ECLI:NL:GHAMS:2018:251

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.214.768/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : : EA 16-1503

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2018

inzake

WOONDROOMZORG B.V.,

gevestigd te Geldermalsen,

appellante,

advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P. Chr. Snijders te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna WDZ en [geïntimeerde] genoemd.

WDZ is bij beroepschrift van 26 april 2017 (met producties) in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 28 februari 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen WDZ als verzoekster en [geïntimeerde] als verweerster (hierna: de beschikking).

[geïntimeerde] heeft daarna op 14 juni 2017 een verweerschrift (met producties) ingediend.

Op 19 juni 2017 is van Stichting De Roef een door mr. S.L. Schram, advocaat te Amsterdam, ingediend verweerschrift (met producties) ex. art. 282 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna Rv., ontvangen.

Door de griffie van het hof is op 30 juni 2017 een aantal aanvullende producties van WDZ ontvangen.

De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 7 juli 2017.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof de positie van De Roef aan de orde gesteld en met partijen en De Roef ter zitting besproken. Na een schorsing van de mondelinge behandeling, heeft het hof geoordeeld dat De Roef niet ontvankelijk is in het door haar ingediende verweer omdat zij in deze procedure gezien de aard van de relatie tussen [geïntimeerde] en WDZ (arbeidsovereenkomst) niet is aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 282 Rv..

WDZ en [geïntimeerde] hebben hun standpunten doen toelichten door hun genoemde advocaten, aan de hand van schriftelijke aantekeningen, die zij hebben overgelegd.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is bepaald dat een beschikking zal worden gegeven.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de beschikking onder nr. 1.1 t/m 1.14 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve nog aangevuld met andere vaststaande feiten ook het hof als uitgangspunt. De feiten luiden als volgt.

2.1

WDZ is een instelling die directe zorg en begeleiding biedt aan ouderinitiatieven, ook wel zorginitiatieven genoemd. WDZ levert het personeel en verzorgt de administratie rondom de zorg. Een van de ouderinitiatieven van WDZ is Stichting De Roef, hierna: De Roef. De Roef huurt van Woningbouwvereniging De Key woonruimte op IJburg waar een woongroep is gevestigd van 5 of 6 mensen, mannen en vrouwen met (soms meervoudige) beperkingen (hierna: de woongroep).

2.2

[geïntimeerde] , geboren [in] 1962, is sedert 1 oktober 2008 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) WDZ en was laatstelijk werkzaam in de functie van woonbegeleider. Het brutosalaris op basis van een werkweek van 25 uren bedraagt € 2.071,65 per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. [geïntimeerde] woonde tot 1 augustus 2017 op de locatie van de woongroep in een appartement (door partijen ook wel de dienstwoning genoemd) naast de woongroep met een eigen voordeur. Zij betaalde hiervoor een vergoeding, die op haar salaris werd ingehouden.

2.3

[geïntimeerde] werkte aanvankelijk bij de rechtsvoorgangster van WDZ (Cordaan) samen met een collega als coördinerend begeleider. Deze functie heette bij WDZ eerst ambulant begeleider en later persoonlijk begeleider.

2.4

In 2010 heeft WDZ in overleg met De Roef, [geïntimeerde] een ontwikkelingsassessment aangeboden. Doel daarvan was haar sterke en zwakke kanten in kaart te brengen in relatie met haar functie van persoonlijk begeleider. [geïntimeerde] heeft hieraan meegewerkt. In het eindrapport van 7 maart 2011 is onder meer aangeraden om [geïntimeerde] een goede structuur, heldere afspraken en regels te bieden. Geconstateerd werd dat er ontwikkelpunten bij [geïntimeerde] waren die zijn gegrond in haar persoonlijkheidsstructuur, hetgeen maakte dat ontwikkeling niet eenvoudig zou zijn. In de gesprekken op 5 en 21 april 2011 tussen WDZ en [geïntimeerde] kwam (onder meer) aan de orde dat het rapport voor WDZ geen aanleiding is om de arbeidsovereenkomst, op dat moment nog voor bepaalde tijd, voort te zetten voor onbepaalde tijd, dat de eisen van de functie van persoonlijk begeleider voor [geïntimeerde] te hoog zijn en dat aan het bestuur van De Roef zal worden voorgelegd [geïntimeerde] in de functie van woonbegeleider te handhaven. Na een daartoe door WDZ en De Roef genomen besluit, bood WDZ [geïntimeerde] op 12 mei 2011 aan dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet in de functie van woonbegeleider en dat [geïntimeerde] een aantal bewoners individueel zou blijven begeleiden onder de eindverantwoordelijkheid van een collega. Daarbij werd haar een coachingstraject aangeboden dat gericht was op haar in het assessment gebleken ontwikkelingspunten. In de functie van woonbegeleider had [geïntimeerde] in principe geen contact met de ouders over zorginhoudelijke taken. Dit aanbod is door [geïntimeerde] aanvaard.

2.5

Op 11 april 2012 is door WDZ en [geïntimeerde] gesproken over de eindevaluatie van het coachingstraject dat liep van 1 juni tot 5 december 2012. In het verslag staat onder meer dat [geïntimeerde] de verbeterpunten gehaald heeft, dat [geïntimeerde] moeite heeft met haar degradatie en dat geen nadere afspraken over haar doorgroei naar persoonlijk begeleider zijn gemaakt.

2.6

Bij e-mail van 31 maart 2014 liet [geïntimeerde] aan WDZ weten dat zij besloten heeft een andere baan te zoeken. Per 12 november 2014 werd [X] , verder: [X] , aangesteld als coördinator van De Roef. In die functie was zij de leidinggevende van [geïntimeerde] .

2.7

Tijdens het voortgangsgesprek dat op 7 september 2014 tussen [X] en [geïntimeerde] plaatsvond, liet [geïntimeerde] weten nog steeds op zoek te zijn naar een andere baan omdat zij zich niet meer bij De Roef vond passen. Ook kwam aan de orde het belang dat [geïntimeerde] zich diende te houden aan gezamenlijk gemaakte afspraken. Tijdens het voortgangsgesprek dat op 3 december 2014 tussen [X] en [geïntimeerde] plaatsvond, werd onder meer besproken dat er bij het bestuur vragen waren gekomen over het door [geïntimeerde] hand in hand lopen met [A] , een lid van de woongroep, dat [X] dat maatschappelijk ongewenst gedrag vond en dat [geïntimeerde] dat niet meer zou doen. In het verslag staat onder meer:

“ [geïntimeerde] kan dit naar [A] verklaren met het feit dat je hand in hand loopt met je vriendin maar niet met je begeleider”.

2.8

In een bespreking tussen [X] en [geïntimeerde] op 13 maart 2015 heeft [geïntimeerde] een
“eerste formele waarschuwing”gekregen omdat zij zich niet gehouden had aan een afspraak die tijdens een teamvergadering van 6 maart 2015 was gemaakt over communicatie met derden. [geïntimeerde] kreeg de waarschuwing (onder meer) omdat zij zich aan die afspraak niet had gehouden door niet met [X] , maar met derden te spreken over een besluit dat in samenwerking met de woningcorporatie en [X] namens De Roef was genomen.

2.9

Tijdens het voortgangsgesprek dat op 5 juni 2015 tussen [geïntimeerde] en [X] werd gehouden, kwam onder meer aan de orde dat [geïntimeerde] zich in de maanden daarvoor een aantal keer niet aan de gemaakte afspraken had gehouden. In het verslag staat:

“ [geïntimeerde] geeft aan dat zij nu pas ziet hoe fout het is wat ze doet, dat het nu pas duidelijk is en dat het niet meer zal gebeuren”.

2.1

In mei 2015 hebben de ouders van [A] , WDZ verzocht om toe te staan dat [geïntimeerde] in privé-tijd [A] zou begeleiden tijdens een wandelvakantie van enige dagen. WDZ heeft hierop geantwoord dat dit alleen tijdens werktijd van [geïntimeerde] , en dus tegen betaling van € 520,00 per dag, mogelijk zou zijn. De ouders van [A] hebben dit aanbod niet aanvaard.

2.11

Op 24 juni 2016 heeft [X] een functioneringsgesprek met [geïntimeerde] gehad. In het, door [geïntimeerde] becommentarieerde, verslag van het functioneringsgesprek staat onder meer:

“De buurman, die met [A] gaat wandelen vroeg of ik mee wilde naar bijeenkomst bij ouders thuis om nogmaals uit te leggen wat het precies inhoudt. Ik zag op dat moment niet dat het ging om scheiding werk en privé. Nu zie ik dat wel.

(…)

[geïntimeerde] start haar gesprek met te zeggen dat ze graag ergens anders wil werken.

(…)

Afspraken:

Doel: [geïntimeerde] vermengt privé en werk niet

Actie: [geïntimeerde] gaat niet mee op vakantie met bewoner of komt bij bewoners thuis, mits leidinggevende akkoord heeft gegeven.

Wie: [geïntimeerde]

Tijd: altijd

Evaluatie: volgend voortgangsgesprek

Doel: Directie WDZ is op de hoogte van vermenging privé en werk(…)”.

2.12

In de laatste week van juli 2016 zou [A] met een (niet bij WDZ werkzame) begeleider, een aantal dagen het Pieterpad gaan lopen. [A] en diens begeleider wilden [geïntimeerde] uitnodigen om in haar eigen vakantie een aantal dagen mee te wandelen. Bij e-mail van 29 juni 2016 heeft [B] , de vader van [A] , hierna: [B] , aan WDZ geschreven:

“Ik heb [geïntimeerde] afgelopen maandag gevraagd of ze dit wil en [geïntimeerde] zou de uitnodiging graag aannemen maar zei dat er eerst akkoord van de leidinggevende nodig is voordat zij op vakantie gaat met een bewoner.”

[Y] , de directeur van WDZ hierna: [Y] , heeft daarop een gedeelte ‘gedragsregels’ van het handboek aan [B] gestuurd. Dat gedeelte betreft relaties en vriendschappen tussen medewerkers en bewoners.
In artikel 4 daarvan staat onder het kopje
“Relaties en vriendschappen”onder meer het volgende:

“Ook door beide partijen gewenste privérelaties tussen medewerkers en bewoners (of hun familie) zijn niet toegestaan. In dergelijke situaties dient onmiddellijk de coördinator te worden ingelicht en wordt gezamenlijk en in overleg naar een adequate oplossing gezocht”.In artikel 6 staat onder het kopje
“Belangenverstrengeling:

Elke handeling die vermenging van privé en zakelijke belangen kan veroorzaken dient te worden vermeden. De medewerker signaleert vanuit zijn/haar professionaliteit zelf wanneer de kans op belangenverstrengeling zich voordoet en bespreekt dit met de coördinator. Samen beoordelen zij hoe met deze specifieke taak moet worden omgegaan om professioneel handelen te waarborgen.”

2.13

Bij e-mail van 30 juni 2016 heeft [X] aan [geïntimeerde] geschreven:

“Hai [geïntimeerde] , tijdens je functioneringsgesprek kwam de vakantie met [A] ter sprake. Je gaf aan dat je niet met [A] op vakantie zou gaan. Ondertussen is van [B](toevoeging hof: de vader van [A] )
het verzoek gekomen je vakantie met [A] goed te keuren.[B] heeft van WDZ de gedragsregels uit het handboek gekregen. Ik stuur je dat ook, zodat je weet wat de regels/afspraken bij je werkgever zijn en waar je ooit voor getekend hebt.Ook heb ik je al gezegd dat ik, los van onze werkrelatie, het onverstandig vindt om privé en werk zo stevig te vermengen. (…).”

2.14

[B] heeft op 31 juli 2016 aan [Y] geantwoord:
“Ik lees dat binnen de context van de werkomgeving andere dan professionele relaties en contacten niet zijn toegestaan. In zijn algemeenheid begrijp ik dat maar deze regel heeft geen betrekking op de situatie van [A] . (…) Privé relaties, ook door beiden gewenst, tussen medewerkers en bewoners zijn niet toegestaan. Ook die regel is op [A] niet van toepassing. Uiteraard is noch [A] noch [geïntimeerde] uit op een ‘relatie’. Het idee alleen al! (Van [C] begrepen wij dat er vreemde verhalen de rondte deden omdat [A] een keer wandelde hand-in-hand met [geïntimeerde] . Nu is het zo dat [A] 5x aan zijn rechteroog is geopereerd en met dat oog niets ziet. Met zijn linkeroog heeft hij nog 15% visus. Hij ziet dus erg slecht en al helemaal geen diepte. Hij zoekt bij een wandeling dus vaak de hand van een begeleider, [D] of mij en straks van [E] . Dat ter verduidelijking)”.

WDZ heeft de toestemming niet verleend. [Y] schreef op 1 augustus 2016 aan [B] :

“Wat mijn reactie betreft: Andere dan professionele relaties zijn niet toegestaan. Dat is een algemeen geldende regel in de zorg (…). Inmiddels is dit de 3e keer dat een dergelijk verzoek van jullie ons bereikt. Het lijkt mij dan ook wenselijk dat jullie het bestuur vragen of dat wil nagaan hoe andere ouders tegenover dergelijke verzoeken staan, en waar zij vinden dat de grens moet liggen”.

2.15

Op verzoek van [X] heeft [geïntimeerde] op 15 juli 2016 verslag gedaan van haar analyse van het verzoek van de ouders van [A] om in privétijd met hem en zijn begeleider mee te gaan wandelen. In het verslag heeft zij de argumenten voor en de argumenten tegen benoemd. Tevens schrijft zij:
“Ik kan echter niet tot een antwoord en een keuze komen. Bovendien is het niet aan mij om een keuze te maken want er staat in verslag functioneringsgesprek dat er toestemming van Leidinggevende nodig is als het gaat om situaties van vermenging werk en privé.”

2.16

Bij e-mail van 8 september 2016 heeft [X] de volgende vraag aan [geïntimeerde] gesteld:

“Dag [geïntimeerde] , afgelopen week heb ik vanuit meerdere kanten gehoord dat je een dag met [A] mee bent gaan wandelen. Omdat ik liever niet op verhalen afga, vraag ik aan jou, Klopt dit?”

[geïntimeerde] antwoordde dezelfde dag aan [X] , als volgt:

“Hoi, ik weet niet wat je gehoord hebt maar ik ben niet met [A] een dag gaan wandelen conform de afspraken. Op welke dag zou dat dan gebeurd moeten zijn?”

2.17

Op 13 september 2016 vond een gesprek plaats tussen [geïntimeerde] , [X] en [Y] . In het verslag staat onder meer:
“ [Y] start het gesprek met de aanleiding: op een vraag van [X] per mail van 8 september of zij een dag met bewoner [A] heeft gewandeld heeft zij ontkennend geantwoord. Begeleiders hebben echter van bewoner [A] iets anders gehoord. [Y] stelt [geïntimeerde] de vraag of dit klopt. Aanvankelijk ontkent [geïntimeerde] . Zij weet niet waar het over gaat. Zij wil graag weten wat bewoner [A] precies heeft gezegd. [Y] wil graag van haar dat zij zelf verteld wat er is gebeurd.

Zij vertelt uiteindelijk dat ze met [E] en bewoner [A] Is gaan eten in Nijmegen. Volgens [geïntimeerde] wilde [E] dit graag. [Y] vraagt door: “Is dit alles? “ [geïntimeerde] antwoord “Ja“.

(…)

[Y] vraagt [geïntimeerde] te vertellen hoe het is gegaan. Maandag 25 juli, eind vd middag 15-16 uur heeft [geïntimeerde] , [E] en bewoner [A] opgehaald van station Nijmegen. Zij zijn terug gewandeld naar het huis van haar broer, ze hebben de spullen neergezet en ze zijn de stad ingegaan. Met z’n drieën hebben ze rondgelopen, op een terras wat gedronken en in de tuin van het huis van haar broer hebben ze gegeten. [geïntimeerde] had gekookt. Het was een gezellige avond. Ze weet niet meer tot hoe laat ze in de tuin hebben gezeten. [geïntimeerde] weet ook niet meer wat ze gedronken hebben. Ze zegt: “Ik geloof water”. Bewoner [A] heeft mogelijk van [E] zijn twee wijn gekregen. “Maar dat weet ik niet, hij is de begeleider”. De broer was met zijn gezin niet aanwezig, zij waren met vakantie. De volgende ochtend, half tien, zijn ze met zijn drieën van huis vertrokken, naar het station. [geïntimeerde] heeft [E] en bewoner [A] bij de bushalte achter gelaten.

(…)

[Y] deelt [geïntimeerde] mee dat ze per direct op non-actief is gezet.”

2.18

[geïntimeerde] heeft bij brief van haar raadsman van 26 oktober 2016 verzocht om de non-actiefstelling te beëindigen, waarop de raadsman van WDZ bij brief van gelijke datum heeft doen weten dat de non-actiefstelling werd omgezet in een vrijstelling van werkzaamheden en dat een ontbindingsverzoek zou worden ingediend bij de kantonrechter.

2.19

Na afwijzing van dat ontbindingsverzoek bij de bestreden beschikking van 28 februari 2017 heeft [geïntimeerde] bij dagvaarding van 30 maart 2017 de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam verzocht om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, WDZ te veroordelen haar toe te laten tot de bedongen werkzaamheden. Bij vonnis van 8 mei 2017 heeft de kantonrechter de vordering toegewezen en WDZ veroordeeld om [geïntimeerde] onmiddellijk toe te laten tot haar werkzaamheden onder verbeurte van een dwangsom. De Roef heeft bij brief van op 7 juni 2017 [geïntimeerde] de toegang tot de woning van de woongroep ontzegd. Bij brief van 7 juni 2017 heeft WDZ, ter voorkoming van het verbeuren van dwangsommen, aan [geïntimeerde] laten weten dat als zij haar werkzaamheden zou willen hervatten, WDZ daaraan ondanks het toegangsverbod van De Roef, zal meewerken.

Met ingang van 1 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] de dienstwoning verlaten en een nieuwe woning betrokken.

3.Beoordeling

3.1

WDZ heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 1 en 3 onderdeel e BW (verwijtbaar handelen) dan wel onderdeel g (verstoorde arbeidsrelatie). [geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd. Zij heeft verzocht het verzoek van WDZ af te wijzen. Subsidiair, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, heeft zij verzocht haar een billijke vergoeding en, althans in ieder geval, de transitievergoeding toe te kennen, dit alles met veroordeling van WDZ in de kosten van de procedure.

