ECLI:NL:GHAMS:2018:238

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.205.325/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/610830 / KG-ZA 16-766

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2018

inzake

Femke Reina Brendine SCHAAP,

wonende te Amsterdam ,

appellante,

advocaat: mr. M.R. de Zwaan te Amsterdam,

tegen:

GemeenteAMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Schaap en de Gemeente genoemd.

Schaap is bij dagvaarding van 14 november 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 17 oktober 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Schaap als eiseres en de Gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord;

- akte na antwoord van Schaap , met producties;

- antwoordakte, tevens akte uitlating producties van de Gemeente, met een productie.

Partijen zijn verschenen op de comparitie van partijen op 5 oktober 2017, Schaap bijgestaan door mr. De Zwaan voornoemd en de Gemeente vertegenwoordigd door mr. R. Verduin, advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben een mondelinge toelichting verstrekt aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Namens Schaap zijn nog producties 32 tot en met 37 in het geding gebracht, alsmede een aanvullende specificatie van haar reële proceskosten (ter onderbouwing van grief 5). Tegen die specificatie heeft de Gemeente (als tardief) bezwaar gemaakt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Schaap heeft geconcludeerd, onder wijziging van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zoals geformuleerd in haar memorie van grieven zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten.

2.Feiten

2.1

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Schaap heeft met haar eerste grief aangevoerd dat de voorzieningenrechter de feiten onvolledig en deels onjuist heeft opgesomd, maar zij is daarin (zoals de Gemeente ook betoogt) onvoldoende concreet geweest, zodat het hof aan dat betoog voorbij gaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

In 2008 heeft de Gemeente Schaap en twee andere kunstenaars uitgenodigd om een schetsontwerp te vervaardigen voor een kunstwerk voor de zogenoemde Theophile de Bockstrook in Amsterdam (grofweg de groenstrook langs de Theophile de Bockstraat, vanaf de Jacob Marisstraat tot aan de Westlandgracht).

2.1.2.

Op 4 augustus 2009 heeft de Adviescommissie van de Gemeente positief geadviseerd over de inzending van Schaap , getiteld ‘WEstLAndWElls’. Het ingezonden ontwerp betreft drie objectengroepen waarop beelden van water worden geprojecteerd. Hieronder is een impressie van het kunstwerk opgenomen.

2.1.3.

De Gemeente heeft Schaap vervolgens opdracht gegeven tot de vervaardiging van een definitief ontwerp en op 26 januari 2012 is die opdracht gevolgd door een overeenkomst tot realisatie van het kunstwerk. In de overeenkomst staan voor zover hier van belang de volgende bepalingen:

“Met genoegen kunnen we u mededelen dat het Dagelijks Bestuur van stadsdeel Zuid, heeft besloten om u opdracht te verlenen tot het realiseren van het kunstwerk WEstLAndWElls aan de Theophile de Bockstraat in Zuid. (…)

De Uitvoeringsfase

In deze laatste fase zal het kunstwerk WEstLAndWElls worden gerealiseerd. Naast de definitieve uitwerking en realisatie van de bouwwerken en de videoprojectie zal in deze fase ook de technische realisatie van het kunstwerk plaatsvinden. (…)

De uiterste datum van oplevering van het werk is 17 mei 2012. Dit betekent dat het werk dan in volledige staat is uitgevoerd (…)”

2.1.4.

Op 21 maart 2012 is de omgevingsvergunning tot plaatsing van het kunstwerk verleend.

2.1.5.

In verband met vertraging in de uitvoering van de overeenkomst hebben partijen de overeenkomst van 26 januari 2012 vervangen door een nieuwe overeenkomst van 20 augustus 2014. In deze overeenkomst is de opdracht als volgt geformuleerd:

“Met deze brief willen wij u op de hoogte brengen van het besluit van 19 augustus jl. om u, op grond van de informatie die u ons in de afgelopen maanden in handen heeft gegeven, een hernieuwde opdracht tot uitvoering te geven voor uw kunstwerk in de openbare ruimte van de Theophile de Bockstrook: WestlandWells. (…)”

2.1.6.

Op 28 november 2014 heeft de Gemeente omwonenden door middel van een bewonersbrief geïnformeerd over de voorgenomen plaatsing van het kunstwerk.

2.1.7.

Met instemming van de Gemeente is Schaap op maandag 2 december 2014 gestart met de plaatsingswerkzaamheden (het leggen van funderingen).

2.1.8.

Na ontvangst van de bewonersbrief hebben buurtbewoners onmiddellijk en heftig gereageerd op de komst van het kunstwerk. Dat heeft voor de Gemeente aanleiding gevormd om de plaatsing van het kunstwerk op te schorten en nader overleg met de buurt te organiseren.

2.1.9.

Na overleg met de bewoners heeft de Gemeente een verplaatsing van een deel van het kunstwerk toegezegd. Daartoe is een nieuwe omgevingsvergunning aangevraagd en verleend. Tegen het verlenen van de vergunning hebben 103 omwonenden bezwaar gemaakt. De Gemeente heeft de bezwaren op 24 februari 2016 ongegrond verklaard.

2.1.10.

De Gemeente heeft haar beslissing tot ongegrondverklaring van de bezwaren toegelicht tijdens een bewonersavond op 15 maart 2016. Voorafgaand aan die bijeenkomst liet ‘het bewonerscomité De Bockstrook’ een stemformulier verspreiden waarin bewoners konden stemmen voor of tegen plaatsing.

2.1.11.

Op 4 april 2016 hebben de fracties van GroenLinks en het CDA in de Bestuurscommissie Zuid een initiatiefvoorstel ingediend om plaatsing af te blazen.

2.1.12.

Op 7 april 2016 hebben zowel Het Parool als De Telegraaf bericht dat plaatsing van het kunstwerk niet zou doorgaan. Via twitter lieten twee raadsleden van de gemeenteraad van de centrale stad zonder bronvermelding weten dat er binnen de Bestuurscommissie Stadsdeel Zuid geen politieke steun zou zijn voor het kunstwerk en dat het project zou worden afgeblazen.

2.1.13.

Op 21 april 2016 heeft het Dagelijks Bestuur van Stadsdeel Zuid in een preadvies op het initiatiefvoorstel van 4 april 2016 de plaatsing van het kunstwerk gesteund.

2.1.14.

Op 22 april 2016 heeft een ambtenaar van de Bestuurscommissie Stadsdeel Zuid aan Schaap laten weten dat op 26 april 2016 een besluit zou worden genomen over plaatsing van het kunstwerk. Op 28 april 2016 is Schaap geïnformeerd dat de Gemeente heeft besloten af te zien van plaatsing van het kunstwerk. Bij brief van diezelfde datum heeft de Gemeente aan de bewoners van de omgeving Theophile de Bockstrook onder meer laten weten

“
dat het kunstwerk er niet komt.”

2.1.15.

Nadien hebben partijen op verschillende tijdstippen met elkaar gecorrespondeerd en met elkaar overleg gevoerd over plaatsing op een alternatieve locatie, zonder resultaat.

2.1.16.

Bij uitspraak van 13 december 2016 van de rechtbank Amsterdam (sector bestuursrecht) heeft de rechtbank het beroep van de negen eisers tegen de omgevingsvergunning ongegrond verklaard. Geoordeeld werd, onder meer, dat niet is gebleken dat sprake is van een onzorgvuldige belangenafweging door de Gemeente en dat de Gemeente terecht heeft vastgehouden aan de omgevingsvergunning.

3.Beoordeling

3.1

In het geding in eerste aanleg heeft Schaap (samengevat) gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot plaatsing van het kunstwerk op de Theophile de Bockstrook dan wel op een andere, passende locatie, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Zij heeft haar vorderingen zowel gebaseerd op de overeenkomst, die volgens Schaap de Gemeente tot plaatsing verplicht, als op haar auteursrecht als maker van het kunstwerk. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft deze onder meer overwogen dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente in redelijkheid de belangen van de buurtbewoners niet mocht laten prevaleren boven het belang van Schaap bij plaatsing, en dat het niet aannemelijk is dat de Gemeente in een bodemprocedure zal worden veroordeeld tot plaatsing van het kunstwerk op de overeengekomen locatie. De subsidiaire vordering tot plaatsing op een alternatieve locatie werd afgewezen omdat, hoewel de Gemeente op vrijwillige basis bereid was om naar een alternatieve locatie te zoeken, bij gebreke van informatie om daartoe een haalbaar stappenplan te kunnen bepalen, niet valt te voorspellen hoe lang het doorlopen daarvan zal duren.

3.2

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Schaap met haar grieven op. In haar memorie van grieven heeft Schaap haar subsidiaire eis in zoverre gewijzigd dat zij thans vordert dat de Gemeente wordt veroordeeld
samengevat - al hetgeen te doen en/of na te laten, binnen de kaders van het als productie 29 overlegde draaiboek, dat noodzakelijk is om plaatsing van het werk ‘WEstLAndWElls’ op een alternatieve locatie en op de kortst mogelijke, althans binnen een redelijke termijn (alsnog) te realiseren, waaronder het voortvarende onderzoek naar mogelijke alternatieve locaties met inachtneming van de partijen bekende randvoorwaarden, het voeren van overleg met Schaap en ter instemming voorleggen van één of meer geschikte bestemmingen, waaraan Schaap haar akkoord niet op onredelijke gronden mag onthouden en het verwerven van de vereiste vergunningen en de financiering voor de plaatsing van het kunstwerk op deze alternatieve locatie, een en ander voor zover redelijkerwijs mogelijk conform het door Schaap opgestelde Draaiboek.

3.3

Met grief II bestrijdt Schaap dat er een breed gedragen verzet in de buurt tegen het kunstwerk is en met grief III voert zij aan dat de voorzieningenrechter de belangen van Schaap en de Gemeente onjuist heeft gewogen en daarbij onder meer heeft miskend dat alle belangen reeds in de bestuursrechtelijke procedure zijn afgewogen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3.1.

Met de grieven beoogt Schaap , gelet op haar primaire vordering, kennelijk te bewerkstelligen dat de Gemeente alsnog wordt veroordeeld om het kunstwerk op de oorspronkelijk overeengekomen locatie te plaatsen, namelijk de Theophile de Bockstraat in Amsterdam. In dat verband moet ten eerste de vraag worden beantwoord of de overeenkomst met Schaap daartoe strekt. Volgens de Gemeente is het namelijk een reguliere overeenkomst van opdracht die de Gemeente verplicht om het overeengekomen honorarium te betalen, maar niet om het werk ook te plaatsen.

3.3.2.

Het hof volgt de Gemeente daarin niet. In de brief van 26 januari 2012 (houdende de oorspronkelijke overeenkomst) wordt de opdracht omschreven als “
opdracht (…) tot het realiseren van het kunstwerk WEstLAndWElls aan de Theophile de Bockstraat in Zuid.” Vervolgens wordt een uitvoeringsfase beschreven, waarin het kunstwerk (technisch) zal worden gerealiseerd, en een uiterste opleveringsdatum voor het uitgevoerde kunstwerk afgesproken, waaraan wordt toegevoegd “
Dit[hof: oplevering]
betekent dat het werk dan in volledige staat is uitgevoerd, inclusief een volledig onderhoudscontract voor de komende 10 jaar.” In de brief van 20 augustus 2014 (de nieuwe overeenkomst) wordt de opdracht aldus omschreven “
hernieuwde opdracht tot uitvoering te geven voor uw kunstwerk in de openbare ruimte van de Theophile de Bockstrook: WestlandWells”. Die overeenkomst bepaalt nog over de oplevering: “
Vanwege het bijzondere karakter van het kunstwerk (een videoprojectie) is het van belang dat er liefst voorafgaande aan de oplevering duidelijke afspraken zijn gemaakt over de instandhouding van het kunstwerk; immers zonder projectie geen werk. Wij vragen u daarom een zo volledig mogelijk draaiboek voorinstandhouding / onderhoud voor de komende 10 jaar.” Hoewel in de brieven niet met zoveel woorden over een plaatsingsverplichting wordt gesproken, wijzen deze onderdelen in de overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof er onmiskenbaar op dat de overeenkomst, met inachtneming van de zogenoemde Haviltexmaatstaf, moet worden uitgelegd als een overeenkomst van opdracht die ook tot plaatsing van het kunstwerk strekt en wel, in elk geval in beginsel, aan de Theophile de Bockstraat in Amsterdam. Het kunstwerk is van aanvang af specifiek voor die locatie bedoeld en ontworpen. De Gemeente heeft ook de benodigde vergunningen voor de plaatsing op die locatie verleend en Schaap is, als onder 2.1.7 overwogen, aangevangen met de plaatsing aldaar door de fundering aan te brengen. Hiertegenover heeft de Gemeente geen dan wel onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waarom plaatsing van het kunstwerk in de daartoe in de overeenkomst aangewezen openbare ruimte desondanks geen onderdeel van de overeenkomst vormt.

3.3.3.

De Gemeente heeft evenwel bekendgemaakt af te zien van plaatsing op de overeengekomen locatie en zij wenst, gezien de mate van weerstand in de buurt, niet van dat besluit terug te komen. De vraag moet worden beantwoord of het, gezien de overeenkomst, de Gemeente vrij staat af te zien van plaatsing aan de Theophile de Bockstraat. Die vraag beantwoordt het hof onder voorwaarden bevestigend. Het volgende is daartoe redengevend.

3.3.4.

De overeenkomst behoort te worden uitgelegd met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij ook met de belangen van derden rekening dient te worden gehouden (art. 3:12 BW). Hoewel het belang van Schaap bij plaatsing van haar kunstwerk zonder enige twijfel groot is, kunnen de belangen van de Gemeente en van derden (in dit geval: de buurtbewoners) dat het kunstwerk niet op de overeengekomen locatie wordt geplaatst, toch zwaarder wegen. De (bewegings)ruimte die de Gemeente heeft bij de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst (te weten de ruimte om het kunstwerk in het geheel niet te plaatsen, dan wel het elders te plaatsen) hangt mede af van de zwaarte van die laatste belangen: naarmate deze als lichter worden gewogen, zullen de belangen van de kunstenares bij ongewijzigde nakoming eerder doorslaggevend zijn.

3.3.5.

Schaap heeft aangevoerd dat de belangenafweging reeds in de bestuursrechtelijke procedures over de omgevingsvergunning heeft plaatsgevonden. Voor zover zij suggereert dat het hof aan de uitkomst van die procedures is gebonden volgt het hof haar daarin niet. In die procedures stond (onder meer) de vraag centraal of de Gemeente, gelet op de daarin aangevoerde belangen van de buurtbewoners, in redelijkheid tot vergunningverlening kon komen. De vraag naar de rechtmatigheid van een verleende vergunning als zodanig is een andere dan die of de overeenkomst met Schaap de Gemeente, gelet op de belangen van Schaap en die van de buurtbewoners, toestaat van plaatsing op de overeengekomen locatie af te zien. De kring van derden wiens belang de Gemeente zich hier aantrekt, is bovendien ruimer en andersoortig dan de kring van diegenen die als belanghebbende zijn aangemerkt in de bestuursrechtelijke procedures over de omgevingsvergunning.

3.3.6.

Partijen zijn verdeeld over de mate en de aard van het verzet uit de buurt. Volgens Schaap is de enquête waarop de gemeente zich heeft beroepen onvoldoende representatief, waren slechts 9 beroepschriften ingediend en kunnen de 103 ingediende (identieke) bezwaarschriften de conclusie “breed gedragen verzet” niet dragen. Volgens Schaap hebben enkele buurtbewoners een hetze tegen het kunstwerk gevoerd, die de Gemeente nooit actief heeft bestreden, en zijn de argumenten irrationeel; verzet tegen kunst in de openbare ruimte is bovendien van alle tijden. De Gemeente heeft daar tegenover aangevoerd dat zij haar informatie over het verzet uit de buurt op verschillende manieren heeft verkregen, niet alleen uit de formele bestuursrechtelijke procedures maar ook uit de voor dat doel ingerichte voorlichtingsavonden, uit de social media en op basis van de reguliere onderlinge contacten. De Gemeente wijst er verder op dat er geen aanwijzingen zijn dat de enquête onvoldoende indicatief was: de enquête had een ongekend hoge respons, er werden vrijwel geen positieve geluiden over het kunstwerk gehoord en de enkeling die er wel positief over was, vond het geen pas geven een kunstwerk te plaatsen waar de buurt zo massaal tegen was. Er waren overigens niet 103 beroepschriften (zoals de voorzieningenrechter aannam) maar 103 bezwaarschriften; daarvan zijn 9 omwonenden bij de bestuursrechter in beroep gegaan, nota bene nadat de Gemeente al bekend had gemaakt dat geen gebruik zou worden gemaakt van de omgevingsvergunning.

3.3.7.

Binnen het bestek van een kort geding is geen ruimte voor uitgebreid onderzoek naar de feiten. Uit de door de Gemeente overgelegde stukken is evenwel afdoende aannemelijk geworden dat het verzet tegen plaatsing van het kunstwerk op de overeengekomen locatie Theophile de Bockstraat, geen incidenteel karakter had maar hardnekkig was en werd gedragen door een actief en qua omvang niet onbelangrijk deel van de buurtbewoners. De aard van de bezwaren uit de buurt betrof niet zozeer de esthetische kwaliteit van het kunstwerk, maar de gevreesde onveiligheid daarvan voor kinderen die erop zouden spelen, risico’s voor de verkeersveiligheid en “lichtvervuiling” door de voortdurende videoprojectie. Hoewel geenszins vaststaat dat deze bezwaren reëel zijn en deze ook reeds bij de toetsing van de vergunningverlening zijn betrokken en daarin te licht zijn bevonden, is evenzeer duidelijk dat de Gemeente, die de plaatsing op de overeengekomen locatie in eerste instantie wilde voortzetten, zich door de aard, mate en hardnekkigheid van het verzet uiteindelijk genoodzaakt heeft gezien daarvan af te zien en dat besluit ook aan de omwonenden heeft bekendgemaakt. Het is in dit stadium onvoldoende zeker dat de civiele bodemrechter desondanks zal oordelen dat de Gemeente de belangen van Schaap in dat verband onjuist heeft gewogen en zal beslissen dat de Gemeente tot plaatsing in de Theophile de Bockstraat moet overgaan. Reeds op die grond kan de primaire vordering niet worden toegewezen.

3.4

De subsidiaire vordering van Schaap strekt tot plaatsing op een alternatieve locatie. Volgens de Gemeente is deze vordering reeds niet toewijsbaar omdat Schaap

geen grief heeft gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis. Dat betoog faalt: gezien de wijziging van de subsidiaire vordering van Schaap en de toelichting daarop moet het voor de Gemeente voldoende kenbaar zijn geweest dat Schaap zich in hoger beroep ook heeft willen richten tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar subsidiaire vordering.

3.5

Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat, nu de Gemeente onder de gegeven omstandigheden heeft besloten het kunstwerk niet op de overeengekomen locatie te plaatsen, het op een andere passende locatie zal moeten worden geplaatst. Blijkens haar subsidiaire vordering staat ook Schaap dat voor.

3.5.1.

De Gemeente heeft de belangen van Schaap bij plaatsing van het kunstwerk niet bestreden, maar heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verschillende argumenten opgeworpen waarom zij niet tot plaatsing op een alternatieve locatie kan worden verplicht. Zij meent aan artikel 19 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene inkoopvoorwaarden steun voor dat standpunt te kunnen ontlenen, maar dat is ten onrechte, nu die bepaling blijkens haar bewoordingen de Gemeente slechts het recht geeft om de uitvoering van de overeenkomst te onderbreken en niet om eenzijdig te besluiten deze gedeeltelijk niet meer na te komen. De Gemeente heeft verder een beroep gedaan op wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden), maar deze omstandigheden betreffen alleen het verzet tegen plaatsing op de overeengekomen locatie, niet plaatsing elders. Om die reden faalt ook het betoog dat uit artikel 3:296 BW voortvloeit dat de Gemeente niet verplicht kan worden terug te komen van haar besluit het kunstwerk niet te plaatsen. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de Gemeente ook de wens uitgesproken dat de overeenkomst voor wat betreft de verplichting om het werk te plaatsen gedeeltelijk wordt ontbonden; Schaap zou dan haar schade op de Gemeente moeten trachten te verhalen. De Gemeente heeft de overeenkomst echter noch buitengerechtelijk noch in rechte partieel ontbonden. Het hof dient er in dit geding dan ook vanuit te gaan dat de overeenkomst ongewijzigd geldig is.

3.5.2.

Dat er, ten slotte, met het kunstwerk samenhangende redenen zijn waardoor plaatsing als zodanig niet aan de orde is, is niet gesteld en evenmin aannemelijk geworden.

3.5.3.

Het hof acht het dan ook waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de zwaarwegende belangen van Schaap meebrengen dat het kunstwerk elders wordt geplaatst. Ook de Gemeente heeft duidelijk gemaakt in overleg met Schaap tot plaatsing op een alternatieve locatie te willen komen en inmiddels lijkt het te herstructureren Europaplein daartoe een reële mogelijkheid te bieden. Daarover vindt reeds overleg plaats, dat de Gemeente wenst voort te zetten, maar zij beschouwt dat overleg harerzijds, zo al juridisch verplicht, als het voldoen aan een inspanningsverbintenis. Het hof volgt de Gemeente niet in dat standpunt omdat dat geen recht doet aan de overeenkomst die de Gemeente met Schaap heeft gesloten die immers, als overwogen, strekt tot plaatsing van het kunstwerk. De verplichtingen van Schaap en de Gemeente om plaatsing op een alternatieve locatie binnen een redelijke termijn te bewerkstelligen zijn, gelet op die strekking, geen inspanningsverbintenissen maar resultaatsverbintenissen.

3.5.4.

Waar de Gemeente tijdens de zitting heeft aangevoerd dat de herstructurering van het Europaplein niet door haar maar door een projectbureau wordt uitgevoerd (daarmee suggererend dat zij plaatsing op die locatie niet in de hand heeft) en dat voor plaatsing van het kunstwerk nog geen financiering was voorzien, is dat niet van belang, nu de Gemeente ter zitting heeft erkend dat dat projectbureau onder eindverantwoordelijkheid van de Gemeente opereert.

3.5.5.

Aan de Gemeente moet wel worden toegegeven dat aan plaatsing op om het even welke locatie een (soms) lang en niet geheel voorspelbaar traject voorafgaat. Ook Schaap erkent dat; zij heeft als productie 29 een “tijdsplan plaatsing” in het geding gebracht dat circa 13 maanden beslaat. De Gemeente heeft uitsluitend met betrekking tot het tweede onderdeel daarvan (“maand 2-3: onderzoek locaties door stadsdeel en kunstenaar”) concreet verweer gevoerd. Volgens de Gemeente is in de praktijk gebleken dat twee maanden volstrekt onvoldoende zijn om tot een oplossing te komen. De Gemeente heeft in eerste aanleg evenwel aangevoerd dat de mogelijke alternatieve locaties nog onvoldoende zijn onderzocht “omdat Schaap ervoor heeft gekozen de juridische weg te bewandelen” en in hoger beroep aangevoerd dat de gesprekken over alternatieve locaties werden gehinderd “door de inzet [hof: door Schaap ] van juridische middelen”. Dat bevestigt het beeld dat Schaap heeft geschetst, namelijk dat de Gemeente uitsluitend wilde meewerken zolang zij zich van juridische acties onthield en bovendien in een door de Gemeente eenzijdig bepaald tempo. In dat licht bezien kan de Gemeente niet worden gevolgd in haar betoog dat twee tot drie maanden per definitie onvoldoende zijn om tot inventarisatie van de alternatieve locaties te komen. Overigens valt aan de bezwaren van de Gemeente tegemoet te komen door een langere termijn te gunnen.

3.6

Bij gebreke van andere concrete bezwaren tegen het door Schaap geformuleerde tijdpad zal het hof de subsidiaire vordering toewijzen en de Gemeente veroordelen als in het dictum te vermelden. Daarbij zal, om eventuele tegenslagen die kunnen optreden te kunnen ondervangen, een langere termijn worden gegeven dan gevorderd, te weten twee jaren. De veroordeling zal worden versterkt met een eenmalige dwangsom van € 50.000,=. De Gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat een dwangsomveroordeling niet nodig is omdat zij zich aan een veroordeling zal houden, maar het hof is van oordeel dat van die toezegging in het licht van de gang van zaken van de afgelopen jaren en het aandeel van de gemeente daarin, voor Schaap onvoldoende zekerheid uitgaat dat de Gemeente thans voortvarend zal meewerken.

3.7

Nu de subsidiaire vordering van Schaap reeds wordt toegewezen op de contractuele grondslag, behoeft de auteursrechtelijke grondslag die zij ter onderbouwing van diezelfde vordering had aangevoerd, geen bespreking meer. Dat brengt mee dat de vordering van Schaap tot veroordeling van de Gemeente in de reële proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv, niet voor toewijzing vatbaar is. Grief V faalt. Een beslissing over de toelaatbaarheid van de aanvullende kostenspecificatie van Schaap kan daarom achterwege blijven.

3.8

Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De Gemeente zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de Gemeente om na betekening van dit arrest al hetgeen te doen en/of na te laten, binnen de kaders van het als productie 29 door Schaap overlegde draaiboek, dat noodzakelijk is om plaatsing van het werk ‘WEstLAndWElls’ op een alternatieve locatie en op de kortst mogelijke, althans binnen een redelijke termijn (alsnog) te realiseren, waaronder het voortvarende onderzoek naar mogelijke alternatieve locaties met inachtneming van de partijen bekende randvoorwaarden, het voeren van overleg met Schaap en ter instemming voorleggen van één of meer geschikte bestemmingen, waaraan Schaap haar akkoord niet op onredelijke gronden mag onthouden en het verwerven van de vereiste vergunningen en de financiering voor de plaatsing van het kunstwerk op deze alternatieve locatie, een en ander voor zover redelijkerwijs mogelijk conform het door Schaap opgestelde Draaiboek;

bepaalt dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van € 50.000,= indien de Gemeente niet uiterlijk binnen twee jaren na de datum van betekening van dit arrest aan deze veroordeling heeft voldaan;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Schaap begroot op € 382,08 aan verschotten en € 816,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 410,57 aan verschotten en € 1.788,= voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, J.E. Molenaar en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.