ECLI:NL:GHAMS:2018:225

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.186.536/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2685530 CV EXPL 14-1137

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2018

inzake

[appellant],

wonend te Amsterdam,

appellant,

advocaat: mr. R.A.M. Koolen te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,

4.
[geïntimeerde 4] ,

gevestigd respectievelijk wonend te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.C. Duvekot te Amsterdam

1.Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 9 mei 2017 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft [appellant] op 20 juni 2017 een akte genomen en [geïntimeerden] op 18 juli 2017 een antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

Bij het tussenarrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld een herberekening over te leggen van zijn vordering terzake van overuren met inachtneming van hetgeen in dat arrest onder rov. 3.5.3 is overwogen.

2.2

Ter voldoening hieraan hebben beide partijen een akte genomen, op de inhoud waarvan het hof hieronder verder zal ingaan.

2.3

In rechtsoverweging 3.5.3 heeft het hof vastgesteld dat [appellant] op grond van de door hem gestelde overuren in de jaren 2010 tot en met 2013 een herberekening diende over te leggen op basis van het door [geïntimeerden] in die jaren aan [appellant] verschuldigde bruto uurloon volgens het voor hem geldende functieloon overeenkomstig de toen geldende cao.

2.4

[appellant] heeft aangegeven dat het hierbij gaat om brutoloon van € 1.431,43 per maand in 2010, € 1442,17 in 2011 en € 1.456,59 in 2012. Per 1 januari 2013 bedraagt dit loon € 1.508,31.

Dit alles leidt tot een berekening waarbij rekening is gehouden met het bepaalde in art. 8 lid 2 van de cao voor het Horeca- en aanverwante bedrijf geldend van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012 en het bepaalde in art. 3.12 van de cao geldend vanaf 1 augustus 2012 inhoudend dat “
als het niet mogelijk is om alle overuren binnen een periode van 13 weken te compenseren in vrije tijd, moeten de nog resterende overuren binnen 4 weken na de 13 weken worden uitbetaald, te weten:

- de overuren tot en met het in een kalenderjaar gewerkt totaal aantal uren van 2.184 uren tegen 100% van het uurloon; en

- de overige overuren tegen 150 % van het uurloon”.

Op grond van art. 8 lid 1 van de cao geldend vanaf 1 april 2010 tot en met maart 2012 en art. 3.10 van de cao geldend vanaf 1 augustus 2012 wordt daarbij als kalenderjaargrens uitgegaan van een volledig aantal gewone arbeidsuren van 1.976.

2.5

De resultante van deze berekening vormt een bedrag van € 30.865,81. Voorts vordert [appellant] ook de vakantietoeslag over dit bedrag ad € 2.469,26 bruto. Daarnaast wijst [appellant] erop dat hij ook aanspraak maakt op betaling van overuren in de periode vanaf februari 2010 tot 1 juli 2010 en, zo begrijpt het hof deze stelling, dat [appellant] daarmee zijn vordering wenst te vermeerderen.

2.6

[geïntimeerden] heeft deze berekening bestreden en gesteld dat [appellant] slechts aanspraak heeft op een bedrag van € 24.463,89 bruto inclusief wettelijke verhoging van 25%. Zij betoogt dat de berekening van [appellant] onjuist is, omdat [appellant] zijn vordering berekent over 2556,50 uren, waarvan 1932,5 tegen een overurentarief en 624 tegen een normaal uurloon van € 8,85. Het bedrag is volgens [geïntimeerden] vermeerderd met de wettelijke verhoging van 150%, maar dat acht zij onjuist, want die was reeds gematigd in het bestreden vonnis tot 125% en daartegen is niet gegriefd. Het vorderen van vakantietoeslag over overuren is in strijd met de cao, nu daarbij als uitgangspunt het basisloon heeft te gelden. Het uurloon is onjuist en wijkt af van de cao en van het in die periode betaalde loon per uur.

