ECLI:NL:GHAMS:2018:2084

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.224.904/02 OK

beschikking van de raadsheer-commissaris van 20 juni 2018

inzake

1. de maatschap

[A],

gevestigd te [....] ,

2.
1. tot en met 33. (RECHTS)PERSONEN,

VERZOEKERS,

advocaten:
mr. C.P.B. Kroepen
mr. S. Erkel, beiden kantoorhoudende te Enschede,

t e g e n

de coöperatie

COÖPERATIEVE AANKOOPVERENIGING “DEN HAM” U.A.,

gevestigd te Den Ham,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. A.N. Stoopen
mr. C.I. Corsten, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap onder firma

[B],

gevestigd te [....] ,

2.
1. tot en met 49 (RECHTS)PERSONEN,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. P.F. Schepel, kantoorhoudende te Deventer,

e n t e g e n

3 [C] ,

wonende te [....] ,

4.
[D],

wonende te [....] ,

5.
[E],

wonende te [....] ,

6.
[F],

wonende te [....] ,

7.
[G],

wonende te [....] ,

8.
[H],

wonende te [....] ,

9.
[I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters als [A] c.s.;
verweerster als CAV Den Ham of de coöperatie;

belanghebbenden sub 1 en 2 als [B] c.s.;
belanghebbenden sub 3 tot en met 9 als raad van commissarissen.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer-commissaris naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 28 februari 2018 en 8 maart 2018 in deze zaak.

1.3

Bij voornoemde beschikkingen heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van CAV Den Ham met betrekking tot de in rechtsoverwegingen 3.8-3.12 van de beschikking van 28 februari 2018 genoemde vergoedingen aan [G] en [C] , drs. E.A. Marseille RA te Amsterdam (hierna ook: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 10.000 (exclusief btw). De verzochte voorlopige voorzieningen heeft de Ondernemingskamer afgewezen.

1.4

Bij brief, verstuurd bij e-mail van 8 juni 2018, met bijlagen hebben “verzoekers” (naar de raadsheer-commissaris begrijpt worden hiermee [A] c.s. bedoeld) in persoon de raadsheer-commissaris verzocht de onderzoeker een aanwijzing te geven inhoudende dat nader en aanvullend onderzoek wordt gedaan.

1.5

Partijen als ook de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker zijn bij e-mail van 12 juni 2018 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek.

1.6

[B] c.s. (bij e-mail van 13 juni 2018 van mr. Schepel), de onderzoeker (bij e-mail van 14 juni 2018), de raad van commissarissen (bij e-mail van 14 juni van mr. Wijers, kantoorgenoot van mr. Van der Korst) en de coöperatie (bij brief van mr. Stoop 14 juni 2018) hebben verweer gevoerd tegen het verzoek van [A] c.s. en verzocht het verzoek af te wijzen.

2.De gronden van de beslissing

2.1

[A] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat de onderzoeker gebrekkig onderzoek heeft verricht. De onderzoeker heeft het concept-verslag aan hen voorgelegd en daaruit blijkt dat de onderzoeker alleen de betalingen aan [G] en [C] heeft onderzocht en enkel is afgegaan op inlichtingen en documenten van het bestuur en de raad van commissarissen. Volgens [A] c.s. schiet het onderzoek, kort samengevat, op de volgende punten tekort:

(i) er is geen onderzoek gedaan naar het beleid van CAV Den Ham met betrekking tot (schade)vergoedingen en evenmin is getoetst of de betreffende vergoedingen in overeenstemming waren met dit beleid;

(ii) de onderzoeker heeft enkel gesproken met personen aan de zijde van CAV Den Ham, zoals de boekhouder en de dierenarts, maar zij wenst niet te spreken met personen die [A] c.s. hebben voorgesteld, zoals een oud-bestuurder, de voormalig boekhouder en een voormalig buitendienstmedewerker;

(iii) de onderzoeker heeft geen onderzoek gedaan naar het beleid en de gang van zaken ter zake de crediteringen ten bedrage van in totaal € 580.000 in 2015 en heeft evenmin antwoord gegeven op de vraag naar de crediteringen in 2016 en 2017;

(iv) er is geen onderzoek gedaan naar de vraag of de vergoedingen aan [G] en [C] een materiële grondslag hebben, met andere woorden of wel sprake is geweest van een (deugdelijke) voerproef.

De onderzoeker heeft de opdracht volgens [A] c.s. te eng geïnterpreteerd terwijl de onderzoeksopdracht in het petitum van de beschikking dient te worden gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande overwegingen. Zij verzoeken de raadsheer-commissaris te bevorderen dat er nader en aanvullend onderzoek wordt gedaan door de onderzoeker dan wel door een nader aan te stellen deskundige.

2.2

[B] c.s. hebben aangevoerd dat [A] c.s. aldus trachten het onderzoek uit te breiden: er is enkel onderzoek bevolen naar de vergoedingen die zijn betaald aan [G] en [C] . Er hoeft geen onderzoek te worden gedaan naar vergoedingen die zijn betaald aan andere leden. Het is niet aanstonds duidelijk dat het onderzoek onvolledig of anderszins ontoereikend is. [A] c.s. hebben ruimschoots de kans gekregen hun zienswijze kenbaar te maken aan de onderzoeker en haar stukken en verklaringen te doen toekomen, van welke gelegenheid zij ook gebruik hebben gemaakt. De aanvankelijk aangevoerde formele bezwaren tegen het verzoek hebben [B] c.s. bij e-mail van 14 juni 2018 ingetrokken.

2.3

Ook de raad van commissarissen heeft betoogd dat, daargelaten de formele bezwaren die kleven aan het verzoek, het verzoek op inhoudelijke gronden moet worden afgewezen. Allereerst berust het verzoek volgens de raad van commissarissen op een verkeerde lezing van het dictum van de beschikking. Het onderzoek ziet evident enkel op de betalingen ten aanzien waarvan volgens de Ondernemingskamer onvoldoende transparantie was betracht. Voorts geldt ten aanzien van de te horen getuigen dat het aan de onderzoeker is om daarin een afweging te maken en dat verzoekers niet kunnen dicteren wie de onderzoeker moet horen.

2.4

Volgens de coöperatie zien de door [B] c.s. aangevoerde bezwaren hoofdzakelijk op de inhoudelijke kant van het onderzoek. De betalingen van de coöperatie aan [G] en [C] zijn door de onderzoeker afdoende onderzocht. De onderzoeker heeft met [A] c.s. gesproken en ook met derden, onder wie de betrokken dierenarts en de medewerker van DLV Advies. De onderzoeker heeft voorts gemotiveerd toegelicht waarom zij anderen, waaronder de voormalig bestuurder, niet heeft gehoord en waarom ze het niet nodig acht de voormalige personeelsleden te horen. De onderzoeker heeft wel degelijk onderzoek gedaan naar het beleid van de coöperatie met betrekking tot de (schade)vergoedingen. De onderzoeker heeft steeds een bewuste afweging gemaakt of bepaalde onderwerpen binnen het bestek van het onderzoek vallen. Mocht het verzoek niet op inhoudelijke gronden worden afgewezen, dan voert de coöperatie aan dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn aangezien zij niet 1/10 van het ledenaantal vertegenwoordigen.

2.5

De onderzoeker heeft, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht:

(i) in het onderzoek zijn de vergoedingen aan [G] en [C] betrokken alsmede vergoedingen aan andere commissarissen en andere vergoedingen aan dezelfde commissarissen. Het onderzoek heeft zich gericht op het beleid van de coöperatie ten aanzien van proeven met diervoer, die aan de betreffende vergoedingen ten grondslag lagen. Financiële transacties met personen die geen commissaris zijn, vallen buiten het onderzoek;

(ii) omdat er voldoende documentatie aanwezig was, is afgezien van het horen van de personeelsleden (dat overigens ook veel emotie bij andere betrokkenen opriep), hetgeen verzoekers ook telefonisch is medegedeeld. Overigens valt ook niet in te zien hoe het horen van een voormalig bestuurder (tot 2013) kan bijdragen aan het onderzoek dat betrekking heeft op vergoedingen in 2016 en daarna.

2.6

De raadsheer-commissaris overweegt als volgt. Op grond van artikel 2:350 lid 4 BW kan de raadsheer-commissaris op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop dit onderzoek wordt uitgevoerd, indien de goede gang van zaken dit vereist. Met deze laatste zinsnede wordt tot uitdrukking gebracht dat de beslissing van de raadsheer-commissaris, en daarmee het verzoek, betrekking dient te hebben op de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud ervan. Uitgangspunt bij het onderzoek is dat onderzoekers – met inachtneming van de norm dat de onderzoekers zich moeten richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van bekwaam en redelijk handelende onderzoekers mag worden verwacht – vrij zijn in de uitvoering van de aan hen opgedragen taken en dat zij het onderzoek naar eigen inzicht inrichten. Dat betekent onder meer dat de onderzoekers in beginsel bepalen welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, welke informatie voor het onderzoek relevant is, welke personen moeten worden gehoord en welke gedurende het onderzoek verkregen informatie aanleiding geeft tot het doen van verder onderzoek en hoe dat verdere onderzoek moet worden verricht.

2.7

Het verzoek van [A] c.s. strekt ertoe dat aan de onderzoeker opdracht wordt gegeven nader en aanvullend onderzoek te doen en alsnog bepaalde personen te horen. Een dergelijk verzoek is in beginsel slechts toewijsbaar, indien aanstonds duidelijk is dat zonder verder onderzoek naar die feiten en omstandigheden het onderzoek mede in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor in wezenlijke mate onvolledig of anderszins ontoereikend zal zijn. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de raadsheer-commissaris de door de Ondernemingskamer gegeven opdracht nader invult, uitbreidt of toelicht en evenmin dat reeds thans het (concept) onderzoeksverslag wordt beoordeeld. Hierbij is tevens van belang dat de tweede fase van de enquêteprocedure de geëigende gelegenheid is voor een partijdebat over het door de onderzoekers verrichte onderzoek en het onderzoeksverslag. Pas aan de hand van het onderzoeksverslag en dit partijdebat kan immers goed worden beoordeeld of en in hoeverre het onderzoek heeft beantwoord aan het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek. In die fase kan ook om aanvullend onderzoek worden verzocht en kan de wenselijkheid daarvan worden beoordeeld, mede aan de hand van hetgeen in dat stadium van de procedure wordt verzocht.

2.8

In het licht van de in acht te nemen terughoudendheid, van de onderwerpen waarnaar onderzoek/omvang van onderzoek (zie 1.3 hiervoor) is bevolen en van de gemotiveerde toelichting van de onderzoeker over het door haar verrichte onderzoek en de door haar gemaakte keuzes ten aanzien van de gehoorde personen (zie 2.3 onder (i) en (ii)), ziet de raadsheer-commissaris geen aanleiding om de door [A] c.s. verlangde aanwijzing te geven.

2.9

Het verzoek zal worden afgewezen.

3.De beslissing

De raadsheer-commissaris:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, op 20 juni 2018.

Verzoek tot uitbreiding van het onderzoek in een ondernemingsrechtelijke zaak met betrekking tot vergoedingen aan commissarissen

Uitspraak

3 [C] ,

1.Het verloop van het geding

2.De gronden van de beslissing

3.De beslissing