ECLI:NL:GHAMS:2018:2088

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.197.821/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 15 juni 2018

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2.
[B],

wonende te [....] ,

3.
[C],

wonende te [....] ,

4.
[D],

wonende te [....] ,

5.
[E],

wonende te [....] ,

6.
[F],

wonende te [....] ,

7.
[G],

wonende te [....] ,

8.
[H],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaten:
mr. P.J. van der Korsten
mr. G.C. Berkhout, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENERGIE CONCURRENT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. S.C.M. van Thiel, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[I],

gevestigd te [....] ,

2.
[J],

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[K],

gevestigd te [....] ,

4.
[L],

wonende te [....] ,

advocaten:
mr. K. Ruttenen
mr. C.M. Tjoa, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,

handelend onder de naam
Greenchoice,

gevestigd te Rotterdam,

advocaten:
mr. A.N. Stoopen
mr. C.J. Scholten, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO CONSUMENTEN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

advocaat:
mr. R.B. Gerretsen, kantoorhoudende te Rotterdam,

7.[M] ,

wonende te [....] ,

advocaten:
mr. A. Haanen
mr. R.J.G. van Brakel, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

8.[N] ,

wonende te [....] ,

in persoon verschenen,

9.[O] ,

wonende te [....] ,

in persoon verschenen,

10.Wilhelmus Petrus Maria VAN DER SCHOOT,

in zijn hoedanigheid van beheerder van aandelen,

wonende te Bussum,

advocaat:
mr. B. Verkerk, kantoorhoudende te Rotterdam,

BELANGHEBBENDEN.

1.
Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekers tezamen met [P] ;
verweerster met Energie Concurrent;
belanghebbende 2 met [J] ;
belanghebbenden 1 en 2 tezamen met [Q] ;
belanghebbende 3 met [K] ;
belanghebbende 4 met [L] ;
belanghebbenden 3 en 4 tezamen met [R] ;
belanghebbende 5 met Greenchoice;
belanghebbende 6 met Eneco;
belanghebbende 7 met [M] ;
belanghebbende 8 met [N] ;
belanghebbende 9 met [O] ;
belanghebbende 10 met Van der Schoot.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 9 juli 2014, 21 juli 2014, 5 maart 2015, 1 juni 2015, 8 juni 2015, 31 mei 2016, 27 juni 2016, 15 juli 2016 en 20 september 2016 (alle met zaaknummer 200.140.053).

1.3

Bij de beschikkingen van 9 juli 2014 en 21 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Energie Concurrent over de periode vanaf 10 maart 2011 en mr. P.V. Eijsvoogel benoemd tot onderzoeker, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding [K] geschorst als bestuurder van Energie Concurrent en mr. T.J.M. Lenders (hierna: Lenders) benoemd tot bestuurder van Energie Concurrent. Bij de beschikkingen van 1 en 8 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer mr. P.V. Eijsvoogel als onderzoeker ontheven en mr. G.C. Endedijk (hierna: Endedijk) als onderzoeker aangewezen.

1.4

Bij de beschikking van 27 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag (met bijlagen) van de onderzoeker (hierna: het onderzoeksverslag) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.5

Bij beschikking van 15 juli 2016 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 209.900,71 exclusief btw.

1.6

[P] hebben bij op 26 augustus 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift – op 29 augustus 2016 vervangen door een verzoekschrift voorzien van paginering – zakelijk weergegeven, de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

a. vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid bij Energie Concurrent in de periode van 10 maart 2011 tot en met 9 juli 2014;

b. vast te stellen dat [R] , [Q] , [N] en [M] daarvoor verantwoordelijk zijn;

c. bepaalde in dat verzoekschrift omschreven voorzieningen te treffen, kort samengevat onder meer:
primairde ontbinding van Energie Concurrent met benoeming van een vereffenaar,
subsidiairde benoeming van een onafhankelijk bestuurder van Energie Concurrent en tijdelijke overdracht ten titel van beheer aan een onafhankelijke beheerder van (een gedeelte van) de door [K] en [I] gehouden aandelen in Energie Concurrent, en in beide gevallen het ontslag van [K] als bestuurder van Energie Concurrent;

met hoofdelijke veroordeling van [R] , [Q] , [N] en [M] in de kosten van deze procedure.

1.7

Energie Concurrent heeft zich bij op 13 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift ter zake van het verzoek van [P] gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en verzocht – voor het geval de Ondernemingskamer komt tot het oordeel dat verantwoordelijken worden aangewezen voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van Energie Concurrent – te beslissen dat Energie Concurrent de onderzoekskosten op die verantwoordelijken kan verhalen.

1.8

[R] en [Q] hebben bij op 13 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift verzocht het verzoek van [P] af te wijzen, met veroordeling van hen, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

1.9

[M] heeft bij op 13 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dat verzoek ten aanzien van [M] af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de proceskosten.

1.1

Greenchoice heeft zich bij op 13 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van het verzoek tot vaststelling van wanbeleid en het aanwijzen van de verantwoordelijken voor dat wanbeleid en heeft verzocht de verzoeken tot ontbinding en nader in het verweerschrift genoemde voorzieningen af te wijzen, met veroordeling van Energie Concurrent in de proceskosten.

1.11

Van der Schoot, de door de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure tegen Greenchoice benoemde beheerder van de door Energie Concurrent gehouden aandelen in het kapitaal van Greenchoice, heeft bij op 13 oktober 2016 per e-mail ingekomen verweerschrift verzocht te worden toegelaten als belanghebbende en zijn bezwaren tegen de verzochte ontbinding van Energie Concurrent kenbaar gemaakt.

1.12

Eneco heeft bij op dezelfde datum ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift verzocht het verzoek tot ontbinding van Energie Concurrent toe te wijzen, behoudens bepaalde verzochte, aan de vereffenaar op te leggen aanwijzingen, en zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer, kosten rechtens.

1.13

Op 27 oktober 2016 hebben [P] een aanvullend verzoekschrift met producties ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend, met wijzigingen in de door hen aanvankelijk verzochte voorzieningen, in die zin dat bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding van Energie Concurrent wordt verzocht de aandelen van [K] en [I] ten titel van beheer over te dragen aan een tijdelijk beheerder van aandelen totdat de beschikking inzake ontbinding onherroepelijk is geworden.

1.14

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 november 2016. Bij die gelegenheid hebben [P] enerzijds en Energie Concurrent, [R] en [Q] , [M] , Eneco en Greenchoice anderzijds hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van (op Energie Concurrent na) overgelegde pleitnotities en – wat mrs. Van der Korst en Rutten betreft – onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.15

Op 6 december 2016 en 11 januari 2017 hebben schikkingscomparities van partijen achter gesloten deuren plaatsgevonden. Ter zitting van laatstgenoemde datum hebben partijen overeenstemming bereikt over contouren van een regeling ter oplossing van hun geschillen.

1.16

Bij e-mail van 29 maart 2017 hebben verzoekers de Ondernemingskamer laten weten dat een definitieve oplossing niet is bereikt; zij hebben daarbij gevraagd een beschikking te wijzen.

2.Feiten

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 9 juli 2014 onder 2.1 tot en met 2.44 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden, aangevuld met feiten die in de onderhavige procedure zijn gebleken, het volgende in.

2.1

Energie Concurrent is opgericht op 26 november 2002 door [L] , [J] en [S] (hierna: [S] ). Energie Concurrent hield aanvankelijk alle aandelen in Greenchoice, welke vennootschap ook op 26 november 2002 is opgericht door genoemde personen. Greenchoice is een leverancier van zogenoemde ‘groene energie’ (elektriciteit en gas), met name aan kleinverbruikers.

2.2

De statuten van Energie Concurrent bevatten onder andere de volgende bepaling:

“Vertegenwoordiging

Artikel 16.

(…)

2. Indien een directeur in privé een rechtshandeling verricht waarbij ook de vennootschap partij is, of indien een directeur in privé een procedure (…) tegen de vennootschap voert, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering aan te wijzen persoon. (…)”

2.3

Op 24 juli 2007 heeft Energie Concurrent 30% van de aandelen in Greenchoice verkocht en overgedragen aan Eneco. Sindsdien houdt Energie Concurrent 70% van de aandelen in Greenchoice en Eneco 30%.

2.4

Vanaf de oprichting van Energie Concurrent tot februari 2012 (zie hierna) bestond haar bestuur uit [I] , [A] en [K] Vanaf de oprichting van Greenchoice tot 27 april 2012 (zie hierna) was Energie Concurrent enig bestuurder van Greenchoice.

2.5

Bij de oprichting van Energie Concurrent verkregen [I] , [A] en [K] (de persoonlijke houdstervennootschappen van [J] , [A] en [L] ) respectievelijk 31,66%, 31,66% en 36,66% van de aandelen in die vennootschap. In het kader van de verkoop van 30% van de aandelen in Greenchoice aan Eneco zijn de onderlinge aandeelhoudersverhoudingen in Energie Concurrent gewijzigd. Voorts hebben enige werknemers van Greenchoice aandelen in Energie Concurrent verkregen. Als gevolg van een en ander werden de aandelen in Energie Concurrent vanaf 28 februari 2012 en gedurende de onderzoeksperiode in de hieronder vermelde verhouding gehouden door:

- [K] 49,56%

- [I] 22,22%

- [A] 21,83%

- [B] (verzoeker sub 2) 2,14%

- [C] (verzoeker sub 3) 1,43%

- [O] 1,43%

- [D] (verzoeker sub 4) 0,72%

- [E] (verzoeker sub 5) 0,40%

- [F] (verzoeker sub 6) 0,09%

- [G] (verzoeker sub 7) 0,09%

- [H] (verzoeker sub 8) 0,09%.

2.6

Bij besluit van 8 maart 2011 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (op 1 april 2013 opgegaan in Autoriteit Consument en Markt, hierna: NMa, dan wel ACM) aan Greenchoice twee bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 2,1 miljoen wegens overtreding van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 in verband met ongeoorloofde colportage-activiteiten. Bij uitspraak op bezwaar van 2 oktober 2012 heeft de NMa deze boetes met 10% verlaagd tot (afgerond) € 1,9 miljoen. Het daartegen door Greenchoice ingestelde beroep is op 28 november 2013 door rechtbank Rotterdam ongegrond verklaard. Tegen dat laatste oordeel is met succes hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (zie 2.45).

2.7

Bij besluit van 27 mei 2011 heeft de toenmalige Consumentenautoriteit aan Greenchoice bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 525.000 wegens misleidende colportage. Bij uitspraak op bezwaar zijn deze boetes verlaagd tot in totaal € 425.000. De rechtbank Rotterdam heeft het tegen deze beschikking ingestelde beroep bij uitspraak van 25 april 2013 ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft Greenchoice met succes hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (zie 2.48).

2.8

Bij besluiten van 9 december 2011 heeft de NMa aan Greenchoice boetes opgelegd van
in totaal € 7.202.000 ter zake van overtreding van artikel 95b, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 en artikel 44, eerste lid, Gaswet (hierna ook: de Switchboetes). Deze boetes berusten onder meer op de volgende feiten en overwegingen:

- Greenchoice heeft in de periode 1 januari 2006 tot 31 december 2010 per jaar gemiddeld 20,1% van de eindafrekeningen niet tijdig verstuurd, in iets meer dan de helft van die gevallen als gevolg van het doelbewuste beleid eindafrekeningen aan te houden en niet te verzenden;

- Greenchoice heeft naar aanleiding van het onderzoek van de NMa in kaart gebracht welke afnemers geen afrekening hadden ontvangen, met het doel deze afnemers alsnog een afrekening te sturen (het reparatietraject); het gaat hierbij om in totaal 29.165 afnemers, waarmee een totaalbedrag is gemoeid van € 9.331.185,76;

- de directieleden [A] , [L] en [J] hebben toegezegd per 1 januari 2012 hun functies neer te leggen;

- de overtreding heeft meer dan zes jaar voortgeduurd en is pas beëindigd op het moment dat de NMa haar onderzoek begon;

- het ‘schonen’ van de eindafrekeningen was een geautomatiseerd proces en dus structureel beleid van Greenchoice, gericht op commercieel gewin.

2.9

Bij brieven van 9 januari 2012 heeft Eneco aan Energie Concurrent en aan Greenchoice bericht dat zij er van uitgaat dat Energie Concurrent als statutair bestuurder van Greenchoice minimaal het bedrag van de door NMa opgelegde boete zal vergoeden aan Greenchoice. Tijdens de algemene vergadering van Energie Concurrent van 11 januari 2012 zijn die brieven van Eneco aan de orde geweest. Blijkens de notulen van die vergadering hebben de aandeelhouders toen onder meer afgesproken dat op korte termijn een gesprek dient plaats te vinden tussen Eneco en Energie Concurrent en dat de juristen een formele reactie zullen opstellen die aan Eneco zal worden gestuurd vóór een komende algemene vergadering van aandeelhouders van Greenchoice.

2.1

Bij brief van 20 januari 2012 heeft Eneco aan Greenchoice en aan Energie Concurrent bericht een enquêteprocedure te starten aangaande Greenchoice als niet aan bepaalde door Eneco in die brief gestelde voorwaarden (waaronder de voorwaarde dat Energie Concurrent ontslag neemt als bestuurder van Greenchoice) wordt voldaan.

2.11

In een e-mail van 22 januari 2012 aan Greenchoice ( [T] (hierna: [T] , destijds beoogd titulair directeur van Greenchoice), [L] , [A] en [J] ), hebben mr. J.M.J. Arts (hierna: mr. Arts) en mr. R.A.W.J. van Eijck (hierna: mr. Van Eijck), advocaten bij BASE Advocaten N.V., onder meer geschreven dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de Switchboetes leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid van Energie Concurrent (en haar bestuurders) jegens Greenchoice.

2.12

In de algemene vergadering van 23 januari 2012 van Energie Concurrent is in reactie op de brief van Eneco van 9 januari 2012 besloten:

“-
een pittige brief te sturen naar Eneco vanuit aandeelhouder Energie Concurrent B.V. waarin Eneco aangesproken wordt op haar rol als onwillige aandeelhouder die niet in het belang van Greenchoice handelt. De dreiging om een klacht in te dienen bij de NMa wordt in de brief opgenomen.

-[dat [A] ]
als onderhandelaar met[een van de bestuurders van Eneco]
in gesprek gaat (…) om te verkennen wat mogelijk is en daarna direct terug te koppelen na afloop van het gesprek. Punten om als maximum aan te bieden in de onderhandeling:

- Eneco laten meeschakelen in het onderzoek van de accountant KPMG en met het compliancetraject. Eventueel beperkt wat aanvullende vragen vanuit Eneco.

- Voorkomen van een rechtszaak bij de Ondernemingskamer mag maximaal 1 mln euro kosten. De aansprakelijkstelling is principieel niet akkoord, want er is in het belang van de onderneming gehandeld, ondanks dat er fouten gemaakt zijn. (…)

- Aanbieden dat de huidige nieuwe directie van Greenchoice statutair bestuurder wordt van Energie Concurrent B.V. Daarmee is de situatie hersteld die Eneco had bij het begin van de samenwerking, alleen met andere personen. Ook bespreken dat het mogelijk is om de directie eveneens aan te stellen als statutair bestuurder bij Greenchoice, naast (…) Energie Concurrent als statutair bestuurder.”

2.13

Op 25 januari 2012 heeft Eneco aan Energie Concurrent een concept van een vaststellingsovereenkomst gestuurd waarin voorwaarden van Eneco voor een regeling opgesomd waren, zoals de eis dat Energie Concurrent met onmiddellijke ingang aftreedt als bestuurder van Greenchoice en dat Energie Concurrent erkent het bedrag van de door de NMa opgelegde Switchboetes aan Greenchoice verschuldigd te zijn. Dezelfde dag hebben de aandeelhouders die brief gezamenlijk besproken en zijn zij blijkens een verslag met als opschrift “
samenvatting besluiten 25-01-2012 genomen door alle aandeelhouders EC (…) met afwezigheid van[ [L] ]” tot het besluit gekomen de vaststellingsovereenkomst niet te tekenen omdat die onacceptabel werd geacht. Ook hebben de aanwezige aandeelhouders besloten dat geen hoofdelijke aansprakelijkheid voor [J] , [L] en [A] wordt aanvaard. Voorts is besproken dat (i) Energie Concurrent moet aftreden als bestuurder van Greenchoice, (ii) (een deel van) de schade moet worden gecompenseerd en (iii) [J] , [L] en [A] geen formele functie mogen houden binnen Greenchoice. [L] zou worden gevraagd hiermee in te stemmen. In zijn reactie tijdens een bijeenkomst eveneens op 25 januari 2012 met [A] , [B] , [J] heeft [L] gemeld het met bovenstaande punten genoemd onder i, ii en iii eens te zijn, maar dat hij Eneco wil laten afzien van een gang naar de Ondernemingskamer, onder meer door te dreigen met publiciteit.

2.14

In een e-mail van 27 januari 2012 aan onder anderen [L] , [A] , [J] en [O] hebben mrs. Arts en Van Eijck geadviseerd over de reactie op de door Eneco aan Energie Concurrent voorgelegde vaststellingsovereenkomst. Het advies hield kort gezegd in (a) dat Energie Concurrent zal aftreden als bestuurder van Greenchoice onder gelijktijdige benoeming van [T] en [U] als statutair bestuurders, (b) dat Energie Concurrent bereid is (zonder erkenning van aansprakelijkheid) de Switchboetes, althans een substantieel deel daarvan aan Greenchoice te vergoeden en (c) dat de overige onderdelen van de vaststellingsovereenkomst niet acceptabel zijn en nader overleg nodig is in het belang van Greenchoice. De brief van mrs. Arts en Van Eijck houdt voorts in dat zij zich onthouden van een advies over het nut van publiciteit en dat zij betwijfelen of het indienen van een klacht tegen Eneco bij de NMa iets oplevert. [A] heeft bij e-mail van 27 januari 2012 aan onder meer [L] en [J] te kennen gegeven het advies te willen volgen. [L] heeft in reactie daarop dezelfde dag aan [A] en [J] laten weten niet bereid te zijn “
tot een dergelijke hoge schadevergoeding”.

2.15

[A] heeft zich op 9 februari 2012 in het handelsregister als bestuurder van Energie Concurrent uitgeschreven, met daarbij de aantekening dat die situatie reeds per 6 april 2011 gold.

2.16

Op 14 februari 2012 heeft Eneco de Ondernemingskamer verzocht een enquête te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen ten aanzien van Greenchoice (zie verder 2.19).

2.17

[I] is op 28 februari 2012 afgetreden als bestuurder van Energie Concurrent. [L] B.V bleef toen over als enig bestuurder van Energie Concurrent. [L] is per die datum als bestuurder van [K] vervangen door zijn levenspartner [N] , die daarmee tevens indirect enig bestuurder van zowel Energie Concurrent als Greenchoice werd. In een buitengewone algemene vergadering van Energie Concurrent op 30 maart 2012 hebben [B] , [C] , [A] , [D] , [A] en [T] bezwaar gemaakt tegen het aantreden van [N] als indirect bestuurder van Energie Concurrent en Greenchoice.

2.18

In de aandeelhoudersvergadering van 30 maart 2012 is voorts de relatie met Eneco (in het kader van de voorgestelde vaststellingsovereenkomst) besproken, naar aanleiding van een algemene vergadering van aandeelhouders van Greenchoice, waarbij namens Energie Concurrent [E] (verzoeker sub 5, hierna: [E] ) aanwezig was. Voorts is besloten dat [T] de ruimte krijgt om te inventariseren wat de wensen van Eneco zijn. De aandeelhouders hebben in die vergadering daarnaast gesproken over de vraag of de aansprakelijkheid van Energie Concurrent voor de Switchboetes en/of persoonlijke boetes van [L] en [J] moest worden erkend en over de eventuele bereidheid die boetes onderling te dragen. Na inventarisatie bleken de meesten open te staan voor een voorstel daartoe, uitgesplitst naar soort boete. Die discussie werd beëindigd met de mededeling dat [J] voor de volgende algemene vergadering een voorstel zou voorbereiden.

2.19

Bij beschikking van 27 april 2012, zaaknummer 200.102.055/01, heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Eneco een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice over de periode vanaf 24 juli 2007 (hierna ook: het Greenchoice-onderzoek). De Ondernemingskamer heeft bij die beschikking tevens bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (a) Energie Concurrent geschorst als bestuurder van Greenchoice, (b) een nader aan te wijzen bestuurder benoemd en (c) bepaald dat de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen persoon. Bij beschikking van 3 mei 2012 heeft de Ondernemingskamer Van Westen aangewezen als tijdelijk bestuurder van Greenchoice en Van der Schoot als tijdelijk beheerder van de aandelen van Energie Concurrent in Greenchoice.

2.2

In de algemene vergadering van 27 april 2012 is besloten dat Energie Concurrent een eigen advocaat in de arm zal nemen in verband met de opstelling van Eneco: laatstgenoemde wilde niet praten met mr. Arts aangezien die niet de belangen van Energie Concurrent, maar van Greenchoice vertegenwoordigde. Voorts is een notitie van [J] over mogelijke schade besproken. De notulen van die vergadering vermelden daarover:

“7. Presentatie verdeling schade

[ [J] ]
heeft een korte presentatie voorbereid over de mogelijkheden van schade die kunnen ontstaan en hoe hier mee omgegaan kan worden.

-
Zonder Eneco geen aansprakelijkheid

-
Verwijtbaarheid/aansprakelijkheid moeilijk vast te stellen

-
Wanneer wordt schade vastgesteld?

-
Wat is de schade (7,2 mln? Rente? Advocaat? Gevolgschade? Colportage? Persoonlijke boete?)

-
Wie is aansprakelijk? ([Greenchoice]
?[Energie Concurrent]
? Statutair bestuur? Feitelijk bestuur? MT? Natuurlijke personen?)

[J] geeft de presentatie mee als overweging zodat een ieder hier over na kan denken. [..] vraagt of [J] en [L] een eigen advocaat hebben, dit is niet het geval. [F] vraagt zich af in hoeverre natuurlijke personen niet zijnde de bestuurders aansprakelijk gesteld kunnen worden, dit is toch alleen mogelijk bij doorlegging schade van[Energie Concurrent]
naar bestuurders?

Actie: [J] zal juridisch laten uitzoeken wie aansprakelijk gesteld kan worden door wie en op welke manier.”

2.21

In de algemene vergadering van 10 mei 2012 is naar aanleiding van laatstgenoemd actiepunt gemeld dat er contact is geweest met advocaat mr. M.M. Tuijtel (hierna: mr. Tuijtel) voor juridisch advies betreffende aansprakelijkheid.

2.22

In de algemene vergadering van 1 juni 2012 is gemeld dat mr. Tuijtel de advocaat is van Energie Concurrent voor de mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice; zij zal een memo over bestuurdersaansprakelijkheid schrijven. Als onderdeel van haar advies op basis van gesprekken met [L] en [J] wordt genoemd overleg te voeren met Eneco en met Greenchoice om tot een overeenkomst te komen en om als Energie Concurrent de gelederen gesloten te houden en één mening te laten horen ondanks interne meningsverschillen. Op verzoek van [D] (verzoeker sub 4) is een op die vergadering gevoerde discussie over de eventuele schadeverdeling niet in de notulen opgenomen. Voorts is in die vergadering een voorstel besproken om te investeren in een windmolenpark in Schotland. [K] en [I] hebben blijkens de notulen van die vergadering vóór dit voorstel gestemd; de overige aandeelhouders hebben tegen gestemd. In de notulen is vermeld dat op basis van een meerderheid van de stemmen een investering in Schotse wind doorgang vindt.

2.23

In een notitie van 12 juni 2012 gericht aan Energie Concurrent gaan mr. Tuijtel en haar kantoorgenoot mr. W. Buikstra in op de positie van Energie Concurrent en haar bestuurders in verband met de hierboven aangehaalde beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 27 april 2012. Hun “Analyse bestuurdersaansprakelijkheid” houdt onder meer het volgende in:

“Vast staat dat de foutieve procedure[de gang van zaken met betrekking tot de eindafrekeningen die heeft geleid tot het opleggen van de Switchboetes, toev. OK]
bij zowel Energieconcurrent als haar bestuurders bekend was als actiepunt, maar dat niemand tot actie is overgegaan. Bij gebreke van een schriftelijke taakverdeling binnen Energieconcurrent wordt ervan uitgegaan dat het in de macht van ieder van de bestuurders van Energieconcurrent heeft gelegen om in te grijpen, zodat zowel Energieconcurrent als haar bestuurders het verwijt treft dat zij hebben bewerkstelligd, althans toegelaten dat Greenchoice langdurig in strijd met de wet handelde, met een boete als gevolg. (…) De tussenconclusie is dat Energieconcurrent als bestuurder van Greenchoice waarschijnlijk een ernstig verwijt treft. (…) Aangenomen dat Energieconcurrent een ernstig verwijt treft en derhalve aansprakelijk is jegens Greenchoice, rust die aansprakelijkheid (in ieder geval) ook op de rechtspersonen-bestuurders van Energieconcurrent, alsmede op [L] , [A] en [J] privé. (…) De conclusie is dan ook dat Energieconcurrent, haar bestuurders en de achterliggende natuurlijke personen vermoedelijk jegens Greenchoice aansprakelijk zijn uit hoofde van onbehoorlijk bestuur”

en:

“Als Energieconcurrent op grond van haar aansprakelijkheid enig bedrag aan Greenchoice betaalt, dan rijst vervolgens wel de vraag wat de verhouding is tussen Energieconcurrent en haar bestuurders. Energieconcurrent kan in beginsel ook weer een vordering ex artikel 2:9 BW instellen tegen haar bestuurders (…)”

en:

“
Gegeven het feit dat een aansprakelijkheidsprocedure (…) een meer dan gemiddelde kans van slagen heeft, is het (…) aan te raden om met Van Westen in debat te gaan over de vraag hoe Energie Concurrent de schade van Greenchoice kan vergoeden (…).

(…) een bijkomend voordeel van het regelen van de schade is dat (…) als Van Westen namens Greenchoice kwijting verleent aan Energieconcurrent, er ook geen sprake meer is van een tegenstrijdig belang tussen Energieconcurrent en Greenchoice. (…) Als Greenchoice (…) het nadeel als gecompenseerd beschouwt, dan is er ook geen sprake meer van tegenstrijdig belang (…)”.

Mr. Tuijtel heeft de notitie aan [A] ter hand gesteld.

2.24

Bij e-mail van 24 juni 2012 heeft [A] , naar aanleiding van een overleg op 18 juni 2012, aan [L] en [J] een voorstel gedaan voor een verdeling van de NMa-boete in hun onderlinge verhouding, daarbij aansluitend bij de aandeelhoudersverhoudingen. In reactie hierop heeft [L] een dag later geschreven het niet met dat voorstel eens te zijn omdat [A] slechts bereid is om maximaal 5% voor zijn rekening te nemen en dat zijn voorkeur uitgaat naar een verdeling tussen [A] , [J] en hemzelf van ieder een derde.

2.25

De NMa heeft bij besluiten van 4 juli 2012 aan zowel [L] als [J] een bestuurlijke boete opgelegd van € 450.000 ter zake van feitelijk leiding geven aan overtreding van artikel 95b, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 en van artikel 44, eerste lid, Gaswet (hierna ook: de Persoonlijke boetes).

2.26

Bij brief van 5 juli 2012 hebben [D] , [A] , [E] en [B] aan Energie Concurrent bezwaren kenbaar gemaakt, onder meer tegen de positie van [N] als enig indirect bestuurder van Energie Concurrent, onder meer met het argument dat de belangen van Energie Concurrent en persoonlijke belangen, in het bijzonder die van [L] onvoldoende worden onderscheiden. De brief houdt voorts in dat onvoldoende transparant is hoe, door wie en met welke belangen mr. Tuijtel wordt geïnstrueerd en bevat het voorstel om te zorgen voor een transparante verslaglegging van contacten met mr. Tuijtel. In reactie daarop heeft [N] zich bij brief van 16 juli 2012 kort gezegd op het standpunt gesteld dat zij voldoende in staat is de belangen van Energie Concurrent en die van [L] te scheiden.

2.27

Greenchoice heeft, bij brief van mr. Stoop van 25 september 2012, Energie Concurrent, [A] , [K] , [I] , [A] , [L] , [J] en [N] , als (indirect) bestuurders, onder verwijzing naar de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 april 2012, de boetebesluiten van de NMa van 8 maart 2011 en 9 december 2011 en het boetebesluit van de Consumentenautoriteit van 27 mei 2011, aansprakelijk gesteld voor door Greenchoice geleden en te lijden schade. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“Uw beleid heeft er toe geleid dat de Vennootschap op grond van de Boetebesluiten alleen al € 9.727.000,- moest afdragen aan de NMa en de Consumentenautoriteit. Voorts heeft de Vennootschap door uw beleid schade geleden en lijdt zij nog steeds schade, onder meer omdat uw beleid met zich mee bracht dat kosten (advocaat, accountants, onderzoekskosten) van de (lopende) procedures bij de NMa, de Consumentenautoriteit en de Ondernemingskamer, alsmede kosten voor herstelacties en alle uit uw beleid voortvloeiende schade door de Vennootschap worden gedragen. De vennootschap houdt u aansprakelijk voor deze en toekomstige schade. (…).”

2.28

De algemene vergadering heeft op 26 september 2012 met algemene stemmen [V] (hierna: [V] ) naast [K] tot statutair bestuurder van Energie Concurrent benoemd. De notulen vermelden als taakverdeling tussen hen:
“[ [N] ]
doet OK zaak;[ [V] ]
doet rest”. Voorts is in die vergadering gesproken over de aansprakelijkstelling die de dag daarvoor is ontvangen. [V] heeft tijdens die vergadering in dat verband naar voren gebracht, zakelijk weergegeven, dat Energie Concurrent aansprakelijk is gesteld, dat dit gevolgen heeft voor [L] , [J] , [A] en [N] , dat mr. Tuijtel zal reageren en dat het een ieder vrij staat persoonlijk een advocaat in de arm te nemen.

2.29

In de algemene vergadering van 14 november 2012 is een voorstel van [O] besproken de rekening-courant verhoudingen met [K] en [I] terug te brengen:

“[ [O] ]
geeft aan dat er nu (…) € 2.600.000,00 op de bank staat en dat op de rekening courant (…) 4 % rente moet worden betaald. Is het niet een idee om dit af te lossen voor een groot deel, tijdelijk. Wij hebben natuurlijk een aantal verplichtingen, onder meer in Schotland, dus we zullen op termijn die (…) € 2.600.000,00 nodig hebben, of een stuk daarvan, maar zolang we dat niet nodig hebben, vind ik het een beetje zonde om enerzijds (…) € 2.600.000,00 op de bank te hebben staan en anderzijds vier miljoen waarbij je (…) 4 % rente betaalt. Dus dat we dat kunnen aflossen nu en tegen de tijd dat we het weer nodig hebben dat jullie dan weer bijstorten. Maar nu is het gewoon (…) 4 % betalen en we hebben daar niets aan. Desnoods bereken je daar iets voor.[ [L] ]
merkt op dat we dit kunnen doen (…)[ [A] ]
merkt op dat het aflossen de beste oplossing is. We hebben straks voor Schotse Wind (…) € 1.500.000,00 nodig. Laten we dan de rest aflossen. (…)”

In de notulen staat voorts dat [V] een gesprek heeft gehad met Van Westen met betrekking tot eventuele claims en schikkingen daarvan.

2.3

Bij uitspraken van 6 december 2012 is het tegen de Switchboetes (zie 2.8) ingestelde bezwaar ongegrond verklaard en zijn de Persoonlijke boetes (zie 2.25) verminderd tot € 404.000. Het tegen eerstgenoemde uitspraak door Greenchoice ingestelde beroep heeft ertoe geleid dat de opgelegde boete bij uitspraak van 28 november 2013 van de rechtbank Rotterdam is verminderd van € 7.202.000 tot € 6.136.000. Tegen deze uitspraak is door Greenchoice hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (zie 2.45). De door [L] en [J] ingestelde beroepen tegen de beslissingen op bezwaar tegen de Persoonlijke boetes zijn bij uitspraak van 28 november 2013 van de rechtbank Rotterdam ongegrond verklaard. [L] en [J] zijn tegen die uitspraken in hoger beroep gegaan bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (zie eveneens 2.45).

2.31

In de algemene vergadering van aandeelhouders van Energie Concurrent van 23 januari 2013 heeft [L] opgemerkt dat de liquiditeiten van de vennootschap sinds de vorige algemene vergadering van aandeelhouders van 4 januari 2013 zijn afgenomen van € 2.600.000 tot circa € 1.700.000, en dat daarvan € 1.500.000 nodig is voor investeringen in Schotland (zie 2.22), zodat er daarna nog € 200.000 aan liquiditeiten resteert.

2.32

Op 10 april 2013 is [V] als bestuurder van Energie Concurrent teruggetreden.

2.33

In een e-mail van 29 april 2013 heeft [N] de aandeelhouders van Energie Concurrent te kennen gegeven dat het banksaldo van Energie Concurrent nog slechts enkele duizenden euro’s bedraagt en dat binnen een maand aanvulling van de liquiditeiten nodig is.