3.2

De kantonrechter heeft beslist dat het verzoek op de primaire, noch op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is en heeft het verzoek van WDZ afgewezen met veroordeling van WDZ in de kosten van de procedure.

3.3

In hoger beroep heeft WDZ de gronden van haar verzoek tot ontbinding aangevuld, te weten, primair: verwijtbaar handelen (de e-grond), subsidiair: disfunctioneren (d-grond), meer subsidiair: verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) en uiterst subsidiair: andere omstandigheden die zodanig zijn dat van WDZ niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond).
WDZ heeft de beschikking met vier grieven bestreden.
Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van verwijtbaar handelen en grief II tegen het oordeel dat van een verstoorde arbeidsverhouding geen sprake is. WDZ voert bij grief III aan dat de arbeidsovereenkomst eveneens dient te worden ontbonden wegens disfunctioneren. Met grief IV heeft WDZ voornoemde uiterst subsidiaire grond aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegevoegd.
Omdat de grieven ieder afzonderlijk betrekking hebben op een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, behoeven de overige grieven geen behandeling indien het hof oordeelt dat een van de grieven terecht is voorgedragen. Het is om deze reden dat het hof eerst grief II zal beoordelen.

3.4

Op grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW is sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling of het ontbindingsverzoek op deze grond toewijsbaar is, acht het hof de volgende algemene uitgangspunten van belang.

3.5

De grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit, waarin over ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding in art. 5:1 lid 4 het volgende was bepaald:

“Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is”

Over de toepassing van deze vereisten staat in de memorie van toelichting bij de WWZ:
“Meer in het bijzonder wordt met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog het volgende opgemerkt. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

In de Beleidsregels ontslagtaak UWV werd een verstoorde arbeidsverhouding onder meer als volgt toegelicht:

“4. Ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer

a.
Verstoorde arbeidsrelatie

De aanvraag dient aan te geven waaruit de verstoring blijkt. Aan een verstoorde arbeidsrelatie kunnen tal van oorzaken ten grondslag liggen. Zo kan sprake zijn van ‘incompatibilité d’humeur’ (onverenigbaarheid van karakters) of een door diverse oorzaken geschonden vertrouwensband. (…)De werkgever kan ook een situatie schetsen waarin een bepaald voorval de bekende druppel bleek die de emmer deed overlopen. Eerdere gebeurtenissen zijn dan afzonderlijk (nog) niet zodanig dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie in de zin van het Ontslagbesluit. Maar al deze gebeurtenissen tezamen en in onderling verband kunnen wél tot deze conclusie leiden. (…).”

3.6

WDZ heeft bij haar algemene toelichting op de grieven gesteld dat [geïntimeerde] wist dat haar handelen in het kader van de overnachting van [A] en zijn begeleider in het huis van haar broer verboden was en door WDZ was afgekeurd. Volgens WDZ had dit tot gevolg dat zij definitief het vertrouwen in [geïntimeerde] heeft verloren omdat het niet de eerste keer was dat [geïntimeerde] in strijd handelde met duidelijke instructies van WDZ. Juist omdat haar handelen dit keer niet impulsief was, acht WDZ de vertrouwensbreuk definitief van aard.
heeft aangegeven dat zij met de beste bedoelingen, en zonder enig eigen belang, [A] en zijn begeleider heeft geholpen met onderdak en dat zij daarmee niet in strijd heeft gehandeld met haar bekende interne regels. Tevens heeft zij naar voren gebracht dat bij haar, vanwege haar positie van woonbegeleider en medebewoner, privé en werk niet altijd goed te scheiden waren omdat zij buiten werktijd voor omwonenden, bewoners en familie het eerste aanspreekpunt voor de woongroep was. Haar handelen was een blijk van hulpvaardigheid die voortvloeide uit bevlogenheid en betrokkenheid bij de bewoners.

3.7

Het hof overweegt als volgt. Het staat vast dat [geïntimeerde] geen toestemming aan [X] heeft gevraagd om [A] (en zijn begeleider) bij de eerste overnachting van hun wandeling over het Pieterpad behulpzaam te zijn. Door [A] van het station op te halen, mee naar het huis van haar broer te nemen, daar samen te eten en te logeren heeft [geïntimeerde] een ander contact met [A] gehad dan een professioneel contact binnen de context van de werkomgeving. Daarmee heeft [geïntimeerde] in strijd gehandeld met het uitdrukkelijke verbod
(“niet toegestaan”) van hoofdstuk 5.4.5 onderdeel 4 van het handboek.