2.7.1

Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft op grond van de stellingen van partijen aangenomen dat overuren werden gevorderd over de periode 1 juli 2010 tot datum einde arbeidsovereenkomst. Zie hiertoe ook de stelling onder randnummer 11 in de dagvaarding in eerste aanleg en de berekening in eerste aanleg overgelegd als productie 11 bij inleidende dagvaarding. Naar thans duidelijk is geworden betreft het echter meer precies de periode 15 juli 2010 tot en met 15 juli 2013, waardoor het aantal overuren waarover betaling wordt gevorderd niet 2589 is, zoals in het tussenarrest van het hof is overwogen, maar 2556. Weliswaar stelt [appellant] thans dat hij ook in de periode tot 15 juli 2010 stelselmatig heeft overgewerkt en hij becijfert het daarmee gemoeide aantal uren op 432 en het daarmee gemoeide bedrag op € 3.754,08 bruto, maar voor zover [appellant] daarmee een eisvermeerdering beoogt heeft hij dat niet op de juiste wijze kenbaar gemaakt, terwijl dat aspect tot nu toe geen onderdeel van het debat heeft gevormd. Het hof zal daarom voorbij gaan aan de stellingen van [appellant] op dit punt en deze ook verder buiten beschouwing laten.

2.7.2

Een tweede onderdeel van het debat vormt de berekening van de overuren uitgaande van een jaarlijks aantal van (maximaal) 1976 gewerkte uren. Dat maximale aantal volgt uit de cao’s als hiervoor onder 2.4 genoemd, geldend voor de respectieve periodes van geldigheid van die cao’s. Daarbij merkt het hof echter op dat [appellant] de overuren in 2010 en 2013 bij elkaar optelt en op die manier komt tot een aantal van 893 uur overwerk boven het maximaal kalenderjaaraantal van 1976. Dat komt het hof onjuist voor. Het moge zo zijn dat bij een voltijdswerkweek van 38 uur per week in beginsel de meeruren zijn aan te merken als overwerk, maar dat betekent nog niet dat de hoogte van de vergoeding van deze uren niet (meer) wordt bepaald door het uitgangspunt als hiervoor beschreven en waarbij de referteperiode telkens een kalenderjaar vormt. Kortom de overuren in 2010 en 2013 waarin telkens ongeveer een half jaar is gewerkt, kunnen, althans wat de verschuldigdheid van overwerktoeslag betreft, niet bij elkaar worden opgeteld om aldus tot een aantal overwerkuren te komen boven de grens van 2184 uur, waarvoor alsdan het hogere tarief van 150% geldt.

2.7.3

Een derde aspect betreft de hoogte van de overwerkvergoeding. Ingevolge de hiervoor genoemde bepalingen van de toepasselijke cao worden de overuren boven het aantal van 1976 tot een aantal van 2184 gewerkte uren vergoed tegen 100% van het geldende uurloon en de overuren daarboven tegen een bedrag overeenkomend met 150% van het geldende uurloon. [geïntimeerden] bestrijdt deze stelling met een beroep op hetgeen door de kantonrechter is overwogen zoals vermeld onder rov. 3.2 van het tussenarrest. [geïntimeerden] leidt daaruit af dat overwerkvergoeding voor deze uren niet meer kan bedragen dan 125%. Deze conclusie van [geïntimeerden] is onjuist. Niet alleen heeft de kantonrechter de vordering tot een vergoeding voor overwerk in haar geheel afgewezen, maar bovendien ziet de matiging tot 25% op de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW over het verschuldigde loon, en heeft deze geen betrekking op enige bepaling in de cao terzake het tarief ingeval van vergoeding van overuren.