In reactie daarop heeft [E] op 13 mei 2013 aan [N] opheldering gevraagd over het ontstaan van het tekort aan liquiditeiten.

In een bijlage bij een e-mail van 17 mei 2013 aan [E] heeft [N] ter verklaring van het gebrek aan liquiditeiten gesteld dat, overeenkomstig een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering, de eerder aanwezige liquiditeiten voor een groot deel zijn besteed aan betalingen in mindering op rekening-courant vorderingen van aandeelhouders, teneinde de rentelasten van Energie Concurrent te verminderen en dat alleen reguliere en door de algemene vergadering van aandeelhouders geaccordeerde uitgaven zijn gedaan, zoals juridische kosten, notariële kosten en managementvergoedingen en dat voor het overige Energie Concurrent haar verplichtingen met betrekking tot het Schotse windproject is nagekomen.

Op 27 mei 2013 heeft [E] geantwoord dat – kort gezegd – de uitleg van [N] ontoereikend is en onvoldoende inzicht biedt in de besteding van de op 4 januari 2013 nog aanwezige liquiditeiten van Energie Concurrent ten bedrage van € 2,6 miljoen.

2.34

In een brief van 15 juli 2013 aan Energie Concurrent heeft mr. Van der Korst namens [P] onder het kopje “
Tegenstrijdig belang” geschreven dat Greenchoice Energie Concurrent bij brief van 25 september 2012 aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die voortvloeit uit de procedures bij de NMa, de ACM en de Ondernemingskamer, dat het de taak is van het bestuur van Energie Concurrent om de hieruit voortvloeiende schade te beperken en dat de
corporate governancestructuur van Energie Concurrent zodanig moet zijn ingericht dat op zorgvuldige en objectieve wijze wordt vastgesteld of en bij wie schadeverhaal mogelijk is en dat die
governancestructuur ontbreekt. Voorts wordt in de brief aan de orde gesteld dat naast Greenchoice ook [K] en [I] zijn beboet door de NMa en dat er een aanzienlijke kans bestaat dat [R] en [Q] in meer of mindere mate aansprakelijk zijn jegens Energie Concurrent. Zolang [K] het bestuur van Energie Concurrent vormt en het beleid bepaalt is er een ontoelaatbare belangenverstrengeling bij Energie Concurrent, aldus de brief.

2.35

Bij brief van 18 juli 2013 heeft mr. Tuijtel namens Energie Concurrent in reactie op de brief van mr. Van der Korst geschreven, zakelijk weergegeven, dat met betrekking tot het bestuurderschap van [K] is afgesproken dat [N] zich met de zaken aangaande de Ondernemingskamer zou bezig houden en [V] met overige zaken, inclusief de communicatie met de aandeelhouders, dat [N] heeft besloten om af te treden en dat zij zal worden vervangen door [L] , die op de hoogte is van alle dossiers. Voorts staat in de brief onder het kopje “
Tegenstrijdig belang” dat Energie Concurrent zich na de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Greenchoice ten doel heeft gesteld de schade te minimaliseren, dat daar alles aan gedaan wordt en dat voorlopig nog niet vaststaat dat schade vergoed zal moeten worden en of, en zo ja aan wie die schade kan worden doorberekend. Als bekend is dat schade door Energie Concurrent vergoed moet worden, zal op objectieve wijze worden bezien of en op wie en hoeveel schade verhaald moet worden indien de aandeelhouders daar onderling niet uitkomen, bijvoorbeeld door bindend advies door een deskundige. Zover is het echter nog niet, aldus mr. Tuijtel in haar brief.

2.36

Per 18 juli 2013 is [N] afgetreden als (enig) bestuurder van [K] en heeft [L] haar als enig bestuurder van [K] en daarmee als enig (indirect) bestuurder van Energie Concurrent opgevolgd.

2.37

Het op 10 december 2013 gedeponeerde verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice (hierna: het Greenchoice verslag) bevat onder meer de volgende conclusies:

- “
[J] en [L] hadden beiden een actieve en bepalende rol bij de inrichting en uitvoering van het eindafrekeningsproces. Beiden waren zich terdege bewust van het feit dat de eindcontrole ertoe leidde dat de betreffende klanten geen eindafrekening meer zouden krijgen (noch betaling van een eventueel tegoed), tenzij zij zelf contact opnamen.”

- “
[L] (…) moet (…) als een hoofdverantwoordelijke voor de door de NMa geconstateerde overtredingen in verband met de eindafrekeningen worden beschouwd.”

- “
[J] was in het bijzonder nauw betrokken bij de uitvoering van het eindafrekeningsproces (…). (…) [J] speelde in de praktijk niet zo'n grote rol als [L] bij de inrichting van het eindafrekeningsproces. (…) [J] heeft na verloop van tijd zelf voorgesteld om een opvolgingsproces voor aangehouden eindafrekeningen in te voeren. Dit werd echter door [L] van de hand gewezen. Niettemin moet [J] – eveneens een van de Oprichters en gedurende de gehele Onderzoeksperiode indirect statutair bestuurder van Greenchoice – als een hoofdverantwoordelijke voor de door de NMa geconstateerde overtredingen in verband met de eindafrekeningen worden aangemerkt, echter in mindere mate dan [L] .”

- “
Er is geen eenduidig beeld naar voren gekomen over de mate waarin [A] gedurende de Onderzoeksperiode op de hoogte was van of betrokken was bij het eindafrekeningsproces. (…) [A] was in ieder geval wel vanaf oktober 2008 op de hoogte van kritiek op de eindcontrole, en van het systematisch aanhouden van eindafrekeningen met een creditsaldo. Naar aanleiding hiervan heeft hij echter geen adequate maatregelen getroffen die tot wijziging van het eindafrekeningsproces hebben geleid (…). [A] (…) draagt derhalve medeverantwoordelijkheid voor de door de NMa geconstateerde overtredingen in verband met de eindafrekeningen gedurende de periode dat hij (…) indirect statutair bestuurder van Greenchoice was, maar is niet in vergelijkbare mate (hoofd)verantwoordelijk als [L] en [J] .”

2.38

In een algemene vergadering van aandeelhouders van 28 januari 2014 is besproken dat er een mogelijke kandidaat is voor een nieuwe bestuurder van Energie Concurrent en dat [L] het een goede zaak zou vinden als de vacature van [V] zou worden vervuld.

2.39

Aan de algemene vergadering van 6 maart 2014 is een overzicht verstrekt van het verloop van de liquiditeiten van Energie Concurrent over de eerste helft van 2013. Uit dit overzicht blijkt onder meer dat [K] en [I] in die periode elk € 1.205.000 van het overschot dat zij ieder in de rekening-courantverhoudingen met Energie Concurrent hadden, hebben teruggestort aan zichzelf. Voorts is het verzoek van Eneco tot vaststelling van wanbeleid in de Greenchoice-enquêteprocedure aan de orde geweest. De notulen vermelden hierover onder meer:
“Het verweer van EC wordt namens de vennootschap gevoerd.[Mr. Van der Korst]
vraagt of de aandeelhouders hier inzage in krijgen en input kunnen leveren.[ [L] ]
geeft aan dat het verweer een taak is van het bestuur. Input kan geleverd worden en zal worden doorgegeven aan mevrouw Tuijtel.”

2.4

Bij brief van 5 september 2013 aan mr. Van der Korst heeft mr. Tuijtel namens Energie Concurrent in reactie op een brief van mr. Van der Korst van 19 augustus 2013, waarin staat dat [K] [L] moet terugtreden als bestuurder vanwege een tegenstrijdig belang, geschreven dat de taak en prioriteit van het bestuur van Energie Concurrent thans is om de schade voor Energie Concurrent in de discussie met Greenchoice en Eneco te minimaliseren en te trachten tot een oplossing te komen. Zij heeft verwezen naar de brief van 18 juli 2013 en hetgeen daarin staat onder het kopje “
Tegenstrijdig belang” herhaald.

2.41

Op 6 maart 2014 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden, waarin mr. Van der Korst namens zijn cliënten heeft aangedrongen op het aftreden van [L] als (indirect) bestuurder van Energie Concurrent. Een meerderheid gevormd door [I] en [K] heeft besloten om op zoek te gaan naar een tweede bestuurder.

2.42

Tijdens een aandeelhoudersvergadering op 2 april 2014 is [M] door een meerderheid bestaande uit [K] , [I] en [O] benoemd tot bestuurder van Energie Concurrent, naast [K] [P] hebben tegen dit voorstel gestemd. Per 2 april 2014 is [M] als zodanig ingeschreven met de aantekening dat hij tezamen met [K] bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen.

2.43

Hydro Investment heeft begin juli 2014 een bedrag van in totaal € 800.000 aan Energie Concurrent overgemaakt. Dit bedrag betrof een gedeeltelijke aflossing van een door Energie Concurrent aan Hydro Investment verstrekt krediet van € 1.490.000, tegen een rente van 8%. Op 4 juli 2014 hebben [M] en [K] besloten die aflossing te gebruiken om de rekening-courantverhoudingen van [I] en [K] elk met € 300.000 terug te brengen en het restant aan te wenden om lopende verplichtingen van Energie Concurrent te voldoen, waaronder de rekening van advocaat mr. Kleyn.

2.44

In de tweede fase van de enquêteprocedure met betrekking tot Greenchoice (zaaknummers 200.141.495/01 en 02 OK) heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 9 juli 2014 geoordeeld dat sprake is geweest van wanbeleid van Greenchoice in de periode vanaf 24 juli 2007 tot en met 27 april 2012 ter zake van:

- het proces van eindafrekening bij een switch;

- financiële verslaglegging, AO/IC, corporate governance;

- het omgaan met tegenstrijdige belangen;

- het verstrekken van informatie aan de algemene vergadering van aandeelhouders (Eneco).

De Ondernemingskamer heeft in die beschikking voorts geoordeeld dat Energie Concurrent, [L] en [J] hoofdverantwoordelijk zijn voor het wanbeleid van Greenchoice, hen veroordeeld tot betaling van de onderzoekskosten en Energie Concurrent ontslagen als bestuurder van Greenchoice.

2.45

Bij uitspraak van 4 september 2014 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven het hoger beroep tegen de uitspraak van rechtbank Rotterdam van 28 november 2013 ter zake de Switchboetes en de Persoonlijke boetes gegrond verklaard onder de overweging dat de (rechtsvoorgangster van de) ACM niet bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen nu artikel 95b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en artikel 44 lid 1 Gaswet geen betrekking hebben op de niet-naleving van op zichzelf redelijke contractvoorwaarden. De boetebesluiten die 9 december 2011 zijn opgelegd aan Greenchoice (zie 2.8) en op 4 juli 2012 aan [J] en [L] (zie 2.25) zijn daarbij herroepen.

2.46

[M] is op 28 oktober 2014 afgetreden als bestuurder van Energie Concurrent.

2.47

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft bij uitspraak van 31 maart 2015 het hoger beroep tegen de uitspraak van rechtbank Rotterdam d.d. 28 november 2013 ter zake de door de NMa opgelegde Colportageboetes (zie 2.6) gedeeltelijk gegrond verklaard, met als gevolg dat die zijn gematigd tot een bedrag van in totaal € 1.590.000.

2.48

Eveneens op 31 maart 2015 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven het hoger beroep tegen de uitspraak van rechtbank Rotterdam d.d. 25 april 2013 ter zake de door de Consumentenautoriteit opgelegde Colportageboetes gegrond verklaard, aangezien sprake was van oplegging van boetes wegens dezelfde overtreding als bedoeld in artikel 5:43 Awb, nu de NMa al op 8 maart 2011 boetes had opgelegd in verband met dezelfde ongeoorloofde colportageactiviteiten. Het boetebesluit van de Consumentenautoriteit d.d. 27 mei 2011 (zie 2.7) is daarmee herroepen.

2.49

In 2015 heeft Energie Concurrent van Greenchoice ruim € 5 miljoen dividend ontvangen.

3.Het onderzoek en de inhoud van het verslag

3.1

In de beschikking van 9 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer met betrekking de gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen het volgende overwogen (r.o. 3.5 tot en met 3.10):

3.5

Geconfronteerd met de (…) mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice dient Energie Concurrent zich te beraden op het te dien aanzien te voeren beleid. In het bijzonder zal Energie Concurrent de door haar in te nemen positie moeten bepalen zowel jegens Greenchoice als tegenover degenen op wie zij, indien zij schadeplichtig is jegens Greenchoice, mogelijk verhaal zal kunnen nemen. Wat dat laatste betreft ligt het, gelet op de bevindingen van de NMa en van de onderzoeker in de Greenchoice-enquête voor de hand dat Energie Concurrent zich in het bijzonder beraadt op de vraag of [R] , [I] , [J] – en mogelijk ook [A] en [A] – jegens haar aansprakelijk zijn. Zij zal moeten bezien welke maatregelen zij in dat verband zal moeten nemen, feitelijk en juridisch en zij zal haar strategie moeten bepalen zowel jegens Greenchoice als jegens degenen op wie zij mogelijk regres kan nemen.

3.6

Het bepalen van dit beleid is een taak van het bestuur van Energie Concurrent. [P] hebben er terecht op gewezen dat zich daarbij een evident tegenstrijdig belang voordoet vanwege de mogelijke aansprakelijkheid van [R] jegens Energie Concurrent. (…)

Het standpunt van [R] dat zowel Energie Concurrent als [R] er belang bij hebben dat aansprakelijkheid van Energie Concurrent jegens Greenchoice wordt afgewend is juist, maar dat betekent niet dat ook voor het overige de belangen van Energie Concurrent en [R] parallel lopen.

3.7

De omstandigheid dat Energie Concurrent en [R] het tegenstrijdig belang niet onderkennen, is op zichzelf genomen al een reden om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen. Daar komt bij dat de bevindingen van de onderzoeker in de Greenchoice-enquête erop wijzen dat Energie Concurrent en [L] ook in ander verband, namelijk als (indirect) bestuurder van Greenchoice, niet op juiste wijze zijn omgegaan met tegenstrijdige belangen. (…)

3.8

Afgezien van de omstandigheid dat [R] , vanwege het tegenstrijdig belang, het beleid van Energie Concurrent met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice en het mogelijk regres op derden, het desbetreffende beleid van Energie Concurrent niet behoren te bepalen, heeft Energie Concurrent met betrekking tot dat beleid niet de transparantie betracht die geboden is gelet op het tegenstrijdig belang. In het bijzonder heeft Energie Concurrent aan [P] geen inzage verschaft in de door haar ingewonnen juridische adviezen met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice en de mogelijkheid van regres op derden en met betrekking tot de wijze van procederen van Energie Concurrent in de Greenchoice-enquêteprocedure, waaronder het bezwaar van Energie Concurrent ter verhoging van het onderzoeksbudget, het door Energie Concurrent ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 23 mei 2013 strekkende tot afwijzing van het verzoek tot afgifte van geluidsopnames van de gesprekken van de onderzoeker met [L] , [J] en [N] en het verzoek van Energie Concurrent aan de Ondernemingskamer tot ontslag van Van Westen als tijdelijk bestuurder van Greenchoice. Deze handelwijze roept bovendien de vraag op of daarmee beoogd is (slechts) de belangen van Energie Concurrent te dienen of (vooral) die van [R]

3.9

Op grond van het voorafgaande oordeelt de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen en dat die redenen een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. (…)

3.1

Met betrekking tot het liquiditeitstekort en de daarover aan [P] verschafte informatie, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Energie Concurrent heeft door middel van de bijlage bij de e-mail van [N] van 17 mei 2013 en nader door verstrekking van een overzicht van het verloop van de liquiditeiten van Energie Concurrent aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Energie Concurrent van 6 maart 2014 enig inzicht verschaft in de oorzaken van het teruglopen van de liquiditeiten van Energie Concurrent. Voorts hebben [R] gesteld dat de afname van liquiditeiten mede het gevolg is van het aflossen van een (omvangrijke) vordering in rekening-courant van [K] op Energie Concurrent. [R] hebben in lijn hiermee aangevoerd dat het voornemen om door middel van het verminderen van liquiditeiten de op Energie Concurrent drukkende rentelast te verminderen aan de orde is geweest op de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 september 2012. Uit het op 6 maart 2014 verstrekte overzicht blijkt onder meer dat [K] en [I] in het eerste halfjaar van 2013 elk € 1.205.000 in rekening-courant hebben opgenomen. Uit het door [P] (als productie 29 bij verzoekschrift) overgelegde grootboekoverzicht van Energie Concurrent over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 begrijpt de Ondernemingskamer dat deze opnames ten aanzien van [K] een bij aanvang van het jaar bestaande creditstand van € 1.480.062 hebben verminderd tot € 310.795,27 en ten aanzien van [I] een bij aanvang van het jaar bestaande debetstand van € 403.909 verder hebben doen oplopen tot € 1.613.103,01. Deze omvang van de rekening-courant schuld van [I] aan Energie Concurrent roept vragen op en in ieder geval kan de opname door [I] van € 1.205.000 niet worden verklaard door een besluit tot het uitkeren van (overtollige) liquiditeiten ter vermindering van de rentelasten van Energie Concurrent. Daar komt bij dat gelet op de reeds in mei 2013 door [E] verlangde opheldering over de liquiditeitspositie, de door Energie Concurrent verstrekte informatie daarover onvolledig en niet tijdig is geweest. Het te gelasten onderzoek zal dus mede betrekking dienen te hebben op het verloop van de liquiditeitspositie van Energie Concurrent vanaf 1 januari 2013 en de daarover door het bestuur van Energie Concurrent aan de aandeelhouders verstrekte informatie.

3.2

De onderzoeker heeft zijn onderzoek verricht over de periode van 10 maart 2011 tot en met 9 juli 2014, met dien verstande dat, voor zover het belang van het onderzoek dat heeft gevergd, het onderzoek zich heeft uitgestrekt over een langere periode. De onderzoeker heeft zich daarbij gericht op:

de wijze waarop Energie Concurrent en [R] en [Q] zijn omgegaan met tegenstrijdige belangen bij het bepalen van het beleid van Energie Concurrent met betrekking tot haar mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice en het mogelijke regres op haar eigen (indirecte) bestuurders, alsmede met betrekking tot de wijze van procederen van Energie Concurrent in de Greenchoice-enquêteprocedure;

de door het bestuur van Energie Concurrent betrachte transparantie met betrekking tot haar hierboven genoemde beleid;

het verloop van de liquiditeitspositie van Energie Concurrent vanaf 1 januari 2013 en de daarover verstrekte informatie.

3.3

De onderzoeker komt in zijn verslag onder meer tot de volgende conclusies:

“Tegenstrijdige belangen

Aansprakelijkheid jegens Greenchoice en regres

Vanaf de aanvang van de Onderzoeksperiode diende het bestuur van Energie Concurrent, en [R] in het bijzonder gelet op zijn persoonlijke betrokkenheid bij het niet-verzenden van eindafrekeningen door Greenchoice, alsmede bij de colportage-praktijken, rekening te houden met de mogelijkheid dat zij zelf in persoon jegens Greenchoice aansprakelijk zouden zijn voor de door Greenchoice geleden en te lijden schade als gevolg van de gang van zaken rondom de eindafrekeningen. (…) Vanaf[het boetebesluit van 8 maart 2011]
was er derhalve sprake van tegenstrijdige belangen tussen [R] en Energie Concurrent bij het bepalen van het beleid van Energie Concurrent met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid en het regres op derden, althans moest met de klemmende mogelijkheid van tegenstrijdige belangen rekening gehouden worden.

(…)[B]
innen Energie Concurrent[was]
, zowel op het niveau van het bestuur als op het niveau van de aandeelhouders, gedurende de Onderzoeksperiode geen of onvoldoende besef (…) van wat het begrip ‘tegenstrijdig belang’ precies inhield. (…)

[R] heeft zich bijvoorbeeld niet gedistantieerd van de onderhandelingen met Eneco over de schade en de discussie binnen Energie Concurrent met betrekking tot de verdeling van de schade. Integendeel, uit de in dit verslag genoemde bronnen valt af te leiden dat met name [L] prominent deelnam aan deze discussies en veelvuldig een afwijkende positie innam ten opzichte van de rest van de aandeelhouders. [L] werd hierin (ogenschijnlijk onvoorwaardelijk) gesteund door [J] . Aangezien [L] samen met [J] een meerderheid van de aandelen in Energie Concurrent bezat, waren zij tezamen in staat de door hen voorgestelde koers van Energie Concurrent ten aanzien van met name de aansprakelijkstelling van Eneco, te bepalen. (…)

De onderzoeker acht het aannemelijk dat er wel sprake is geweest van een zekere taakverdeling tussen [V] en [N] , maar er zijn geen aanwijzingen aangetroffen waaruit blijkt dat [N] zich afzijdig heeft gehouden van de onderhandelingen met Eneco over de schade en de discussie binnen Energie Concurrent met betrekking tot de verdeling van de schade. Overigens geldt dat [V] (pas) vanaf 26 september 2012 statutair bestuurder was, terwijl de aansprakelijkstelling zijdens Eneco reeds op 9 januari 2012 binnen was gekomen (…). Hieruit valt af te leiden dat tot aan het aantreden van [V] in elk geval geen rekening is gehouden met een eventueel tegenstrijdig belang van [R] bij het bepalen van het beleid van Energie Concurrent met betrekking tot de aansprakelijkheid jegens Greenchoice en het mogelijk regres op derden, nu tot dat moment [N] indirect bestuurder was van Energie Concurrent zonder dat daarbij de mogelijkheid van tegenstrijdige belangen onder ogen werd gezien.

De onderzoeker acht het voorts aannemelijk dat, gedurende de gehele Onderzoeksperiode, [L] in de praktijk veelal doorslaggevende invloed uitoefende op het besluitvormingsproces binnen Energie Concurrent. Door verschillende geïnterviewden is verklaard dat [L] feitelijk nog steeds veel invloed uitoefende gedurende de periode dat [N] (enig) statutair bestuurder was van [K] en enig (indirect) bestuurder van Energie Concurrent. (…)

Daarbij is gebleken dat er een duidelijk verschil van inzicht bestond tussen de aandeelhouders over de te verkiezen strategie in de onderhandelingen met Eneco over de schade. [P] wilde Eneco (gedeeltelijk) tegemoet komen door (in elk geval) Energie Concurrent te laten aftreden als bestuurder van Greenchoice (waarbij [L] , [J] en [A] geen formele functie meer zouden hebben binnen Greenchoice) en (een deel van) de schade te vergoeden. Daarentegen koos [R] nadrukkelijk de aanval richting Eneco, door middel van dreiging met publiciteit en dreiging met het initiëren van een[Ondernemingskamer]
-procedure door Energie Concurrent jegens Eneco. [R] heeft steeds het standpunt ingenomen dat – kort gezegd – de aansprakelijkstellingen onterecht waren, aangezien — aldus weer [R] – de Switchboetes onterecht waren opgelegd. Daarbij is van belang om op te merken dat, als één van de verantwoordelijken voor de handelingen die ten grondslag hebben gelegen aan de Switchboetes, [R] evident een (privé-)belang had bij het standpunt dat de Switchboetes onterecht waren.

Concluderend hebben de (privé-)belangen van [R] kennelijk een rol gespeeld bij het bepalen van het beleid van Energie Concurrent met betrekking tot de aansprakelijkheid jegens Greenchoice en het mogelijk regres op derden, en is het belang van [P] daarbij klaarblijkelijk genegeerd, althans onvoldoende kenbaar meegewogen. (…)

Concluderend is de wijze waarop [R] is omgegaan met (potentieel) tegenstrijdige belangen bepaald onvoldoende, en is het beleid van Energie Concurrent met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid en het regres op derden beïnvloed door de tegenstrijdige belangen tussen [R] enerzijds en Energie Concurrent anderzijds.

Greenchoice-enquêteprocedure

Ten aanzien van het op 15 april 2013 namens Energie Concurrent ingediende verweerschrift, waarbij de Ondernemingskamer onder meer werd verzocht (i) het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget af te wijzen, (ii) Cronheim[de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker in de Greenchoice-enquêteprocedure,]
te gebieden aan haar kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [L] , [N] en [J] , en (iii) in de verslagen van de gesprekken van deze personen alle opmerkingen en voorstellen tot wijziging te verwerken die deze personen hebben kenbaar gemaakt en zullen kenbaar maken, geldt het volgende. [R] had in elk geval ook een (privé-)belang bij het verweer tegen de verhoging van het onderzoeksbudget, aangezien de kosten van het door Cronheim verrichte onderzoek mogelijk later voor rekening van [R] zouden kunnen komen. Voorts had [R] er in elk geval ook belang bij om de geluidsbanden van de interviews van [L] , [J] en [N] te verkrijgen, en om ervoor te zorgen dat de voorstellen tot wijziging werden verwerkt die deze personen kenbaar hadden gemaakt, aangezien op die manier het standpunt van [R] (dat er geen sprake was van verwijtbare gedragingen met betrekking tot gang van zaken rondom de eindafrekeningen) zoveel mogelijk zou doorklinken in het onderzoeksrapport van Cronheim en dit de eigen positie van [R] zou verbeteren. (…)

Een en ander geldt onverkort voor de cassatieprocedure die vervolgens tegen de (afwijzende) beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 23 mei 2013 is ingesteld. (…)

De omstandigheid dat [R] ondanks de hierboven geschetste (privé-)belangen gedurende de gehele Onderzoeksperiode kennelijk in de positie is geweest het standpunt van Energie Concurrent in de Greenchoice-enquêteprocedure in grote mate te bepalen, en zich hiervan niet heeft onthouden – ondanks de reeds vanaf medio 2012 door de verschillende aandeelhouders aangekaarte (mogelijke) belangenverstrengeling – duidt erop dat [R] ook op het punt van de Greenchoice-enquêteprocedure het bestaan van de eerder genoemde (mogelijke) tegenstrijdige belangen stelselmatig heeft genegeerd.

Transparantie

Juridische adviezen ten aanzien van aansprakelijkheid en regres

(…) Het advies van Arts d.d. 22 januari 2012 is ontvangen door [L] , [A] en

[J] . Het advies van Tuijtel d.d. 12 juni 2012 is ontvangen door [L] en

[A] . Uit niets is gebleken dat de andere aandeelhouders (tijdig) kennis hebben

kunnen nemen van de inhoud van deze adviezen. (…) Uit de notulen van de AvA’s van 23 januari 2012 en 6 juli 2012 (die volgden op de ontvangst van de adviezen) blijkt niet dat de uitgebrachte advisering onderwerp van gesprek is geweest.

Het is achteraf lastig te zeggen of de beoordeling van de Kleine aandeelhouders ten aanzien van de verdeling van de aansprakelijkheid anders zou zijn geweest indien zij wel volledig op de hoogte waren geweest van de juridische adviezen van Arts d.d. 22 januari 2012 en Tuijtel d.d. 12 juni 2012 omtrent bestuurdersaansprakelijkheid. (…)

Concluderend zijn de Kleine aandeelhouders niet, dan wel onvoldoende en/of niet tijdig geïnformeerd ten aanzien van de juridische adviezen die door Energie Concurrent zijn ingewonnen met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid van Energie Concurrent en het regres op derden. (…)

Greenchoice-enquêteprocedure

Uit de stukken en correspondentie is gebleken dat [L] gedurende de gehele Onderzoeksperiode het voornaamste aanspreekpunt is geweest van de advocaten die Energie Concurrent vertegenwoordigden, derhalve ook in de periode dat [N] formeel (via [K] ) bestuurder was van Energie Concurrent. Ten aanzien van het op 15 april 2013 namens Energie Concurrent ingediende verweerschrift (…) geldt dat niet is gebleken dat dit voorafgaand aan de andere aandeelhouders ter informatie en/of consultatie is voorgelegd. Opvallend is daarbij dat op de AvA van 10 april 2013 blijkens de notulen is medegedeeld dat er namens Energie Concurrent bezwaar is gemaakt tegen het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget, terwijl het verweerschrift feitelijk pas op 15 april 2013 namens Energie Concurrent is ingediend. Door de aandeelhouders op deze manier verkeerd te informeren heeft [R] hen (al dan niet bewust) de kans ontnomen om een verzoek te doen het concept-verweerschrift in te zien en/of hier commentaar op te leveren. Ook kwam daarmee de mogelijkheid om (mede) te beslissen wel of geen verweer te voeren, de facto niet aan de orde. Ook bij (de aanloop naar) de procedure om Van Westen als bestuurder van Energie Concurrent te schorsen is [P] niet betrokken. Ondanks dat [P] per brief d.d. 28 mei 2013 uitdrukkelijk verzocht een afschrift van de brieven van Energie Concurrent aan Van der Schoot d.d. 8 mei 2013 en van Energie Concurrent aan Van Westen d.d. 17 mei 2013 te mogen ontvangen, is niet gebleken dat het bestuur van Energie Concurrent deze brieven aan [P] (noch aan de andere aandeelhouders) heeft verstrekt. Pas op 31 mei 2013 heeft [N] een bestuursverslag aan de aandeelhouders gestuurd waarin zij de aandeelhouders op de hoogte bracht van het feit dat beide brieven waren verstuurd. Niet is gebleken dat daarbij ook een afschrift van de brieven aan de aandeelhouders is verzonden. Voorts werden de aandeelhouders pas op 14 juni 2013 (door middel van een bestuursverslag) door [N] geïnformeerd dat er een juridische zaak tegen Van Westen werd aangespannen, terwijl het verzoekschrift tot vervanging van Van Westen diezelfde dag namens Energie Concurrent was ingediend. Het initiëren van deze procedure werd blijkens de e-mail van [L] aan Tuijtel d.d. 13 juni 2013 nadrukkelijk door [R] bespoedigd, omdat “er anders al stukken voor de AvA van 26 juni rondgestuurd gaan worden. Dan moeten we alle stukken mogelijk weer aanpassen.” Hieruit volgt dat de aandeelhouders door [R] verstoken zijn gebleven van het concept-verzoekschrift tot vervanging van Van Westen. Ook de beslissing om cassatie in te stellen tegen de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 23 mei 2013 is door [R] niet vooraf ter informatie en/of consultatie aan de andere aandeelhouders voorgelegd. Ondanks herhaald verzoek van [P] zijn ook de juridische adviezen van Tuijtel en Van Wijk ter zake niet aan de andere aandeelhouders voorgelegd. Het cassatieadvies van Van Wijk betreffende de OK-beschikkingen van 23 mei 2013 en 21 juni 2013 is niet overgelegd na ontradend advies hierover van Tuijtel aan [L] . Toen de (afwijzende) uitspraak van de Hoge Raad beschikbaar kwam is deze bovendien niet met de andere aandeelhouders gedeeld. Voorts staat in het bestuursverslag dat [L] op 3 augustus 2013 aan de aandeelhouders had gezonden (…) dat het cassatieschrift tegen de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 23 mei 2013 reeds was ingediend, terwijl dit cassatieschrift feitelijk pas tweeënhalve week later (namelijk op 22 augustus 2013) werd ingediend. De aandeelhouders zijn hieromtrent door [L] foutief geïnformeerd (…). Uit de notulen van de AvA’s van 6 maart 2014, 28 maart 2014 en 25 april 2014 blijkt dat er door en/of namens [P] herhaaldelijk is verzocht om het concept-verweerschrift van Energie Concurrent tegen het tweedefaseverzoek van Eneco te mogen ontvangen, om zodoende inzage te krijgen en waar nodig input te leveren. Uit niets is gebleken dat [R] het concept-verweerschrift heeft verstrekt. (…)

Concluderend geldt dat de processtukken en -adviezen van Energie Concurrent met betrekking tot de Greenchoice-enquêteprocedure niet, althans niet tijdig, met [P] zijn gedeeld. Aangezien [A] zelf afzonderlijk belanghebbende partij was in de OK[Greenchoice]
-procedure en de OK[Energie Concurrent]
-procedure, verkreeg hij via zijn advocaat de processtukken die door Energie Concurrent in die procedures waren ingediend. Uit niets is echter gebleken dat het bestuur van Energie Concurrent de moeite nam om die processtukken met de (overige) aandeelhouders te delen, noch voordat noch nadat deze waren ingediend.

Concluderend heeft [R] niet de transparantie betracht die - gelet op het tegenstrijdig belang - geboden was met betrekking tot de wijze van procederen van Energie Concurrent in de Greenchoice-enquêteprocedure.

Liquiditeitsverloop

Uit de Interviews is gebleken dat gedurende het jaar 2013 [L] de enige was die geautoriseerd was om betalingen uit te voeren vanaf de bankrekening(en) van Energie Concurrent. Ook in de periode dat [N] bestuurder was voerde [L] de betalingen uit.

Ondanks dat het voorstel van [O] om de rekening-courantverhoudingen (gedeeltelijk) af te lossen zoals besproken tijdens de AvA van 2012 kennelijk nooit is uitgewerkt (…) heeft [R] duidelijk wel in de geest van dit voorstel gehandeld (…) maar anderzijds geen (of te weinig) rekening gehouden met het feit dat er lopende verplichtingen waren en dat er een bepaald niveau aan liquiditeiten nodig zou zijn binnen Energie Concurrent om deze te kunnen (blijven) nakomen. [L] en [J] hebben (…) aangegeven dat zij in beginsel bereid waren om bij te storten als daar behoefte aan was. Deze bereidheid bleek echter niet ongeclausuleerd. (…)

Nu [L] uitdrukkelijk heeft verklaard dat er geen onvoorwaardelijke toezegging was om de rekening van Energie Concurrent aan te vullen op het moment dat er een liquiditeitsbehoefte was, valt te betwijfelen of het door Energie Concurrent gevoerde beleid om de rekening-courantstanden zo laag mogelijk te houden geheel in lijn was met het voorstel zoals dat op 14 november 2012 tijdens de AvA is gedaan. Op het moment dat er een liquiditeitsbehoefte zou zijn zou [L] en/of [J] gevraagd moeten worden om bij te storten, en zou [L] en/of [J] dus – gezien het feit dat er ter zake geen afspraken gemaakt waren – naar eigen inzicht kunnen besluiten al dan niet tot bijstorten over te gaan. Niet duidelijk is (geworden) dat [L] en/of [J] zich daarbij (in voldoende mate) zouden laten leiden door de belangen van Energie Concurrent.

Op 8 juli 2014, de datum dat [L] de betaalopdrachten klaarzette om twee keer EUR 300.000,= over te boeken vanaf de bankrekening van Energie Concurrent ter aflossing van de rekening-couranthoudingen van [K] respectievelijk [I] , was duidelijk dat er op korte termijn een liquiditeitsbehoefte zou zijn binnen Energie Concurrent. Deze liquiditeitsbehoefte bestond onder andere uit juridische kosten die werden gemaakt door Jones Day, bestuurskosten die werden gemaakt door [M] , en de kosten van de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder. Het was op 8 juli 2014 evident dat die liquiditeitsbehoefte het resterende bedrag op de rekening van Energie Concurrent (ten bedrage van EUR 1.806,83) te boven zou gaan. Desondanks besloot [R] kennelijk de rekening-courantverhoudingen van [K] en [I] zoveel mogelijk af te lossen. Toen Lenders verzocht dit terug te draaien werd dat door [L] geweigerd, althans werden daar (oneigenlijke) voorwaarden aan verbonden waarmee [L] feitelijk controle over de uitgaven van Energie Concurrent probeerde te verkrijgen terwijl hij juist door de Ondernemingskamer als bestuurder was geschorst.

Voorts geldt dat er vanaf mei 2013 herhaaldelijk vragen aan het bestuur van Energie Concurrent zijn gesteld over de liquiditeitspositie van Energie Concurrent. De in reactie daarop verstrekte informatie is, zoals de Ondernemingskamer ook al in de Beschikking constateerde, onvolledig en niet tijdig geweest. Weliswaar heeft [R] de aandeelhouders in juli 2013 de gelegenheid geboden om de financiële stukken ten kantore van de vennootschap in te zien, maar in het licht van het feit dat er reeds vanaf 2 mei 2013 herhaaldelijk door verschillende aandeelhouders specifieke vragen werden gesteld over het liquiditeitsverloop, kan dit niet als een toereikende reactie worden gezien. Het had op de weg van het bestuur gelegen om de gestelde vragen tijdig en volledig te beantwoorden, hetgeen niet (althans niet afdoende) is gebeurd.”

4.Verdere beoordeling

4.1

[P] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid. Volgens hen is sprake van onbehoorlijk bestuur en strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap op de volgende gronden.

De bestuurders zijn ernstig tekort geschoten in hun taakuitoefening door het tegenstrijdig belang tussen hen en Energie Concurrent, op het bestaan waarvan zij zowel door mr. Arts (22 januari 2012), als door mr. Tuijtel (12 juni 2012) zijn gewezen, stelselmatig te negeren. De tegenstrijdige belangen speelden bij de gesprekken met de NMa, de aansprakelijkheid van Energie Concurrent, [R] en [Q] jegens Greenchoice en mogelijk regres door Energie Concurrent op derden (onder wie haar bestuurders), alsmede bij de wijze van procederen door Energie Concurrent in een aantal procedures, waaronder de Greenchoice-enquêteprocedure. Ook verzoekers hebben de bestuurders hier herhaaldelijk op gewezen, schriftelijk en tijdens de algemene vergaderingen; daarbij was duidelijk dat de aandeelhouders vanaf eind januari 2012 sterk verdeeld waren over de te volgen strategie in de onderhandelingen met Eneco over vergoeding van de schade. Desondanks bleven de bestuurders uitsluitend hun eigen belang dienen, dat evident strijdig was met dat van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarmee hebben zij misbruik gemaakt van hun positie en in strijd gehandeld met de statuten (artikel 16 lid 2, zie 2.2) en met de wet zoals die geldt sinds 1 januari 2013 (artikel 2:239 lid 6 BW). Gelet op hun met de vennootschap strijdige belangen hadden zij volgens de statuten de vennootschap niet mogen vertegenwoordigen en volgens de wet niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming ten aanzien van de diverse geschillen en procedures. Hetzelfde geldt met betrekking tot hun onttrekkingen aan de vennootschap (zie hierna onder c.);

De bestuurders hebben voorts in strijd gehandeld met artikel 2:8 BW, doordat hun informatieverschaffing aan de minderheidsaandeelhouders gebrekkig was. [K] is als bestuurder tekortgeschoten in de informatievoorziening aan de overige aandeelhouders in situaties waarin zij uit eigen beweging informatie had moeten verschaffen (bijvoorbeeld betreffende de juridische adviezen van mrs. Arts en Tuijtel), in situaties waarin door aandeelhouders werd gevraagd om informatie (bijvoorbeeld betreffende de liquiditeitspositie) en door misleidende informatie te verstrekken (bijvoorbeeld door tijdens de algemene vergadering in strijd met de werkelijkheid te melden dat een processtuk reeds was ingediend). Zij heeft evenmin de transparantie betracht die – gelet op het tegenstrijdig belang – geboden was met betrekking tot de wijze van procederen in de Greenchoice-enquêteprocedure en andere procedures;

Het handelen van [K] en [M] met betrekking tot de liquiditeitspositie kwalificeert als wanbeleid. Door de onttrekking van gelden ten laste van Energie Concurrent ten gunste van [K] en [I] hebben zij de vennootschap in liquiditeitsproblemen gebracht, mede in een poging om oneigenlijke invloed te blijven uitoefenen. In 2013 hebben zij ruim € 2,3 miljoen onttrokken, met als gevolg dat het saldo van de liquiditeiten van Energie Concurrent medio 2013 nog slechts € 15.000 bedroeg; op 11 juli 2014 hebben zij nagenoeg het gehele banksaldo van Energie Concurrent overgeboekt naar [K] en [I] , ondanks de sommatie van 10 juli 2014 dat niet te doen, gezien de financiële verplichtingen van Energie Concurrent voortvloeiende uit het door de Ondernemingskamer op 9 juli 2014 bevolen onderzoek en uit de daarbij getroffen onmiddellijke voorzieningen. Toen Lenders verzocht om terugbetaling van deze bedragen, verbond [L] daaraan oneigenlijke voorwaarden en zag Energie Concurrent zich gedwongen om een lening aan te gaan bij Greenchoice.

[P] voeren met betrekking tot de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid aan dat [K] gedurende de gehele onderzoeksperiode bestuurder was en dat [L] steeds, ook in de periode dat zijn levenspartner [N] bestuurder was van [K] , het beleid van Energie Concurrent bepaalde. Voor [I] en [J] geldt dat zij in de onderzoeksperiode tot 28 februari 2012 bestuurder respectievelijk indirect bestuurder waren en uit dien hoofde medeverantwoordelijk voor het onder a) vermelde wanbeleid; als (indirect) grootaandeelhouder zijn zij daarnaast medeverantwoordelijk voor het wanbeleid van [K] , aangezien zij “
structureel en klakkeloos” dat beleid hebben gesteund en gefaciliteerd; zonder die steun had [K] geen meerderheid gehad binnen de algemene vergadering. [N] fungeerde als indirect bestuurder feitelijk als de strovrouw van [L] : zij heeft zich ten onrechte uitsluitend laten leiden door de belangen van [L] en is daarom hoofdelijk verantwoordelijk voor het wanbeleid gedurende haar bestuur. [M] is verantwoordelijk voor het wanbeleid verwoord onder c); hij was bestuurder ten tijde van de overboekingen van 11 juli 2014.

4.2

[R] en [Q] voeren aan dat geen sprake geweest van wanbeleid bij Energie Concurrent. Onderzoeker is op diverse punten uitgegaan van een onjuist en onvolledig feitencomplex en is daardoor in zijn verslag tot onjuiste en onvolledige conclusies gekomen. Zo heeft [A] wel degelijk de juridische adviezen van mrs. Arts en Tuijtel ontvangen en trad hij tot 9 februari 2012 ook daadwerkelijk als indirect bestuurder van Energie Concurrent en Greenchoice op. Naast haar belang in Greenchoice houdt Energie Concurrent overigens belangen in Nutselect, Wes, Betronic, Energie Durable, Energie Positieve en Gaelwind; het is daarom onjuist Energie Concurrent te kwalificeren als een houdstermaatschappij die enkel de participatie in Greenchoice beheert. Voor het overige zal het verweer van [R] en [Q] hieronder per onderwerp worden weergegeven.

4.3

[M] voert aan dat de onderzoeksperiode eindigt op 11 april 2014, de datum waarop het tweede aanvullend verzoekschrift in de ‘eerste fase’-procedure namens [P] is ingediend. Voor zover het verzoekschrift in de tweede fase ziet op de periode daarna, dienen verzoekers niet ontvankelijk te worden verklaard. Inhoudelijk betwist hij dat de hem verweten gedraging wanbeleid oplevert. De overboekingen naar [K] en [I] waren aflossingen op de lening die begin juli 2014 door [K] en door [I] aan Energie Concurrent was verstrekt ten behoeve van Hydro Investment; toen laatstgenoemde die geldlening deels aan Energie Concurrent afloste, was het logische gevolg daarvan dat de oorspronkelijke geldverstrekkers werden terugbetaald. Daaraan voorafgaand zijn eerst de op dat moment bij Energie Concurrent openstaande facturen voldaan. De betalingen zouden niet tot een liquiditeitstekort bij Energie Concurrent hebben geleid; haar normale maandelijkse verplichtingen waren minimaal. Niet ter discussie staat dat de bedragen aan [K] en [I] verschuldigd waren en dat hun vorderingen opeisbaar waren. Bij bestuursbesluit van 4 juli 2014 is de aanwending van de aflossing geformaliseerd, op 8 juli 2014 heeft [L] de betalingen in het banksysteem gezet. Hij was de enige die daartoe geautoriseerd was; [M] had geen toegang tot deze rekening. [M] was daarom niet in staat en overigens ook statutair niet zelfstandig bevoegd om die betalingen tegen te houden.

4.4

Eneco onderschrijft het verzoek van [P] tot ontbinding van Energie Concurrent, maar vraagt aandacht voor haar eigen positie in dat geval.

4.5

Van der Schoot wijst er in zijn hoedanigheid van tijdelijk beheerder van de aandelen van Energie Concurrent in Greenchoice op dat de statuten van Greenchoice een aanbiedingsplicht bevatten voor de situatie van ontbinding van een aandeelhouder-rechtspersoon. In concreto zou de door [P] verzochte ontbinding van Energie Concurrent ertoe leiden dat Energie Concurrent haar aandelen in Greenchoice moet aanbieden aan Eneco. Zou het tot een overname door Eneco komen, dan is er gerede kans dat Greenchoice haar zelfstandigheid zal verliezen, hetgeen niet in haar belang is. Om die reden heeft Van der Schoot bezwaren tegen de door [P] verzochte ontbinding.

4.6

Ook Greenchoice acht de verzochte voorziening tot ontbinding van Energie Concurrent, al dan niet met conversie van de aandelen, onwenselijk. Indien een aandeel Energie Concurrent
de factozou worden omgezet in 0,7 aandeel in Greenchoice, wordt het geschil tussen de aandeelhouders van Energie Concurrent verplaatst naar de algemene vergadering van Greenchoice; in het andere geval zou Eneco enig aandeelhouder kunnen worden. In beide gevallen zal Greenchoice worden belemmerd in haar bedrijfsvoering. De Ondernemingskamer dient volgens Greenchoice ook de belangen van Greenchoice, waaronder die van haar werknemers, te betrekken bij de afweging welke voorzieningen geboden zijn, indien zij wanbeleid vaststelt. Overdracht van de aandelen in Energie Concurrent aan een tijdelijk beheerder zal eerder dienstig zijn aan het bereiken van een definitieve oplossing.

4.7

Ten aanzien van het verweer van [M] dat de onderzoeksfase eindigt op 11 april 2014 en dat het verzoek van [P] met betrekking tot feiten van nadien niet ontvankelijk is, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In het dictum van de eerstefasebeschikking heeft de Ondernemingskamer geen einddatum genoemd. Het ontbreken van een einddatum lag voor de hand omdat de in die beschikking genoemde gegronde redenen betrekking hebben op gebeurtenissen ten aanzien waarvan voorzienbaar was dat zich ook na de datum van de beschikking relevante ontwikkelingen zouden voordoen. De onderzoeker heeft daarom terecht tot uitgangspunt genomen dat de onderzoeksperiode liep tot en met 9 juli 2014, zijnde de datum van de beschikking, met dien verstande dat, voor zover het belang van het onderzoek dat vergde, het onderzoek zich op bepaalde punten, bijvoorbeeld aangaande de liquiditeitspositie, heeft uitgestrekt over een langere periode. Het verzoek van [P] daaromtrent zal hierna daarom inhoudelijk worden behandeld.

Tegenstrijdige belangen: onderhandelingen met de NMa

4.8

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het onderzoeksverslag houdt geen bevindingen in met betrekking tot het eerste verwijt van [P] – het negeren van het tegenstrijdig belang tijdens de onderhandelingen met de NMa voorafgaand aan het opleggen van de bestuurlijke boetes. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer voeren [R] en [Q] terecht aan dat die onderhandelingen niet door Energie Concurrent, maar door (de advocaat van) Greenchoice zijn gevoerd. Daarover is reeds in de Greenchoice-enquêteprocedure geoordeeld, in het bijzonder in r.o. 5.7 van de beschikking van 9 juli 2014 waarin aan de orde was dat Greenchoice (waarvan [L] en [J] toen indirect bestuurders waren) zich jegens de NMa op het standpunt stelde dat persoonlijke boetes voor [L] en [J] onbespreekbaar waren, terwijl de NMa duidelijk had gemaakt dat de boete voor Greenchoice in dat geval hoger zou uitvallen. Tegenstrijdige belangen bij de beraadslaging en besluitvorming speelden toen dus op het niveau van (het bestuur van) Greenchoice; daarnaast was geen sprake van zelfstandige rechtshandelingen van of beleids- of besluitvorming binnen Energie Concurrent in relatie tot de NMa. Het functioneren van Energie Concurrent als bestuurder van Greenchoice is geen onderwerp van de onderhavige procedure, maar was onderwerp van de Greenchoice-enquête (vergelijk r.o. 3.7 van de beschikking d.d. 9 juli 2014 in de Energie Concurrent-enquête).

Tegenstrijdige belangen: aansprakelijkheid jegens Greenchoice en regres

4.9

Het onderzoeksverslag houdt ten aanzien van bovenvermeld onderwerp onder meer de volgende bevindingen in:

“Uit de Interviews is duidelijk geworden dat er binnen Energie Concurrent, zowel op het niveau van het bestuur als op het niveau van de aandeelhouders, gedurende de Onderzoeksperiode geen of onvoldoende besef was van wat het begrip ‘tegenstrijdig belang’ precies inhield. (…)

Op 23 januari 2012 heeft er een AvA plaatsgevonden. Uit de notulen noch anderszins is gebleken dat het e-mailbericht van Arts[Ondernemingskamer: van 22 januari 2012]
(voorafgaand aan of ter vergadering) aan de aanwezigen is verstrekt. Evenmin kan uit de notulen worden afgeleid dat het e-mailbericht is toegelicht. Er lijkt niet over gesproken te zijn. (…)

Uit de stukken en uit de Interviews is gebleken dat er (…) een duidelijk verschil van inzicht bestond tussen de aandeelhouders van Energie Concurrent over de te volgen strategie in de onderhandelingen met Eneco. [P] wilde Eneco (gedeeltelijk) tegemoet komen door (in elk geval) Energie Concurrent te laten aftreden als bestuurder van Greenchoice (waarbij [L] , [J] en [A] geen formele functie meer zouden hebben binnen Greenchoice) en toe te zeggen (een deel van) de schade te vergoeden. Daarentegen wilde [L] Eneco door middel van dreiging met publiciteit laten afzien van verdere stappen. Na de bespreking op 25 januari 2012 (…) werd [L] daarin gesteund door [J] , waarmee hij samen een meerderheid van de aandelen in Energie Concurrent hield. (…)

Aldus blijkt dat er in elk geval tijdens de AvA’s van 30 maart 2012 en 27 april 2012 is gesproken over een mogelijke verdeling van de schade binnen Energie Concurrent. Tijdens de Interviews is naar voren gekomen dat de meeste aandeelhouders in het kader van een totaaloplossing bereid waren de Switchboetes en Colportageboetes op EC-niveau te dragen, en niet door te leggen naar individuele bestuurders. Ten aanzien van de Persoonlijke boetes waren de meningen verdeeld. (…) Desgevraagd bevestigt[ [A] in diens interview met de onderzoeker]
dat was afgesproken om afstand te doen van regres vanuit EC op[ [A] ]
,[ [L] ]
en[ [J] ]
en dat iedereen het daar toen mee eens was. Er werd gedacht, we pakken dit als EC en als het zo wordt opgelost dan hoeven we niet door te pakken naar de individuele personen. (…)”

4.1

Met betrekking tot tegenstrijdige belangen in het kader van de eventuele regresvordering van Energie Concurrent op [R] en [Q] naar aanleiding van mogelijke aansprakelijkheid van Energie Concurrent jegens Greenchoice voeren [R] en [Q] het volgende verweer. Tijdens de vergadering van aandeelhouders van 11 januari 2012 is gesproken over de brief van Eneco d.d. 9 januari 2012 (zie 2.9); alle aandeelhouders waren daarbij aanwezig en iedereen was het erover eens dat de boetes en aansprakelijkheden binnen Energie Concurrent moesten blijven en niet moesten worden doorgelegd. Ook op de algemene vergadering van 23 januari 2012 waren de aanwezigen het er, in reactie op een brief van Eneco van 20 januari 2012 met nadere eisen, over eens dat zij Eneco moesten laten weten dat aansprakelijkheid niet zou worden erkend door Energie Concurrent. Dit beleid is in gezamenlijkheid tot stand gekomen, waarbij [A] het woord voerde. Het advies van mr. Arts is daarbij niet besproken, aangezien dat een advies aan Greenchoice was, die zelf daarover nog geen standpunt had ingenomen; overigens heeft [A] het advies rechtstreeks van mr. Arts ontvangen, direct op 22 januari 2012. In een aandeelhoudersbijeenkomst op 25 januari 2012, waarbij mr. Arts aanwezig was en hij zijn advies heeft toegelicht, is dat beleid verder verfijnd; zijn advies is dus wel degelijk al in januari 2012 gedeeld met de aandeelhouders. In het advies wordt met geen woord gerept over het leerstuk van tegenstrijdig belang en hoe daarmee om te gaan. Het moet voor alle aandeelhouders van Energie Concurrent gelet op de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 april 2012 in de Greenchoice-enquêteprocedure duidelijk zijn geweest dat er een mogelijk tegenstrijdig belang tussen Energie Concurrent enerzijds en haar bestuurders anderzijds zou ontstaan indien Greenchoice een schadevordering jegens Energie Concurrent zou instellen en dat het bestuur van Energie Concurrent hierover openheid diende te betrachten jegens haar aandeelhouders. Vervolgens is op de algemene vergadering van 30 maart 2012 de interne discussie in alle openheid voortgezet en zijn alle aandeelhouders bij de vaststelling van het beleid op dit punt betrokken. Alle aandeelhouders waren van mening dat het gehele management team verantwoordelijk was voor de gang van zaken rondom de eindafrekeningen en uitgangspunt is voortdurend geweest dat alle leden van de titulaire directie (indirect) in ieder geval een deel van de aan Greenchoice opgelegde boetes zouden dragen. Bij het bepalen van dat beleid waren alle aandeelhouders betrokken, het beleid is geenszins enkel door [R] bepaald, zo blijkt ook uit de notulen van de algemene vergadering van 27 april 2012. Ook daarna is gesproken over een verdeling van de mogelijke schade. Overigens gaat ook mr. Tuijtel in haar notitie niet uitdrukkelijk in op het bestaan van een mogelijk tegenstrijdig belang tussen Energie Concurrent en haar indirect bestuurders; enkel het tegenstrijdig belang tussen Greenchoice en Energie Concurrent komt zijdelings aan de orde. In de periode van 27 september 2012 tot 10 april 2013 waren [V] en [K] (met [N] als bestuurder) bestuurders van Energie Concurrent. Tussen hen gold een strikte taakverdeling, waaraan zij zich hebben gehouden: [N] deed de Greenchoice-procedure bij de Ondernemingskamer, [V] de rest, waaronder de schikkingsonderhandelingen met Eneco. Met de vraag hoe met de NMa-boetes moest worden omgegaan bijvoorbeeld hield alleen [V] zich bezig; [N] mengde zich niet eens in het debat wanneer [V] daarover verslag deed. Nu Greenchoice gedurende de onderzoeksperiode niet daadwerkelijk een schadevordering heeft ingesteld, hebben de aandeelhouders daarover geen besluit hoeven nemen. Ook het bestuur heeft gedurende de onderzoeksperiode geen besluit over deze kwestie genomen; om die reden snijdt de bewering van [P] dat het bestuur van Energie Concurrent met betrekking tot deze kwestie zijn eigen belangen heeft laten prevaleren boven de belangen van de onderneming geen hout.

De aansprakelijkstelling van Greenchoice van 25 september 2012 vormde voor Energie Concurrent geen reden om maatregelen te treffen om eventueel verhaal op haar (voormalige) bestuurders veilig te stellen, aangezien geen sprake is van enig verhaalsrisico, aldus nog altijd [R] en [Q]

4.11

De Ondernemingskamer stelt voorop dat ten aanzien van het te voeren beleid met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice de belangen van Energie Concurrent en haar bestuur parallel lopen: beide hebben er belang bij dat die aansprakelijkheid wordt afgewend dan wel zo beperkt mogelijk blijft en beide hebben er – omdat Energie Concurrent 70% van de aandelen in Greenchoice houdt – belang bij dat daarover tussen Greenchoice en Energie Concurrent een regeling wordt getroffen die kan bijdragen aan het normaliseren van de verhoudingen. Anders ligt het ten aanzien van de belangen bij het beleid van Energie Concurrent tegenover degenen op wie zij, indien zij schadeplichtig is jegens Greenchoice, mogelijk verhaal zal kunnen nemen
.Bij het bepalen van dat beleid ten opzichte van haar bestuurders spelen evident tegenstrijdige belangen.

4.12

Na ontvangst van de brieven van Eneco van 9 januari 2012 (zie 2.9) hebben [R] en [Q] bij deskundigen advies ingewonnen, eerst bij mr. Arts, en toen bleek dat Eneco bezwaar had tegen een dubbelrol van mr. Arts – hij was immers de advocaat van Greenchoice – later bij mr. Tuijtel. In beide adviezen wordt gewezen op het belang de rijen binnen Energie Concurrent te sluiten, ten opzichte van Eneco met één mond te spreken en te trachten in onderling overleg met Eneco tot een vergelijk te komen, omdat er ernstig rekening mee moest worden gehouden dat Energie Concurrent (op de voet van artikel 2:9 BW) en haar bestuurders (op de voet van artikel 2:11 BW) aansprakelijk zijn jegens Greenchoice. In geen van beide adviezen is door de ingeschakelde advocaten met zoveel woorden stilgestaan bij het bestaan van een tegenstrijdig belang tussen Energie Concurrent en haar bestuurders, laat staan dat mr. Arts of mr. Tuijtel adviseerden hoe daarmee om te gaan. Mr. Tuijtel heeft echter wel gewezen op de mogelijkheid dat Energie Concurrent de schadevergoeding die zij aan Greenchoice zou moeten betalen vervolgens verhaalt op haar eigen bestuurders. Tuijtel heeft voorts in haar brief van 18 juli 2013 aan de advocaat van [P] (zie 2.35) namens Energie Concurrent geschreven dat te zijner tijd op objectieve wijze zal worden bezien of, en zo ja op wie en hoeveel schade verhaald moest worden, indien de aandeelhouders daar onderling niet uit zouden komen.

4.13

Voorts noopte de brief van Greenchoice van 25 september 2012 (zie 2.27) Energie Concurrent er toe zich te beraden op het te voeren beleid met betrekking tot een mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice en met betrekking tot het tegenstrijdig belang vanwege mogelijke aansprakelijkheid van [R] jegens Energie Concurrent. De Ondernemingskamer verwijst in dat verband naar rechtsoverweging 3.5 en 3.6 van de eerstefasebeschikking.

4.14

Uit het onderzoeksverslag blijkt dat besluitvorming binnen Energie Concurrent doorgaans op relatief informele wijze plaatsvond:
“Ook is uit de Interviews gebleken dat besluitvorming op het niveau van Energie Concurrent in de periode vóór 2012 geregeld plaatsvond in het kader van bijeenkomsten van de directie en het MT van Greenchoice, waarbij vaak (vrijwel) alle aandeelhouders van Energie Concurrent aanwezig waren.”Deze wijze van vergaderen heeft zich blijkens de notulen van de hierboven genoemde vergaderingen voortgezet. De Ondernemingskamer verwijst met betrekking tot de betrokkenheid van de aandeelhouders naar de aangehaalde notulen van de algemene vergaderingen van 30 maart 2012, 27 april 2012, 10 mei 2012 en 1 juni 2012. Dat ook de discussie over de aansprakelijkstelling (zowel met betrekking tot Greenchoice als met betrekking tot de aansprakelijkheid van bestuurders van Energie Concurrent jegens Energie Concurrent) op aandeelhoudersniveau werd gevoerd was daarom niet vreemd en deze gang van zaken was dus evenmin in strijd met de door het bestuur ingewonnen adviezen. Al met al moet worden geconcludeerd dat Energie Concurrent zich op haar positie heeft beraden en daarbij haar aandeelhouders heeft betrokken, om te bezien of een door alle aandeelhouders gesteunde opstelling van Energie Concurrent kon worden gevonden.

4.15

Geconstateerd moet echter worden dat de discussies tussen de aandeelhouders met betrekking tot het intern regres uiteindelijk niet hebben geleid tot een unanieme visie. Die omstandigheid bracht mee dat het door Energie Concurrent te voeren beleid met de betrekking het nemen van regres op het bord van het bestuur van Energie Concurrent lag en daarom diende het bestuur maatregelen te treffen gericht op het neutraliseren van zijn tegenstrijdig belang bij het beleid van Energie Concurrent inzake de regresvordering op haar bestuurders. Dat geldt temeer nu op de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen was gewezen bij schrijven van [D] , [A] , [E] en [B] van 5 juli 2012 (zie 2.26), waarin zij hun zorgen hebben uitgesproken over de rol van [N] als enig (indirect) bestuurder. De benoeming van [N] , levenspartner van [L] , tot bestuurder van [K] kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer inderdaad niet als een adequate maatregel worden beschouwd.

4.16

De benoeming van [V] tot bestuurder van Energie Concurrent kan worden gezien als een reactie op laatstgenoemde brief en zijn benoeming werd gesteund door alle aandeelhouders. Vanaf 26 september 2012 werden de onderhandelingen met Eneco gevoerd door [V] ; de interne regreskwestie speelde toen slechts op de achtergrond. Uit het onderzoeksverslag blijkt niet van ongeoorloofde inmenging in die taak van [V] door [R] ; het feit dat de onderzoeker geen aanwijzingen heeft gevonden dat [N] zich afzijdig hield van de onderhandelingen met Eneco levert nog geen bewijs van het tegendeel op. Na het aftreden van [V] was [K] echter weer enig bestuurder. De benoeming van [M] als bestuurder van Energie Concurrent, enige tijd later, werd slechts gedragen door [K] en [I] en kan alleen al om die reden niet worden beschouwd als een adequate maatregel het tegenstrijdig belang van [K] te neutraliseren. Kortom, dit had beter gemoeten. Geconstateerd moet worden dat het besef op dit punt onvoldoende leefde bij [R] en [Q]

4.17

Desondanks levert dit een en ander naar het oordeel van de Ondernemingskamer gelet op de fase waarin de beleids- en besluitvorming binnen Energie Concurrent zich met betrekking tot mogelijk intern regres bevond, nog geen wanbeleid op. Daarbij wijst de Ondernemingskamer op de omstandigheid dat Greenchoice in de onderzoeksperiode geen vordering tegen Energie Concurrent aanhangig heeft gemaakt (in de periode na 25 september 2012 zijn daarover geen brieven meer binnengekomen bij Energie Concurrent) en dat de bezwaren en de beroepen tegen de te onderscheiden boetes nog liepen. Veel was derhalve nog zodanig onzeker dat concrete besluitvorming nog niet voorlag. In dat licht getuigt de keuze van Energie Concurrent om de kwestie van het door Energie Concurrent te nemen regres op haar (indirecte) bestuurders vooralsnog te laten rusten, niet van wanbeleid. Dat, vooruitlopend op de voorzienbare claim van Greenchoice, geen conservatoire maatregelen zijn getroffen, getuigt ook niet van handelen of nalaten uit onaanvaardbaar tegenstrijdig belang, gelet op de vermogensposities van de (gewezen) bestuurders en hun recht op toekomstige dividenden: mogelijkheden tot verhaal zouden ook te zijner tijd ruim aanwezig zijn.

4.18

Ook de eerdere beleidsbeslissing vooralsnog niet in te gaan op de door Eneco voorgestelde vaststellingsovereenkomst duidt, mede gegeven de discussies die daarover in de algemene vergaderingen zijn gevoerd en op het feit dat de bestuursrechtelijke procedures over de opgelegde boetes toen nog aanhangig waren, niet op gedrag in strijd met de redelijkheid en billijkheid die [R] en [Q] jegens hun medeaandeelhouders moesten betrachten.

4.19

Concluderend overweegt de Ondernemingskamer dat uit het onderzoeksverslag niet is gebleken dat het bestuur van Energie Concurrent in de onderzoeksperiode besluiten heeft genomen of beleid heeft gevoerd aangaande de aansprakelijkstelling en de daarop eventueel volgende interne verhaalskwestie, op een wijze dat het heeft gehandeld in strijd met de wettelijke voorschriften inzake tegenstrijdig belang of de in artikel 2:8 BW besloten liggende norm.

Tegenstrijdige belangen, de Greenchoice-enquêteprocedure

4.2

Het onderzoeksverslag bevat hierover de volgende bevindingen:

“(…) Op 5 april 2013 heeft Cronheim een verzoekschrift tot verhoging van het onderzoeksbudget ingediend bij de Ondernemingskamer. Op 15 april 2013 heeft Tuijtel namens Energie Concurrent een verweerschrift ingediend bij de Ondernemingskamer, waarbij de Ondernemingskamer onder meer werd verzocht (i) het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget af te wijzen, (ii) Cronheim te gebieden aan haar kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [L] , [N] en [J] , en (iii) in de verslagen van de gesprekken van deze personen alle opmerkingen en voorstellen tot wijziging te verwerken die deze personen hebben kenbaar gemaakt en zullen kenbaar maken. (…) Op 22 augustus 2013 is er namens Energie Concurrent cassatie ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 23 mei 2013.”

4.21

Over hun opstelling in de Greenchoice-enquêteprocedure voeren [R] en [Q] het volgende aan. Op de algemene vergadering van 10 april 2013 zijn het bezwaar tegen de verhoging van het onderzoeksbudget en de voorgenomen verzoeken aan de Ondernemingskamer aan de orde geweest. Geen van de aandeelhouders heeft zich verzet tegen het indiening van een verweerschrift met die inhoud, ondanks het feit dat [V] in die vergadering heeft opgemerkt dat Van der Schoot van mening was dat het bezwaar niet toegewezen zou worden. Naar aanleiding van de beschikking waarbij Energie Concurrent in het ongelijk werd gesteld, is advies ingewonnen bij mr. Tuijtel en vervolgens bij cassatieadvocaat mr. Van Wijk, die een positief cassatieadvies heeft uitgebracht op basis waarvan cassatie is ingesteld. Ook het verzoek tot het ontslag van Van Westen is voor [P] niet uit de lucht komen vallen: geen van de aandeelhouders heeft zich uitgesproken tegen de brandbrieven die [N] – toen (indirect) enig bestuurder – aan Van der Schoot en Van Westen had gestuurd. Toen een inhoudelijke reactie van die functionarissen op die brieven uitbleef, heeft mr. Tuijtel geadviseerd de Ondernemingskamer te verzoeken Van Westen te vervangen. Deze stap was in het belang van Energie Concurrent omdat Van Westen toen, kort voor de zitting, een verbetertraject heeft ingezet naar aanleiding van de naar voren gebrachte bezwaren. [P] zijn voorts voorafgaand aan indiening van het verweerschrift in de tweede fase van de Greenchoice-enquêteprocedure in de gelegenheid gesteld input te leveren, zo blijkt ook uit de notulen van de algemene vergadering van 6 maart 2014; van die mogelijkheid hebben zij geen gebruik gemaakt.

4.22

De Ondernemingskamer is ook op dit onderdeel van oordeel dat geen sprake is van wanbeleid van Energie Concurrent. Het gebruikmaken van de toegang tot de rechter zal in het algemeen niet snel als wanbeleid aan te merken zijn. De verzoeken en verweren van Energie Concurrent in de Greenchoice-enquête berusten op de taxatie door in het bijzonder [R] van de belangen van Energie Concurrent en Greenchoice en van de wijze waarop die belangen gediend konden worden. Dat die opvatting niet gedeeld werd door [P] en dat daarop ook overigens het nodig is af te dingen, doet er niet aan af dat niet kan worden vastgesteld dat [R] bij het bepalen van het processuele beleid van Energie Concurrent in de Greenchoice-enquête belast was met een persoonlijk tegenstrijdig belang dat hem zou diskwalificeren als beleidsbepaler. Het bestuur liet zich in de diverse procesbeslissingen bijstaan door juridisch deskundigen en beschikte bijvoorbeeld over een positief cassatieadvies. Zelfs in het geval dat de advocaat de juridische kansen op succes als niet bijzonder groot inschatte, zoals bij het verzoek tot ontslag van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder, werd tegelijkertijd gewezen op de argumenten waarom het Energie Concurrent desalniettemin dienstig zou kunnen zijn dat verzoek in te dienen. [R] en [Q] hebben voorts onweersproken aangevoerd dat de aandeelhouders zich niet hebben verzet tegen de verschillende bestuursbesluiten de rechter te adiëren.

Informatie en transparantie

4.23

Met betrekking tot de door het bestuur geboden transparantie over het gevoerde beleid gedurende de onderzoeksperiode houdt het onderzoeksverslag onder meer de volgende bevindingen in:

“(…) Aldus is komen vast te staan dat [L] , [J] en [A] het advies van Arts d.d. 22 januari 2012 hebben ontvangen. Uit niets is echter gebleken dat de andere aandeelhouders kennis hebben kunnen nemen van het advies. (…)

Uit de Interviews is gebleken dat [L] en [A] de notitie van Tuijtel d.d. 12 juni 2012 rond die datum hebben ontvangen. Er is geen correspondentie aangetroffen waaruit blijkt dat de andere aandeelhouders het advies hebben ontvangen. Verschillende aandeelhouders hebben tijdens de Interviews desgevraagd aangegeven het advies niet te hebben ontvangen. (…)

Op 26 september 2012 heeft er een AvA plaatsgevonden waarbij blijkens de notulen de voortgang van het onderzoek van Cronheim aan de orde is gekomen. (…)

Op 8 april 2013 heeft Tuijtel een e-mail gestuurd aan [V] , [N] en [L] , met daarin onder meer de vraag of Energie Concurrent al dan niet bezwaar zou willen maken tegen het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget van Cronheim, en de omstandigheid dat de bandopnamen niet door Cronheim waren verstrekt en de opmerkingen van [N] en [L] niet waren verwerkt. (…)

Op 7 april 2013 hebben [L] , [J] en [N] een brief gestuurd aan Van der Schoot waarin een aantal grote zorgen worden geuit ter zake de bedrijfsvoering door van Van Westen bij Greenchoice.

Op 10 april 2013 heeft er een AvA plaatsgevonden. Blijkens de notulen was er verschil van inzicht tussen [V] en [L] over de brief aan Van der Schoot d.d. 7 april 2013, waarna [V] heeft besloten om af te treden als bestuurder. Voorts wordt er tijdens de AvA door verschillende aandeelhouders aangegeven dat zij geconsulteerd hadden willen worden voordat de brief aan Van der Schoot verzonden werd. (…)

Op 14 juni 2013 heeft [N] een bestuursverslag aan de aandeelhouders gestuurd met onder meer de volgende inhoud (…):

“Op de brief van 17 mei richting het bestuur met vragen over urgente zaken (gasgaranties, liquiditeiten, bosbeleid etc.) is geen inhoudelijk antwoord gekomen. Omdat het niet beantwoorden van de vragen van Van der Schoot en de vragen van EC een terugkerend patroon is, wordt er een juridische zaak aangespannen. Het doel is dat de urgente zaken wel adequaat geregeld gaan worden bij Greenchoice en dat de foutieve beslissing over de gasgaranties wordt teruggedraaid. Dit alles in het belang van Greenchoice en daarmee ook indirect in het belang van EC en haar aandeelhouders. Zeker omdat EC ook nog voor de gasgaranties contragarant staat met het gehele 70% aandelenbelang in Greenchoice, is er een extra belang voor EC om dit goed te regelen. Aangeboden openingen voor overleg tussen EC en Greenchoice zijn niet opgepakt door het statutaire bestuur van Greenchoice. Gepoogd gaat worden om de mediation succesvol af te ronden voordat dit voorkomt voor de rechtbank. Een oplossing in de mediation zou immers ook kunnen leiden tot het intrekken van deze juridische procedure.” (…)

Op 18 juli 2013 heeft Tuijtel namens Energie Concurrent een brief gestuurd aan Van der Korst, waarin onder meer het volgende is weergegeven (…):

“Ondeugdelijke informatievoorziening

[V] heeft als statutair bestuurder de informatievoorziening richting de aandeelhouders verzorgd. Klaarblijkelijk gebeurde dit naar alle tevredenheid. Na het vertrek van [V] heeft [N] er als bestuurder voor gekozen om de informatie veel vaker transparant te verspreiden onder de aandeelhouders. Vanaf het vertrek van [V] zijn er reeds 3 bestuursverslagen verzonden waarin een update wordt gegeven van alle lopende kwesties. (…)

Op 3 augustus 2013 heeft [L] een bestuursverslag toegezonden aan de aandeelhouders, met onder meer de volgende inhoud (…):

“Rechtszaken:

-
De zaak bij de Ondernemingskamer voor behoud van de oorspronkelijke afspraken met betrekking tot de gasgaranties en tevens vervanging van Van Westen zal begin oktober dienen. (…)

In de zaak over de onderzoeker Cronheim is cassatie ingediend over de principiële vragen die er zijn met betrekking tot de grenzen van de vrijheid van de enquêteur om het onderzoek in te richten zoals hij dat wenst en de schier onbeperkte kostendoorbelasting die het vijfvoudige bedraagt van het budget dat er door de rechtbank aanvankelijk voor beschikbaar gesteld was.”

Op 28 maart 2014 heeft er een AvA plaatsgevonden, die is voortgezet op 2 april 2014. Tijdens deze AvA is medegedeeld dat Tuijtel is vervangen door Kleyn als advocaat van Energie Concurrent. Voorts is blijkens de notulen het volgende besproken (…):

“[Mr. Van der Korst]
geeft tot slot aan dat hij eerder heeft gevraagd inzicht te krijgen in het verweer dat door EC wordt gevoerd tegen het tweedefaseverzoek van Eneco.[ [L] ]
heeft toen aangegeven daarover na te willen denken. Deze vraag is nog niet beantwoord.

[Mr. Kleyn]
licht toe dat er mogelijk sprake is van uitstel. De advocaat van Eneco heeft aangegeven tot uitstel te willen overgaan wanneer de procedure door [P] wordt uitgesteld. De tweedefasezaak is bijzonder complex en langdurig; de voorbereiding vraagt zeer veel tijd. Er is geen enkel bezwaar tegen het inzetten van de kennis van de overige aandeelhouders. “[Mr. Van der Korst]
,[mr. Kleyn], [ [M] ]
, en (…) zullen hierover nader contact hebben.”

4.24

[R] en [Q] hebben aangevoerd dat zij gedurende de gehele onderzoeksperiode jegens alle aandeelhouders de transparantie hebben betracht die verwacht mocht worden en samen met de aandeelhouders het beleid hebben bepaald dat noodzakelijk was. Tot begin 2012 bestond het bestuur uit drie vrienden en werd er op informele wijze vergaderd zonder dat daarvan uitvoerige verslagen werden opgemaakt; uitgebreide verslaglegging was ook niet nodig omdat iedereen van alles op de hoogte was. Ook de kleine aandeelhouders waren intensief betrokken bij de bedrijfsvoering. Na de bestuurswisselingen is dezelfde transparantie betracht. Het advies van mr. Arts heeft [A] direct op 22 januari 2012 gemaild gekregen. Mr. Arts is vervolgens op 25 januari 2012, kort na diens advies, aanwezig geweest bij het spoedoverleg tussen alle aandeelhouders, met uitzondering van [L] . De inhoud van zijn advies aan Greenchoice is in dat overleg met de aandeelhouders gedeeld. Voor iedere aandeelhouder is van meet af aan duidelijk geweest dat Energie Concurrent en haar (indirecte) bestuurders mogelijk aansprakelijk zouden zijn voor de door Greenchoice ten gevolge van de NMa-boetes geleden schade; veel meer hield het advies van mr. Arts niet in. In alle openheid is daarover maandenlang met alle aandeelhouders gediscussieerd. Op de algemene vergadering van 1 juni 2012 zijn de aandeelhouders geïnformeerd over de contacten met mr. Tuijtel. Haar advies is in elk geval met [A] gedeeld. De kleine aandeelhouders zijn niet in hun belangen geschaad door het niet verstrekken van dit advies, omdat mr. Tuijtel daarin slechts bevestigde hetgeen zij al wisten: dat Energie Concurrent en haar (indirecte) bestuurder door Greenchoice aansprakelijk kon worden gehouden voor de boetes en dat Energie Concurrent vervolgens op haar beurt haar eigen (indirecte) bestuurders aansprakelijk kon stellen. Met betrekking tot de door [A] gevraagde informatie geldt dat [N] een bestuursverslag heeft gezonden aan alle aandeelhouders waarin zij de inhoud van haar brieven aan Van der Schoot en Van Westen heeft toegelicht. Op advies van mr. Tuijtel is het cassatieadvies niet gedeeld met de aandeelhouders; bij gebreke aan tegenstrijdig belang – de belangen van Energie Concurrent en haar bestuur liepen hier parallel – was ook geen noodzaak tot extra transparantie. De aandeelhouders zijn in de gelegenheid gesteld input te leveren ten behoeve van het verweerschrift in de tweede fase van de Greenchoice-enquêteprocedure; het bestuur was niet verplicht dat processtuk vooraf in concept aan de aandeelhouders te verstrekken. Er is geen misleidende informatie verstrekt. Voorafgaand aan de algemene vergadering van 10 april 2013 hadden [V] en [N] mr. Tuijtel al groen licht gegeven om het door haar opgestelde verzoekschrift in te dienen. En toen [L] in zijn bestuursverslag van 3 augustus 2013 meldde dat cassatie was ingesteld, was dat inhoudelijk toen inderdaad al afgestemd met mr. Tuijtel; [L] heeft het overleg met cassatieadvocaat mr. Van Wijk aan haar overgelaten. Overigens geldt ook ten aanzien van deze processtukken dat het bestuur niet verplicht was die vooraf met de aandeelhouders te delen, aldus nog altijd [R] en [Q]

4.25

De Ondernemingskamer stelt vast dat haar overweging in de beschikking van 9 juli 2014 (r.o. 3.8) dat Energie Concurrent geen inzage heeft verschaft in de door haar ingewonnen juridische adviezen met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice en de mogelijkheid van regres op derden, in elk geval ten aanzien van [A] was gebaseerd op onjuiste – door [A] verstrekte – informatie: zowel het advies van mr. Arts als dat van mr. Tuijtel is integraal met hem gedeeld, zo blijkt uit het onderzoeksverslag. Voorts blijkt uit de notulen van de algemene vergaderingen genoegzaam dat de inhoud van die adviezen ook met de andere aandeelhouders is besproken. Kort samengevat hielden die adviezen in (1) dat Energie Concurrent op de voet van artikel 2:9 BW jegens Greenchoice aansprakelijk is voor de aan Greenchoice opgelegde boetes en andere door Greenchoice te lijden schade als gevolg van de gang van zaken met betrekking tot de eindafrekeningen, (2) dat de (indirecte) bestuurders van Energie Concurrent op de voet van artikel 2:11 BW jegens Greenchoice aansprakelijk zijn voor dezelfde schade en dat de managers (niet tevens zijnde de (indirecte) bestuurders van Energie Concurrent) niet (zonder meer) jegens Greenchoice aansprakelijk zijn. Voor iedereen moet uit die besprekingen duidelijk zijn geweest dat Eneco aanspraak maakt op vergoeding door Energie Concurrent van de door Greenchoice geleden schade, dat Energie Concurrent mogelijk door Greenchoice in rechte zou worden betrokken en aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor de door de opgelegde boetes geleden (gevolg)schade en dat Energie Concurrent, als zij verplicht is tot vergoeding van schade, regres zou kunnen nemen op haar (indirecte) bestuurders. De discussie daarover is meermalen in de algemene vergadering gevoerd en uit het onderzoeksverslag blijkt niet dat daarbij informatie, laat staan cruciale informatie, is achtergehouden door het bestuur. Evenmin kan worden vastgesteld dat er misleidende informatie zou zijn verstrekt.

4.26

Met betrekking tot de wijze van procederen in de Greenchoice-enquêteprocedure had een ruimhartiger beleid van verstrekking van informatie aan de aandeelhouders in de rede gelegen. In het bijzonder had het op de weg van Energie Concurrent gelegen om ten minste het cassatieadvies aan haar aandeelhouders te verschaffen, gelet op de persoonlijke belangen van [R] die bij die procedure speelden. De gekozen opstelling van het bestuur op dit onderdeel leidt echter niet tot het oordeel wanbeleid. Het bestuur heeft de aandeelhouders in bestuursverslagen gemeld welke stappen werden ondernomen en hun de gelegenheid geboden input te leveren ten behoeve van het verweerschrift in de tweede fase van die procedure. Voor de door [P] gehanteerde kwalificatie “
misleiding” ten aanzien van de onjuiste melding op een algemene vergadering van 10 april 2013 dat een bepaald processtuk reeds was ingediend, terwijl dit processtuk feitelijk op 15 april 2013 werd ingediend, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding, mede gelet op de daarover door [R] en [Q] gegeven uitleg (zie 4.24).

Liquiditeitspositie

4.27

Uit het onderzoeksverslag komt naar voren dat hetgeen de Ondernemingskamer in haar beschikking van 9 juli 2014 onder 3.10 heeft overwogen omtrent de rekening-courant
schuldvan [I] aan Energie Concurrent berust op een misverstand:

“Uit het grootboekoverzicht van Energie Concurrent over de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 lijkt te volgen dat de rekening-courantverhouding van [K] bij aanvang van dat jaar een creditstand had van EUR 1.480.062,52, en de rekening-courantverhouding van [I] een debetstand had van EUR 403.909,42 (…). In dit grootboekoverzicht is echter ook een post ‘te betalen dividend’ opgenomen ter hoogte van EUR 2.885.676,=, welk bedrag aan [I] toekwam, maar – kennelijk abusievelijk – niet (althans niet direct) in de rekening-courantstand van [I] is verwerkt. Uit de Interviews is gebleken dat dit bedrag zag op de waardering van de kaspositie van Greenchoice, en samenhing met de toetreding van Eneco als aandeelhouder van Greenchoice. Ondanks dat de in het grootboekoverzicht vermelde stand van de rekening-courantverhouding van [I] anders doet vermoeden, had [I] op 1 januari 2013 in feite een vordering op Energie Concurrent ter hoogte van EUR 2.481.766,58. Dit is echter, vanwege de hiervoor genoemde omissie, niet zo gemakkelijk uit het grootboekoverzicht af te leiden.”

4.28

Verder houdt het verslag met betrekking tot de liquiditeitspositie van Energie Concurrent onder meer het volgende in:

“Uit de notulen van de AvA van 14 november 2012 blijkt dat er een voorstel is gedaan door [O] om de rekening-courantschulden van Energie Concurrent zoveel mogelijk af te lossen. (…)

Op 19 februari 2013 hebben [K] respectievelijk [I] beiden afzonderlijk een bedrag van EUR 800.000,= opgenomen in rekening-courant.

[N] stuurde op 29 april 2013 een e-mail aan de aandeelhouders met onder meer de volgende inhoud (…):

“Financieel is er nog slechts een saldo van enkele duizenden euro’s op de rekening van EC. (…) Qua liquiditeiten is er binnen 1 maand geld nodig. Om te kunnen blijven betalen zijn er enkele mogelijkheden:

A) Een lening bij een bank aangaan. Dit is niet eenvoudig gezien de claim die EC boven het hoofd hangt en de kosten zijn naar verwachting hoog (6 a 7% en waarschijnlijk een bereidstellingsfee van circa 1%).

B) Alle aandeelhouders storten naar rato geld.

C) De drie grote aandeelhouders storten ieder voor 1/3 geld.

D) De aandeelhouders die de financiële mogelijkheden hebben en daartoe bereid zijn storten geld.

Voorstel is om vooralsnog voor optie D te kiezen en een percentage van 4% te bieden voor degenen die aan EC geld uit willen lenen. Mocht dit niet slagen, dan optie C te hanteren.

Dit onderwerp zullen we woensdag a.s. aan de agenda toevoegen ter bespreking.”

Vervolgens hebben [A] , [D] en [E] ieder afzonderlijk bij e-mails van 2, 6 respectievelijk 13 mei 2013 vragen gesteld aan [N] over deze liquiditeitsbehoefte binnen Energie Concurrent en de daaraan ten grondslag liggende oorzaak, waarbij nadrukkelijk wordt verzocht om inzicht te geven in de bedragen die de afgelopen tijd door Energie Concurrent zijn uitgegeven.

(…)

Op 27 mei 2013 heeft [E] een e-mail gestuurd aan [N] waarin hij – kort gezegd – aangeeft dat hij geen genoegen neemt met de door [N] gegeven reactie, en alsnog antwoord wil op de door hem gestelde vragen betreffende de liquiditeiten.

(…)

Op 30 mei 2013 heeft [N] een e-mail gestuurd aan [E] met onder meer de volgende inhoud (…):

“Je vragen heb ik op 17 mei beantwoord. Zoals je zelf ook aangeeft, lijkt het mij goed als alle aandeelhouders bij een verdere discussie betrokken worden. Daarom zal ik jouw vragen voor de volgende AvA agenderen, indien jij dat goedvindt.”

Op 31 mei 2013 heeft [K] een bedrag van EUR 40.000,= gestort in rekening-courant.

(…)

Op 11 juni 2013 heeft [I] een bedrag van EUR 40.000,= gestort in rekening-courant.

(…)

Op 13 juli 2013 heeft [N] een e-mail gestuurd aan [A] met onder meer de volgende inhoud (...):

“Om te voorkomen dat je nogmaals gaat vragen om extra informatie, stel ik juist alle informatie beschikbaar om in te zien. Meer dan alle beschikbare informatie kan ik je niet ter beschikking stellen, ik hoop dat je dat begrijpt. Je mag zelf een selectie komen maken wat je relevante informatie vindt om mee te nemen in kopie of anderszins. Een scanner en kopieerapparaat zijn bij het kantoor van de vennootschap beschikbaar. Wat dat aan gaat is er volledige transparantie van informatie, daarmee wil ik ook voorkomen dat het een ‘vragen-om-het-vragen’ wordt.”

(…)

Op 18 juli 2013 heeft Tuijtel namens Energie Concurrent een brief gestuurd aan Van der Korst, waarin onder meer het volgende is weergegeven (…):

“Naar aanleiding van financiële vragen is er zelfs alle openheid gegeven door de boeken ter inzage te leggen om door te nemen en toegelicht te krijgen. Een grotere transparantie is niet mogelijk. Van deze mogelijkheid is echter geen gebruik gemaakt door uw cliënte. […] De vragen die betrekking hebben op de financiën kunnen eenvoudigweg opgehelderd worden als uw cliënten naar de vennootschap komen om de administratie in te zien. Vragen kunnen dan gelijk beantwoord worden.”

Op 19 juli 2013 heeft [L] een e-mail gestuurd aan de aandeelhouders met onder meer de volgende inhoud:

“De meest actuele cijfers tot en met half 2013 zijn in een overzicht bijgevoegd, zoals ze ook verwerkt zijn in het grootboek door de accountant. De onderliggende facturen etc. zijn voor de aandeelhouders volledig in te zien op het vestigingsadres van de vennootschap.”

Op 24 juli 2013 heeft [K] een bedrag van EUR 50.000,= gestort in rekening-courant.

Op 31 juli 2013 heeft [K] een bedrag van EUR 40.000,= gestort in rekening-courant.

Op 3 augustus 2013 heeft [L] een bestuursverslag toegezonden aan de aandeelhouders, met onder meer de volgende inhoud:

“Liquiditeiten:

Sommigen hebben gevraagd om meer inzicht in de financiën van EC. Iedereen is vervolgens in de gelegenheid gesteld om alle boeken in te zien van EC. Overigens is daar nog steeds alle gelegenheid toe indien dat gewenst is.

Wederom heb ik gelukkig [I] en [K] bereid gevonden om te zorgen voor de nodige liquiditeiten voor EC. Hiermee loopt hun rekening courant tegoed bij EC verder op. Als er andere aandeelhouders zijn die ook hun steentje willen bijdragen, dan zou dat welkom zijn.”

(…)

Op de AvA van 4 september 2013 zijn de vragen met betrekking tot het liquiditeitsverloop uitgebreid aan de orde gekomen. (…)

Op de AvA van 6 maart 2014 is aan de aandeelhouders een overzicht verstrekt van het verloop van de liquiditeiten van Energie Concurrent over de eerste helft van 2013.

(…)

Op 4 juli 2014 is een bestuursbesluit opgemaakt door [M] en [L] , waarin onder meer is weergegeven (…):

“Besloten wordt om het ontvangen aflossingsbedrag van 800k van HIP niet uitsluitend aan te wenden voor aflossing van het door EC geleende bedrag van [I] en [K] , maar de ontvangen gelden ook te gebruiken voor de alle openstaande facturen die niet betwist worden. Dit betekent concreet de volgende betalingen:

-
De overeengekomen verplichting richting Jones Day van 125k excl. BTW.

-
De verplichtingen richting Stech.

-
Overige kleinere facturen van doorlopende verplichtingen.

Voor [I] en [K] resteert dan voor ieder 300k.

[…]

Voorzover er een tegenstrijdig belang bij [K] is inzake de terugbetaling van de verstrekte gelden, wordt dit besluit genomen door dhr. [M] .”

(…)

Uit informatie die door [L] is aangeleverd is gebleken dat [L] op 8 juli 2014 de bankopdracht heeft klaargezet om twee keer 300.000 euro over te boeken van de rekening van Energie Concurrent ter aflossing van de rekening-courantverhoudingen van [K] respectievelijk [I] Op dezelfde dag zijn door [L] betaalopdrachten klaargezet voor een aantal openstaande facturen van onder meer Stech Consultancy en Jones Day.

(…)

De door [L] klaargezette betaalopdrachten zijn op 11 juli 2014 uitgevoerd door de bank, waarna een saldo van EUR 1.806,83 op de bankrekening van Energie Concurrent resteerde.

Lenders is bij beschikking van 21 juli 2014 benoemd als bestuurder van Energie Concurrent. Op 23 september 2014 heeft Lenders per e-mail aan [L] en [J] aangegeven een liquiditeitsbehoefte te hebben en hen verzocht de afgeloste bedragen (tweemaal 300.000 euro) terug te storten op de bankrekening van Energie Concurrent (…).

Lenders heeft desgevraagd verklaard hoe op het verzoek tot terugbetaling is gereageerd:

(…)

“Ik heb tegen [L] gezegd: ik heb nu geld nodig. Toen was de reactie: dat kan je altijd vragen, zo is het altijd gelopen. Als je de facturen instuurt en wij vinden ze redelijk, zullen we ze betalen. Ik heb toen tegen [L] gezegd: dat gaat dus niet gebeuren, dat kan gewoon niet. Een belangenconflict wat nu juist in onderzoek is gaat dan gewoon verder.”

Uit de reactie van [L] tijdens het Interview is naar voren gekomen dat [L] inderdaad niet ongeclausuleerd bereid was de bedragen terug te storten.

“Hij vraagt 3 ton terug, dat is niet conform het beleid. Hij suggereert dat het een onterechte uitbetaling was. We zeiden: we zijn conform het beleid wel bereid te betalen, maar niet zomaar omdat je zo graag saldo op de rekening wilt hebben. Dat is niet conform het beleid. Het moet wel zijn om uitgaven te doen. Er was geen ongeclausuleerde call om geld op de rekening te hebben, dat was niet het beleid. Het was niet zo dat er zonder enige reden saldo opgevraagd kon worden. Er moest wel een reden zijn. Alles in redelijkheid. […]

Mijn angst was dat Lenders onterechte facturen ging betalen. Het moet wel een factuur van de vennootschap zijn.”

4.29

[R] en [Q] hebben aangevoerd dat zij geenszins de belangen van Energie Concurrent uit het oog zijn verloren bij de uitvoering van de afspraak de rekening-courantvorderingen van [K] en [I] zoveel mogelijk af te lossen. Die afspraak is in de algemene vergadering van 14 november 2012 gemaakt op instigatie van [A] om zodoende de rentelasten van Energie Concurrent te verminderen; eind 2012 bedroegen hun vorderingen op Energie Concurrent samen € 4 miljoen. Er is bij de uitvoering van die afspraak te allen tijde rekening gehouden met de lopende verplichtingen; Energie Concurrent is door deze onttrekkingen nooit in liquiditeitsproblemen gebracht. In totaal hebben zij in 2013 zelfs een bedrag van € 465.000 aan Energie Concurrent ter beschikking gesteld. De doorbetalingen van gelden van Hydro Investment die in juli 2014 bij Energie Concurrent binnenkwamen waren te billijken omdat daarnaast belastingteruggaven werden verwacht, afdoende voor de lopende verplichtingen, en een tweede afbetaling door Hydro Investments voor het einde van 2014 werd voorzien. Op 4 juli 2014 is het bestuursbesluit betreffende die overboekingen genomen en de opdracht aan de bank was al op 8 juli 2014 gegeven, dus voorafgaand aan de uitspraak van de Ondernemingskamer. Nadat Lenders was benoemd hebben [K] en [I] hem laten weten dat zij bereid waren gelden te storten indien hij kon duidelijk maken waarom dat nodig was. De lening bij Greenchoice had hij niet hoeven aangaan. Het bestuur heeft de aandeelhouders volgens [R] en [Q] voortdurend duidelijk geïnformeerd over de liquiditeitspositie van Energie Concurrent en overigens lag alle informatie ter inzage ten kantore van Energie Concurrent; dat laatste heeft [N] aan de aandeelhouders gemeld in haar e-mail van 13 juli 2013. In de daaropvolgende periode is het bestuur de aandeelhouders blijven informeren over de financiële situatie van Energie Concurrent, bijvoorbeeld op 19 juli 2013 (actuele cijfers eerste halfjaar 2013), op 3 augustus in een bestuursverslag, op 31 augustus 2013 met de concept-jaarrekeningen over 2011 en 2012 en op de algemene vergadering van 6 maart 2014 met een overzicht van het verloop van alle liquiditeiten.

4.3

De Ondernemingskamer oordeelt dat de informatievoorziening over de afbouw van de rekening-courantverhoudingen volstond. Uit het onderzoeksverslag blijkt daarover het volgende. Op 29 april 2013 heeft [N] gemeld dat er geld nodig was en voorstellen gedaan om daarin te voorzien. De vragen van [E] naar aanleiding daarvan, begin mei 2013, heeft [N] op 17 mei 2013 beantwoord. Eind mei 2013 heeft zij bericht dat zij voornemens was het onderwerp op de volgende algemene vergadering te agenderen. Medio juli 2013 heeft zij vervolgens [A] te kennen gegeven dat de boekhouding ter inzage lag ten behoeve van de vragen van de aandeelhouders; mr. Tuijtel heeft dat aanbod daarna nog herhaald. Dat de aandeelhouders daar geen gebruik van hebben gemaakt, kan het bestuur niet worden verweten.

4.31

De handelwijze van [L] rond de overboekingen van juli 2014 acht de Ondernemingskamer oneigenlijk, ook al pasten de overboekingen strikt genomen in het beleid de rekening-courantverhoudingen van [K] en [I] af te bouwen teneinde de rentelasten te verlagen. Hij heeft na de mondelinge behandeling van het eerstefaseverzoek op 17 april 2014 en vlak voor de uitspraak van 9 juli 2014 nagenoeg alle liquiditeiten onttrokken aan Energie Concurrent, terwijl voor alle betrokkenen duidelijk moest zijn dat Energie Concurrent bij toewijzing van het enquêteverzoek en de verzochte onmiddellijke voorzieningen behoefte zou hebben aan een aanmerkelijk bedrag aan liquiditeiten. Als gevolg daarvan ontstond de situatie dat, indien het verzoek tot schorsing van [K] als bestuurder toegewezen zou worden, [K] niettemin een vorm van controle zou behouden doordat Energie Concurrent voor haar financiering afhankelijk van haar zou zijn. Die behoefte aan controle blijkt ook uit het antwoord van [L] op het verzoek van Lenders van 23 september 2014 om geld te storten: “
dat kan je altijd vragen, zo is het altijd gelopen. Als je de facturen instuurt en wij vinden ze redelijk, zullen we ze betalen.”Desondanks kwalificeert de Ondernemingskamer ook deze gang van zaken met betrekking tot de liquiditeitspositie van Energie Concurrent niet als wanbeleid, omdat het uiteindelijk niet is gekomen tot een
weigeringvan [K] en [I] geld te verstrekken (en daarmee niet tot feitelijk machtsmisbruik), doordat Lenders – begrijpelijkerwijs – niet heeft ingestemd met de voorwaarde van [L] , maar het voorschot op een andere manier heeft geregeld.

Overigens

4.32

Voor zover [P] aan hun verzoek tot vastlegging van wanbeleid ook ten grondslag hebben gelegd dat zij als minderheidsaandeelhouders voortdurend bekneld zijn, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Dat geen dividend zou zijn uitgekeerd is onjuist: op 17 november 2010 heeft Energie Concurrent besloten tot uitkering van € 343.356 aan dividend aan de aandeelhouders B, op 12 oktober 2015 tot uitkering van € 7,2 miljoen aan dividend aan alle aandeelhouders en op 25 november 2015 tot uitkering van € 2 miljoen uit de reserves A en B. Gelet op de inmiddels uitgekeerde dividenden zullen de minderheidsaandeelhouders ook niet langer of in elk geval in mindere mate “
opgezadeld zitten” met de door hen in het kader van de managementparticipatie aangegane geldleningen. Het verwijt dat er sinds 2010 geen jaarrekeningen zijn vastgesteld is eveneens onjuist dan wel achterhaald. Hetgeen [P] overigens onder de noemer “beknelling” naar voren hebben gebracht kan, mede gelet op de voorgaande overwegingen, niet leiden tot de conclusie wanbeleid.

Slotsom

4.33

De slotsom is dat niet is gebleken van wanbeleid. Ook de verzoeken van [P] tot het treffen van voorzieningen zullen daarom worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal [P] hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [R] en [Q] De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor andere proceskostenveroordelingen.

4.34

Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat bij het onherroepelijk worden van deze beschikking de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen van schorsing van bestuurder [K] en benoeming van een tijdelijk bestuurder eindigen. Het mechanisme waarin op die wijze was voorzien om de problematiek van tegenstrijdig belangen tijdelijk te ecarteren, vervalt dan ook. Indien de aandeelhouders niet unaniem tot het te voeren beleid met betrekking tot bijvoorbeeld de regresvordering besluiten, spreekt het voor zich dat het bestuur van Energie Concurrent vervolgens dient te voorzien in een adequate voorziening – bijvoorbeeld door de benoeming van een onafhankelijke derde in de rol van commissaris die de bevoegdheid krijgt daarover te beslissen – teneinde te voorkomen dat de besluitvorming alsnog wordt beïnvloed door tegenstrijdige belangen.

5.Beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken af;

veroordeelt [A] , [B] , [C] , [D] , [E] , [F] , [G] en [H] hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [I] , [J] , [K] en [L] gezamenlijk begroot op € 3.400 en aan de zijde van [M] begroot op € 2.996;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 15 juni 2018.

Verzoek tot vaststelling van wanbeleid en aansprakelijkheid binnen Energie Concurrent B.V.

Uitspraak

7.[M] ,

8.[N] ,

9.[O] ,

10.Wilhelmus Petrus Maria VAN DER SCHOOT,

2.Feiten

3.Het onderzoek en de inhoud van het verslag

4.Verdere beoordeling

5.Beslissing