3.8

[geïntimeerde] wist bovendien dat WDZ het van groot belang achtte dat zij, in het bijzonder met [A] , de grenzen van haar professionele relatie met hem in acht nam en wat WDZ in dat kader van [geïntimeerde] verwachtte. Dat blijkt uit het navolgende.
Ten eerste heeft [X] op 24 juni 2016 tijdens een functioneringsgesprek met [geïntimeerde] gesproken over de scheiding van werk en privé naar aanleiding van een (eerder) verzoek van de ouders van [A] om bij hen thuis informatie over een wandelvakantie te geven. Uit het verslag van dat gesprek blijkt dat [geïntimeerde] dat toen ook besefte (
“Nu zie ik dat wel”)
.

Bovendien is tijdens dat gesprek een duidelijke afspraak gemaakt:

“ [geïntimeerde] vermengt privé en werk niet en (…) gaat niet mee op vakantie met bewoner of komt bij bewoners thuis, mits leidinggevende akkoord heeft gegeven”.

Het belang dat WDZ aan deze kwestie hechtte, kwam ook, en op een voor [geïntimeerde] kenbare wijze, tot uitdrukking in het feit dat de directie WDZ op de hoogte was van de afspraak over privé en werk.

Ten tweede heeft [X] , naar aanleiding van het verzoek van de ouders aan [geïntimeerde] om met [A] en zijn begeleider mee te wandelen op het Pieterpad, de gedragsregels aan [geïntimeerde] gestuurd en geschreven
“het onverstandig te vinden”om privé en werk zo stevig te vermengen.

Ten derde heeft [X] aan [geïntimeerde] gevraagd om het verzoek van de ouders van [A] (om met [A] en zijn begeleider mee te wandelen op het Pieterpad) te analyseren. Uit het verslag van die analyse van 15 juli 2016 blijkt dat [geïntimeerde] zich de gevoeligheid van het verzoek dat haar is gedaan bewust is, want zij schrijft:
“Bovendien is het niet aan mij om een keuze te maken want er staat in verslag functioneringsgesprek dat er toestemming van Leidinggevende nodig is als het gaat om situaties van vermenging werken privé”.

Hieruit blijkt dat het [geïntimeerde] heel duidelijk was dat WDZ kritiek had op de wijze waarop zij omging met de scheiding tussen werk en privé, dat WDZ van haar verwachtte dat zij haar professionele grenzen in dat kader zorgvuldig bewaakte en dat zij op z’n minst de toestemming van [X] nodig had voor haar hulp aan [A] en zijn begeleider bij de eerste overnachting van hun wandeling over het Pieterpad.

3.9

De in 3.7 beschreven gebeurtenis stond niet op zichzelf.
Op 13 maart 2015 heeft [geïntimeerde] van [X] een formele waarschuwing gekregen vanwege het feit dat zij zich niet gehouden heeft aan een afspraak die tijdens een teamvergadering van 6 maart 2015 was gemaakt inhoudende dat [X] gebeld zou worden bij communicatie naar derden. Hoewel door [geïntimeerde] bestreden is dat de afspraak ook gold voor haar communicatie naar de ouders, blijkt uit de door WDZ gegeven waarschuwing en de ondertekening door [geïntimeerde] van het verslag waarin de waarschuwing is opgenomen, dat WDZ er groot belang aan hechtte dat [geïntimeerde] zich aan de afspraken zou houden die (met haar) werden gemaakt.

Op 15 mei 2015 heeft [X] [geïntimeerde] gevraagd (
“Dit is een serieuze opdracht”) om teamafspraken over de communicatie op papier te zetten naar aanleiding van een e-mailbericht van 14 mei 2015 van [geïntimeerde] aan derden over een te verlenen terrasvergunning aan café [naam cafe] liggend tegenover de woningen van [geïntimeerde] en de woongroep.

[geïntimeerde] heeft bij e-mail van 17 mei 2017 aan [X] de afspraak bevestigd dat alle communicatie via persoonlijke begeleiders en de coördinator loopt en schreef:
“Ik heb het begrepen en zal in het vervolg de aangegeven lijnen volgen”.

Het belang dat [X] aan daadwerkelijke nakoming hechtte komt tot uitdrukking in haar e-mail van dezelfde datum:
“ [geïntimeerde] , ik wil op papier van je weten hoe je je er aan gaat houden. Je doet dat namelijk niet. Hopelijk werkt het wel als je zelf je eigen afspraken op papier zet”.