2.7.4

[geïntimeerden] heeft verder nog aangevoerd dat het vorderen van vakantiebijslag over de vergoeding voor overuren in strijd is met de toepasselijke cao. Dat verweer slaagt. Op grond van artikel 6 lid 1 onder a Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt onder loon verstaan “alle geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking, met uitzondering van de verdiensten uit overwerk”. Hoewel in de cao, meer in het bijzonder artikel 16 lid 5 van de cao geldend van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012 en artikel 4.21 van de cao geldend van 1 augustus 2012 tot en met 31 december 2013, enkel staat bepaald dat vakantietoeslag wordt berekend over “het loon dat men in het vakantiejaar bij een werkgever heeft verdiend” valt hierin niet te lezen dat daarmee een afwijking wordt beoogd van hetgeen is bepaald in artikel 6 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

2.7.5

Tot slot heeft [geïntimeerden] nog aangevoerd dat [appellant] een onjuist uurloon heeft opgevoerd en dat dit afwijkt van de cao en van het in die periode betaalde loon per uur. Deze stellingen zijn verder niet toegelicht anders dan dat uit de eigen berekening van [geïntimeerden] valt af te leiden dat zij rekent met een basisloon voor [appellant] van € 1.431,43 per maand. [geïntimeerden] miskent hiermee dat dit loon echter (slechts) gold in de periode vanaf 1 april 2010 tot 1 januari 2011 en dat nadien de ook door [appellant] genoemde bedragen golden van € 1.442,17 per maand in 2011 (lees: € 8,76 per uur), € 1.456,59 per maand in 2012 (lees: € 8,85 per uur) en € 1.508,31 per maand in 2013 (lees: € 9,17 per uur).

2.8

De conclusie is dat [appellant] aanspraak heeft op vergoeding overuren:

- over 2010: ½ x (208+685) = 446,50 uur op basis van € 8,69 = €3.880,08;

- over 2011: 208 overuren tegen 100% ( € 8,76)= € 1.822,08 en 701,5 overuren tegen 150% (€ 8,76) = € 9.217,71 derhalve in totaal € 11.039,79;

- over 2012: 208 overuren tegen 100% (€ 8,85) = € 1.840,80 en 546 overuren tegen 150% (€ 8,85) = € 7.248,15, derhalve in totaal € 9.088,95;

- over 2013: ½ x (208+685) = 446,5 uur op basis van € 9,17 = € 4.094,40.

Dit levert een totaal aan vergoeding overuren een bedrag op van € 28.103,22 bruto.

2.9

[appellant] heeft verder aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen, deze laatste vanaf de datum van de inleidende dagvaarding. Deze zullen worden toegewezen. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot 25%.

2.1

De slotsom is dat uitsluitend grief 3 slaagt en dat de overige grieven falen. Grief 4 heeft na het slagen van grief 3 geen betekenis meer. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, maar uitsluitend ten aanzien van de afgewezen vergoeding voor overuren. De toegewezen vergoeding voor overuren dient te worden vertaald in gecorrigeerde overzichten van het cumulatief loon over de jaren 2010 tot en met 2013. De loonbelasting en premies dienen te worden afgedragen door [geïntimeerden] overeenkomstig de fiscale regelgeving, dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 10.000 voor iedere dag dat [geïntimeerden] daarmee ingebreke blijft vanaf 30 dagen na het wijzen van dit arrest. De proceskosten zullen, nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, worden gecompenseerd, zowel die van de eerste aanleg als die in het hoger beroep.

3.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering tot betaling van overuren c.a. is afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot betaling van een bedrag van € 28.103,22 bruto wegens overuren, te vermeerderen met de tot 25% gematigde wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de som van deze bedragen vanaf 2 januari 2014;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot het afdragen van de deswege verschuldigde loonbelasting en premies en het daarbij verstrekken aan [appellant] van gecorrigeerde cumulatieve salarisoverzichten over de jaren 2010 tot en met 2013, dit alles telkens op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 10.000,- voor elke dag dat [geïntimeerden] daarmee in gebreke blijft na 30 dagen na het wijzen van dit arrest;

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, D. Kingma en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.