genomen (zie onder 3.5b), administratiekosten (zie 3.5c), de (verhoging van de) managementvergoeding (zie 3.5e) en de autokosten (zie 3.5f) hebben betrekking op feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 1 januari 2014. Nu Sypesteyn de Ondernemingskamer heeft verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken vanaf 1 januari 2014 behoeven die verwijten geen bespreking; deze vallen immers buiten de door Sypesteyn verzochte onderzoeksperiode. Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer op dat de kosten in verband met de te voeren administratie (€ 30.000, exclusief omzetbelasting, per jaar) door Bakhuis haar niet onredelijk voorkomen. Haar is voorts niet gebleken dat de verhoging van de managementfee van € 54.000 naar € 66.000 onredelijk is. Ten aanzien van de vergoeding door Rohaas van autokosten van F&B/ [A] tot een bedrag van € 5.000 geldt naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenmin dat deze onredelijk zijn.

3.11

Gelet op de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat Sypesteyn rechtsgeldig bij brief is opgeroepen voor de aandeelhoudersvergaderingen van Rohaas, in ieder geval voor de aandeelhoudersvergaderingen die gehouden zijn in de periode vanaf 1 januari 2014. De Ondernemingskamer verwijst naar de oproepingsbrieven van Rohaas aan Sypesteyn die door Sypesteyn als productie in het geding zijn gebracht. Verder heeft [A] ter terechtzitting verklaard dat ten aanzien van de oproeping steeds gebruik gemaakt is van het adres van Sypesteyn in Nederland zoals dat in het aandeelhoudersregister van Rohaas is opgenomen. Pas op 5 juni 2017 heeft Sypesteyn aan Rohaas een nieuw adres in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, doorgegeven. Sindsdien zijn de oproepingsbrieven naar het nieuwe adres van Sypesteyn gezonden, aldus nog steeds [A] . Sypesteyn is, zo is door mr. Sieben ter terechtzitting verklaard, vanaf 1 januari 2014 om haar moverende redenen tot 20 december 2017 niet op een aandeelhoudersvergadering van Rohaas verschenen. In de aandeelhoudersvergaderingen van 20 december 2017 en 5 april 2018 was mr. Sieben namens Sypesteyn aanwezig.

3.12

Voorts is het de Ondernemingskamer niet gebleken dat de besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders van Rohaas in de periode 2014-2016 onzorgvuldig is verlopen. Dat in de notulen van de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tot 20 december 2017 steeds abusievelijk de zinsnede is opgenomen dat het gehele geplaatste kapitaal ter vergadering aanwezig is, maakt dit voor wat betreft de rechtsgeldigheid van de besluitvorming in die aandeelhoudersvergaderingen gelet op het bepaalde in artikel 30 lid 2 van de statuten van Rohaas niet anders. Een en ander is ook op zichzelf naar het oordeel van de Ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden onvoldoende zwaarwegend om als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Rohaas te gelden.

3.13

Voor wat betreft het verwijt van Sypesteyn onder 3.5d overweegt de Ondernemingskamer dat Rohaas aannemelijk heeft gemaakt dat F&B geen gelden heeft geleend van Rohaas en dat het hier een vordering betreft in verband met een niet uitgekeerde managementvergoeding en een niet uitgekeerd dividend vanwege een tekort aan liquiditeit binnen Rohaas, terwijl die dividenduitkering, die plaatsvond in 2014, op uitdrukkelijk verzoek van Sypesteyn – die het dividend wel uitgekeerd heeft gekregen – is geschied. Ook met betrekking tot deze grond van het verzoek heeft Sypesteyn evident relevante omstandigheden ongenoemd gelaten en dus in strijd met artikel 21 Rv gehandeld. Niet onredelijk is naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat ten aanzien van de vordering van F&B op Rohaas rente wordt betaald aan F&B. De door Rohaas aangevoerde argumentatie volstaat hier.

3.14

Voor wat betreft het verwijt met betrekking tot het voornemen tot verkoop van de exploitatie van Rohaas en informatieverschaffing hieromtrent aan Sypesteyn (3.5g) overweegt de Ondernemingskamer dat niet aannemelijk is geworden dat [A] voornemens is geweest om zonder instemming en medeweten van Sypesteyn de exploitatie van Rohaas, althans het aandelenbelang van F&B daarin, te verkopen. De voorgenomen verkoop is immers als agendapunt geagendeerd voor de aandeelhoudersvergadering van 20 december 2017 en de aandeelhoudersvergadering van 5 april 2018. In beide vergaderingen is mr. Sieben als gemachtigde van Sypesteyn verschenen. Ter vergadering van 5 april 2018 is mr. Sieben geïnformeerd dat de potentiële koper om diverse redenen is afgehaakt, anoniem wenst te blijven en dat dus niets met de indicatieve bieding van € 500.000 wordt gedaan. Omdat de koop niet doorgaat, is het informatieverzoek van Sypesteyn dienaangaande niet langer relevant.

3.15

Voor wat betreft het informatieverzoek met betrekking tot de (financiële) situatie Rohaas (3.5h) geldt dat ter zitting [A] nogmaals heeft verklaard dat alle door Sypesteyn gevraagde informatie (waaronder zelfs grootboekkaarten) aan Sypesteyn althans naar een gemachtigde van Sypesteyn, [C] , de echtgenoot van [B] , is verzonden en dat Sypesteyn ten kantore van Rohaas toegang heeft tot de administratie van Rohaas. Daarmee staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat het belang van Sypesteyn bij openheid van zaken ten aanzien van de gevoerde boekhouding in voldoende mate is gewaarborgd.

3.16

Slotsom is dat er geen gegronde redenen zijn gebleken om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Rohaas te twijfelen. Het enquêteverzoek zal dus worden afgewezen en voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen is bij deze stand van zaken ook geen grond.

3.17

Gelet op het in strijd met artikel 21 Rv achterhouden van relevante feiten (zie 3.9 en 3.13) en de evidente ongegrondheid van het verzoek van Sypesteyn aan Rohaas en [A] , nu het merendeel van de verwijten waarop het is gebaseerd betrekking heeft op feiten en omstandigheden die vóór de door Sypesteyn verzochte onderzoeksperiode (1 januari 2014 en verder) liggen (zie 3.10), zal de Ondernemingskamer in afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief Sypesteyn veroordelen in de daadwerkelijke gemaakte proceskosten aan de zijde van Rohaas, die de Ondernemingskamer begroot op € 6.000, te vermeerderen met het griffierecht van € 726.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in het incident:

wijst het verzoek van Rohaas B.V. af;

veroordeelt Rohaas B.V. in de kosten van het incident tot op heden aan de zijde van Sypesteyn Holding B.V. begroot op € 1.074 aan salaris advocaat en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

in de hoofdzaak:

wijst het verzoek van Sypesteyn Holding B.V. af;

veroordeelt Sypesteyn Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Rohaas B.V. begroot op € 6.726;

in het incident en in de hoofdzaak:

verklaart de proceskostenveroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en N.P.W. Geven, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juli 2018.

Afwijzing van het enquêteverzoek en verzoek tot onmiddellijke voorzieningen in een geschil tussen aandeelhouders van een besloten vennootschap

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing