Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.216.236/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 4678874 CV EXPL 15-35190
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juni 2018
inzake
[curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van SENSE Y VIBE HOLDING B.V.,
kantoorhoudend te Amsterdam,
eiser in het incident,
advocaat: mr. M. Eefting te Amsterdam.
in de zaak van
1.[geïntimeerde 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. STEIL INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Monnickendam, gemeente Waterland,
3. INWINCIBLE INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. [geïntimeerde 4],
wonend te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
en de aan de zijde van appellanten gevoegde partij
VOORWINDE NOTARIAAT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam,
tegen
AEMSTEL MONUMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
Partijen worden hierna de curator, [geïntimeerden] Voorwinde en Aemstel genoemd. [geïntimeerden] worden afzonderlijk als [geïntimeerde 1] , Steil, Inwincible Investments en [geïntimeerde 4] aangeduid.
1.Verder verloop van het geding in hoger beroep
Op 26 september 2017 heeft het hof een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van Voorwinde, met producties;
- memorie van grieven van [geïntimeerden] met producties;
- incidentele memorie houdende vordering tot tussenkomst van de curator, met producties;
- akte tot referte in het incident van Voorwinde;
- antwoord conclusie in het incident van [geïntimeerden] met producties;
- memorie van antwoord van Aemstel, met een productie;
- antwoord conclusie in het incident van Aemstel.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
De curator heeft incidenteel gevorderd dat hij als tussenkomende partij zal worden toegelaten in de onderhavige appelprocedure tussen [geïntimeerden] als appellanten en Aemstel als geïntimeerde en Voorwinde als gevoegde partij.
Voorwinde heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot de vordering tot tussenkomst.
[geïntimeerden] hebben gevorderd de curator in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de vordering tot tussenkomst af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding, uitvoerbaar bij voorraad.
Aemstel heeft gevorderd de curator in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de vordering tot tussenkomst af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding, uitvoerbaar bij voorraad.
2.Beoordeling
In het incident
2.1
In dit incident gaat het om het volgende.
( a) Bij door een notaris van het kantoor van Voorwinde verleden akte van 30 juli 2004 is beoogd op te richten de besloten vennootschap Sense y Vibe Holding B.V. (verder: Sense Oud). Ten tijde van voormelde akte ontbrak echter de (toen) wettelijk vereiste verklaring van geen bezwaar, met als gevolg dat – naar pas in 2008 na het sluiten van de hierna te noemen huurovereenkomst is vastgesteld – Sense Oud niet was opgericht. [geïntimeerden] zijn bestuurders geweest van Sense Oud.
( b) Met ingang van 1 februari 2008 is door Aemstel aan Sense Oud verhuurd de horecaruimte aan de [straat]
( c) Bij akte van 19 februari 2009 is een nieuwe besloten vennootschap opgericht, eveneens met de naam Sense Y Vibe Holding B.V., hierna te noemen Sense Nieuw. Bij akte van inbreng van die datum hebben [geïntimeerde 1] , Inwincible Investments en [geïntimeerde 4] alle activa van Sense Oud (waaronder, kort gezegd, voormelde huurovereenkomst) ingebracht in Sense Nieuw onder verplichting voor laatstgenoemde voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen alle passiva van Sense Oud. Van deze inbreng is Aemstel niet op de hoogte gesteld.
( d) Bij vonnis in kort geding van d.d. 20 augustus 2015 heeft de kantonrechter te Amsterdam op vordering van Aemstel Sense Nieuw veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en betaling van (onder meer) € 322.562,39 aan huurachterstand.
( e) Op 28 augustus 2015 is Sense Nieuw failliet verklaard met benoeming van [curator] als curator.
( f) Bij het bestreden vonnis van 13 maart 2017 in de hoofdzaak tussen [geïntimeerden] en Aemstel heeft de kantonrechter voor recht verklaard, zakelijk, dat [geïntimeerden] omdat Sense Nieuw niet heeft te gelden als nieuwe contractspartij bij de huurovereenkomst, hoofdelijk gehouden zijn tot betaling van huurpenningen totdat de (voormelde) huurovereenkomst zal zijn beëindigd. Verder is de huurovereenkomst ontbonden en zijn [geïntimeerden] veroordeeld tot de betaling aan Aemstel van voormeld bedrag aan achterstallige huurpenningen en (nader bij staat op te maken) schade.
2.2
De onderhavige appelzaak betreft het door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep tegen het bestreden vonnis. De curator heeft op voet van art. 217 Rv tussenkomst in de procedure gevorderd op de grond dat hij een eigen vordering wenst in te stellen en daarnaast belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure in hoger beroep. Hij heeft daartoe aangevoerd dat nu de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft bepaald dat niet Sense Nieuw maar [geïntimeerden] als huurder van het pand van Aemstel moeten worden aangemerkt, Sense Nieuw ten onrechte huurpenningen heeft voldaan aan Aemstel. De curator stelt dat aldus in totaal een bedrag van € 2.000.000,- (ex btw) onverschuldigd is voldaan. De curator heeft Aemstel aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van de onverschuldigd betaalde huurpenningen. Ter vereenvoudiging van betalingsstromen beperkt de curator de vordering tot € 250.000,-. Bekrachtiging van het bestreden vonnis heeft bevestiging van de vordering van de curator tot gevolg. Vernietiging van het vonnis heeft tot gevolg dat de curator zijn vordering op Aemstel verliest, hetgeen evenzeer een gevolg zal hebben voor de crediteuren van Sense Nieuw omdat deze dan niet zullen kunnen worden betaald uit de boedel.
De curator heeft voorts aangevoerd dat hij de vordering tot tussenkomst tijdig heeft ingediend, namelijk voor het laatste processtuk. Hij kon de incidentele vordering niet eerder indienen omdat hij pas eind oktober 2017 bij toeval kennisgenomen heeft van het bestreden vonnis, waarna de curator eerst heeft getracht met Aemstel tot een schikking te komen. De curator acht het bevorderlijk voor de proceseconomie om thans een vordering tot tussenkomst in te dienen, bovendien worden door tussenkomst niet met elkaar verenigbare uitspraken voorkomen.
2.3
Als overwogen, heeft Voorwinde zich gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot de gevorderde tussenkomst.
2.4
[geïntimeerden] en Aemstel hebben (afzonderlijk) verweer gevoerd op gronden die hierna, zo nodig, zullen worden besproken.
2.5
Het hof neemt bij de beoordeling van de incidentele vordering tot tussenkomst tot uitgangspunt dat een partij kan vorderen in een aanhangig geding te mogen tussenkomen, indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel in te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Daarbij moet steeds de strekking van de tussenkomst in aanmerking worden genomen, te weten de proceseconomie en het voorkomen van tegenstrijdige of niet met elkaar in overeenstemming zijnde uitspraken. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan. Afwijzing van een incidentele vordering tot tussenkomst wegens strijd met de goede procesorde is onder meer mogelijk indien toewijzing tot onredelijke vertraging van de hoofdzaak zou leiden (art. 20 Rv).
2.6
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de curator, gelet op het bepaalde in art. 218 Rv, de vordering tot tussenkomst (formeel) tijdig heeft ingediend, immers op 13 februari 2018 en dus vóór het indienen van de memorie van antwoord door Aemstel op 27 februari 2018. Niettemin moet tevens worden geoordeeld dat de curator de vordering aanmerkelijk eerder had kunnen instellen. Uit het bestreden vonnis blijkt immers dat de curator bij de op 13 februari 2017 gehouden comparitie van partijen aanwezig was. Hij heeft weliswaar gesteld pas eind oktober 2017 “bij toeval, via rechtspraak.nl” te hebben kennisgenomen van het bestreden vonnis, maar hij heeft nagelaten uit te leggen waarom hij, hoewel op voormelde zitting aanwezig, niet ervoor heeft gezorgd althans er niet in is geslaagd eerder van het vonnis op de hoogte te komen. Het hof is zich ervan bewust dat het oordeel dat de procedure in de hoofdzaak bij toewijzing van de incidentele vordering onredelijk wordt vertraagd, niet kan worden gegrond op de enkele omstandigheid dat de incidentele vordering ook eerder dan op de wettelijk laatst mogelijke dag had kunnen worden ingesteld, maar het hof zal die omstandigheid wel (mogen) meewegen.
2.7
Omdat volgens de eigen stellingen van de curator de toewijsbaarheid van zijn na tussenkomst (tegen Aemstel) in te stellen vordering staat of valt met een bekrachtiging van het bestreden vonnis in de hoofdzaak – en dus eerst op de hoofdzaak moet worden beslist voordat de door de curator in te stellen vordering kan worden beoordeeld – zou het nu toelaten van de curator als tussenkomende partij, mede in aanmerking genomen het late tijdstip waarop de vordering tot tussenkomst is ingesteld en het feit dat in de hoofdzaak inmiddels door Aemstel van antwoord is gediend, tot een onredelijke vertraging van het geding leiden.
2.8
Op grond van het voorgaande zal de vordering tot tussenkomst worden afgewezen. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit incident.
In de hoofdzaak
2.9
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor beraad.
3.Beslissing
Het hof:
in het incident
wijst de vordering tot tussenkomst van de curator af;
veroordeelt de curator in de kosten van dit incident, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.074,- aan salaris advocaat, aan de zijde van Aemstel eveneens begroot op € 1.074,- aan salaris advocaat en aan de zijde van Voorwinde begroot op nihil;
verklaart dit arrest voor wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 3 juli 2018 voor beraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.