Nadat [geïntimeerde] daarop schriftelijk aan [X] heeft laten weten dat zij voortaan haar spontaniteit zal beteugelen, en [X] vervolgens [geïntimeerde] had laten weten dat antwoord onvoldoende te vinden, vond op uitnodiging van [X] op 5 juni 2015 een gesprek over deze kwestie plaats tussen [geïntimeerde] en [X] . Uit het gespreksverslag blijkt dat [geïntimeerde] inziet dat haar handelen verkeerd is geweest. In het verslag staat (onder meer):

“ [geïntimeerde] geeft aan dat zij nu pas ziet hoe fout het is wat zij doet, dat het nu pas duidelijk is en dat het niet meer zal gebeuren. [X] geeft aan dat zij weinig vertrouwen heeft in dit antwoord omdat dit antwoord altijd gegeven wordt nadat [geïntimeerde] zich niet aan afspraken heeft gehouden [X] vraagt aan [geïntimeerde] of zij een idee heeft hoe ze geholpen kan worden en wat we een volgende keer kunnen ondernemen. [geïntimeerde] zegt hier geen idee over te hebben. [X] gaat hierover nadenken.”

Uit deze feiten blijkt dat WDZ in maart en mei 2015 serieuze kritiek had op het feit dat [geïntimeerde] zich niet aan gemaakte afspraken hield en dat WDZ daarom weinig vertrouwen meer in [geïntimeerde] had.

3.1

Tegen deze achtergrond is het begrijpelijk dat WDZ dat vertrouwen definitief had verloren nadat bleek dat [geïntimeerde] verzuimd had toestemming aan WDZ te vragen voor de wijze waarop zij [A] en zijn begeleider behulpzaam is geweest bij de eerste overnachting tijdens hun wandeling over het Pieterpad. Dat [geïntimeerde] daarbij geen andere intentie had dan [A] behulpzaam te zijn bij een plan dat hij zonder haar hulp niet had kunnen uitvoeren, doet er niet aan af omdat [geïntimeerde] zich niet gehouden heeft aan de gedragsregels en de met haar gemaakte afspraken terwijl het voor haar duidelijk was dat WDZ daar groot belang aan hechtte en, vanwege eerdere gebeurtenissen, het vertrouwen van WDZ in haar reeds onder druk stond. Dit betekent dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW: een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van WDZ in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.11

Uit art. 7:669 lid 1 BW volgt dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst niet alleen een redelijke grond is vereist, maar tevens dat herplaatsing van de werknemer niet in de rede ligt. [geïntimeerde] heeft gesteld dat haar herplaatsing in een andere functie mogelijk is. WDZ heeft naar voren gebracht dat vanwege haar gebrek aan vertrouwen het niet van haar kan worden verlangd dat zij [geïntimeerde] bij andere ouderinitiatieven aanbeveelt (plaatsing kan immers slechts met goedkeuring van de daarbij betrokken ouders).

3.12

Voor de beantwoording van de vraag of herplaatsing van [geïntimeerde] in de rede ligt, is van belang dat bij de totstandkoming van de WWZ de vraag aan de orde is geweest wanneer herplaatsing niet meer in de rede ligt in het geval van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarover staat in de parlementaire behandeling van de WWZ:

“De verplichting geldt als herplaatsing mogelijk is en in de rede ligt. (…). Als er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, geldt de verplichting evenmin. Dat ligt alleen anders wanneer het een verstoorde arbeidsrelatie op de werkvloer betreft en niet met de werkgever zelf. In dat geval moet worden bezien of bijvoorbeeld overplaatsing naar een andere plek soelaas kan bieden.”

3.13

Omdat de verstoorde verhouding tussen partijen, de relatie tussen [geïntimeerde] en haar leidinggevende [X] betreft, en in die hiërarchische verhouding [X] het gezag als werkgever over [geïntimeerde] uitoefent, is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding in de relatie tussen WDZ en [geïntimeerde] . Dat blijkt ook uit het feit dat [Y] , de directeur van WDZ, op de hoogte was van de afspraken die [X] met [geïntimeerde] had gemaakt over de scheiding tussen werk en privé en zijn betrokkenheid bij de bespreking op 13 september 2016 met [geïntimeerde] van de gebeurtenissen rondom de Pieterpadwandeling van [A] en zijn begeleider.

Hiernaast is van belang dat de verstoring van de arbeidsverhouding betrekking heeft op het vertrouwen dat WDZ in [geïntimeerde] moet kunnen stellen in haar vermogen om zich te houden aan gemaakte afspraken die in het kader van de uitoefening van haar functie van belang zijn. Het is evident dat afspraken op het gebied van het scheiden van professionele- en privécontacten voor de uitoefening van de functie van [geïntimeerde] van groot belang zijn.

Voorts is relevant dat de definitieve verstoring van de arbeidsverhouding zijn oorzaak vond in het overtreden door [geïntimeerde] van een duidelijke afspraak waarvan zij het belang dat WDZ aan naleving hechtte, bewust was en ook bewust behoorde te zijn.

Onder deze omstandigheden ligt herplaatsing van [geïntimeerde] niet in de rede.

3.14

Het hof is van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW

en dat herplaatsing van [geïntimeerde] niet in de rede ligt in de zin van art. 7:669 lid 1 BW. Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte geoordeeld heeft dat de arbeidsverhouding niet zodanig is verstoord dat van een vruchtbare voortzetting daarvan geen sprake meer kan zijn. Grief II slaagt. Het hof zal het verzoek van WDZ tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijzen. Dit betekent dat de grieven I, III en IV geen bespreking meer behoeven.

3.15

Omdat de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt, komt het hof toe aan het tegenverzoek van [geïntimeerde] tot toekenning van een billijke vergoeding en, althans in ieder geval, de transitievergoeding.

3.16

[geïntimeerde] maakt aanspraak op de billijke vergoeding van art. 7: 671b lid 8, onderdeel c BW. Zij stelt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van WDZ omdat WDZ [geïntimeerde] zonder redelijke grond op non-actief heeft gesteld, daarmee vooruit heeft gelopen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en haar ten onrechte voor een voldongen feit heeft gesteld. [geïntimeerde] acht de handelwijze van WDZ nodeloos diffamerend en haar positie als gevolg daarvan ernstig geschaad.

WDZ heeft dit betwist en acht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg van verwijtbaar handelen door [geïntimeerde] .

3.17

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de verstoring van de arbeidsverhouding zijn oorzaak vindt in het feit dat [geïntimeerde] zich herhaaldelijk niet heeft gehouden aan duidelijke afspraken die WDZ met haar heeft gemaakt. Omdat als gevolg daarvan de arbeidsverhouding tussen [geïntimeerde] en WDZ definitief is verstoord, was er mede gelet op het daardoor ontstane gebrek aan vertrouwen in het handelen van [geïntimeerde] , een redelijke grond voor WDZ om haar, vooruitlopend op het indienen van een ontbindingsverzoek, op non-actief te stellen. Dit betekent dat van ernstig verwijtbaar handelen van WDZ als bedoeld in art. 7:671b lid 8, onderdeel c BW geen sprake is.

Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] is mitsdien geen plaats.

3.18

[geïntimeerde] maakt tevens aanspraak op de transitievergoeding van art. 7:673 lid 1b BW. WDZ stelt dat [geïntimeerde] daar geen aanspraak op kan maken omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [geïntimeerde] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, onderdeel c BW.

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen en nalaten van [geïntimeerde] , meer in het bijzonder omdat zij, haar goede bedoelingen jegens [A] en zijn begeleider ten spijt, verzuimd heeft aan WDZ toestemming te vragen voor de overnachting met [A] en diens begeleider. Dat handelen/nalaten is ernstig verwijtbaar omdat:

- de relatie tussen [geïntimeerde] en [X] reeds onder druk stond omdat [X] kritiek had op de naleving door [geïntimeerde] van gemaakte afspraken waaronder afspraken op het gebied van het maken van onderscheid tussen werk en privé;

- [X] , vanwege die kritiek over het maken van dat onderscheid, tijdens het functioneringsgesprek van 24 juni 2016 een duidelijke afspraak met [geïntimeerde] heeft gemaakt en daarover de directie van WDZ heeft geïnformeerd;

- [geïntimeerde] reeds binnen een maand nadat de afspraak met haar was gemaakt, verzuimde om toestemming aan [X] te verzoeken terwijl zij vanwege het belang dat WDZ aan naleving hechtte, behoorde te weten dat de overnachting met [A] en zijn begeleider, de voorafgaande toestemming van [X] behoefde;

- [geïntimeerde] , nadat het WDZ ter ore was gekomen dat zij mogelijk toch in strijd met de afspraak had gehandeld, niet meteen openheid van zaken aan WDZ heeft gegeven over haar betrokkenheid bij de wandelvakantie van [A] en diens begeleider.

Dit betekent dat van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [geïntimeerde] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, onderdeel c BW sprake is. De transitievergoeding is mitsdien niet door WDZ verschuldigd.

3.19

De slotsom luidt dat de kantonrechter het verzoek van WDZ tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter vernietigen en alsnog een datum bepalen waartegen de arbeidsovereenkomst zal eindigen. De datum van het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald op 1 februari 2018. De verzoeken van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Omdat het beroepsschrift geen verzoek tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten bevat, zal het hof de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren.

De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst tussen WDZ en [geïntimeerde] op 1 februari 2018;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst hetgeen meer of anders is verzocht af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, C.M. Aarts en
H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsrelatie en verwijtbaar handelen

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling