ECLI:NL:GHAMS:2018:1677

• Datum uitspraak: 29 mei 2018
• Publicatiedatum: 30 mei 2018
• Zaaknummer: 23-003782-16
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.C. Römer; M.M. van der Nat; M. Senden
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake opzetheling van een telefoon met uitsluiting van bewijs wegens vormverzuim

In deze zaak heeft het gerechtshof Amsterdam op 29 mei 2018 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam. De verdachte, geboren in 1980, was aangeklaagd voor opzetheling van een telefoon, die op 28 augustus 2016 in Amsterdam was gestolen. De raadsvrouw van de verdachte voerde aan dat de dagvaarding nietig was vanwege een vormverzuim, omdat de cautie niet was verleend voordat de verdachte werd ondervraagd. Het hof oordeelde dat de dagvaarding geldig was, maar dat de verklaring van de verdachte uitgesloten moest worden van het bewijs, omdat de cautie niet was gegeven. Dit vormverzuim leidde tot de conclusie dat de verdachte niet kon worden veroordeeld voor de primair ten laste gelegde diefstal, maar het hof achtte het subsidiair ten laste gelegde opzetheling wel bewezen. De verdachte had de telefoon verworven en voorhanden gehad, terwijl hij wist dat deze van misdrijf afkomstig was. Het hof vernietigde het vonnis van de politierechter en veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf van twee weken, met aftrek van voorarrest. De beslissing is gebaseerd op artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht.

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003782-16

datum uitspraak: 29 mei 2018

TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsvrouw)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 29 september 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-178700-16 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

adres: [adres]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 mei 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Geldigheid van de dagvaarding

De raadsvrouw van de verdachte heeft in hoger beroep het verweer gevoerd dat de dagvaarding met betrekking tot de ten laste gelegde schuldheling nietig is, omdat het betreffende artikel uit het Wetboek van Strafrecht niet onderaan de tenlastelegging is vermeld.

Het hof verwerpt het verweer nu uit de dagvaarding voldoende duidelijk blijkt wat aan de verdachte is ten laste gelegd. De dagvaarding is geldig.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 28 augustus 2016 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een telefoon (merk Samsung), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;

subsidiair:
hij op of omstreeks 28 augustus 2016 te Amsterdam, een goed te weten een telefoon (merk Samsung) heeft verworven, voorhanden gehad, en/of overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dit goed wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Bewijsoverwegingen

De raadsvrouw heeft bepleit dat sprake is van een vormverzuim omdat aan de verdachte, voordat hem bij zijn fouillering om een verklaring werd gevraagd, niet de cautie is gegeven. De op dat moment door de verdachte afgelegde verklaring moet hierom worden uitgesloten van het bewijs. Daarnaast kan niet worden bewezen dat de telefoon van misdrijf afkomstig was en is er onvoldoende bewijs voor heling. De verdachte moet worden vrijgesproken, concludeert de raadsvrouw.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op 28 augustus 2016, tegen middernacht, zijn de verdachte en [medeverdachte] door verbalisanten van het doelgroepenteam, dat zich bezighoudt met de bestrijding van straatcriminaliteit in de binnenstad van Amsterdam, aldaar geobserveerd. Hun gedrag viel op doordat verdachte steeds vijf meter achter [medeverdachte] liep en constant achterom keek; dit gedrag hadden zij een dag eerder ook vertoond. Voorts hadden zij enkel oog voor het publiek en geen interesse in toeristische zaken op de Wallen. Bij de observatie op 28 augustus 2016 werd tot tweemaal toe waargenomen dat [medeverdachte] haar hand naar de tas van een vrouw bracht en een beweging maakte, gelijkend op het openmaken van de rits van de tas. Beide keren werd dit tijdig door de betrokken vrouwen opgemerkt. [medeverdachte] is daarop aangehouden als verdachte van poging tot diefstal. De verdachte is staandegehouden; hij gaf toestemming tot fouillering en tot doorzoeking van zijn tas. In de linker binnenzak van zijn jas werd een telefoon aangetroffen, die op de Engelse taal was ingesteld en vergrendeld was. Op de vraag van wie deze telefoon was en of de verdachte deze kon ontgrendelen, antwoordde hij: “Ik heb het net gekocht. Ik weet niet hoe.” In zijn verhoor bij de politie heeft de verdachte zich naar aanleiding van vragen over de telefoon op zijn zwijgrecht beroepen; ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is de verdachte niet verschenen.

De telefoon bleek eigendom te zijn van de Engelsman [benadeelde] , die in zijn aangifte van diefstal van de telefoon verklaarde dat hij zich op 28 augustus 2016 op de Wallen in Amsterdam bevond, dat hij zijn telefoon in zijn broekzak had gedaan en er niet veel later achter kwam dat de telefoon weg was.

Het hof is van oordeel dat uit de stukken, meer in het bijzonder het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten van het doelgroepenteam, onvoldoende blijkt op welke grond de verdachte is staande gehouden. Gelet op de beschrijving van het gedrag van de verdachte en [medeverdachte] en de fouillering en doorzoeking van de tas van de verdachte, was een verdenking ter zake van poging diefstal gerechtvaardigd. Daarom had de verdachte de cautie moeten worden verleend, alvorens nadere vragen te stellen omtrent (de herkomst van) de telefoon. Nu dit niet is gebeurd, is een onherstelbaar vormverzuim begaan en zal het hof, overeenkomstig hetgeen de raadsvrouw heeft bepleit, de verklaring van de verdachte van het bewijs uitsluiten.

De aangever heeft aangifte gedaan van
diefstal van de telefoon. Er is geen aanwijzing dat de telefoon niet is gestolen en dat hij deze heeft verloren. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de telefoon hem is ontstolen.

Nu onduidelijk is op welk tijdstip de telefoon op 28 augustus 2016 is gestolen, is de tijdspanne tussen de diefstal en het aantreffen van de telefoon bij de verdachte ongewis. Niet bewezen is de primair ten laste gelegde diefstal. Daarvan zal de verdachte worden vrijgesproken.

Dat geldt niet voor de subsidiair ten laste gelegde opzetheling. De op 28 augustus 2016 bij de verdachte aangetroffen telefoon was kort geleden van de eigenaar gestolen, op de Engelse taal ingesteld en vergrendeld. Dit schreeuwt om een plausibele, min of meer verifieerbare verklaring van de verdachte voor zijn bezit van de telefoon. Nu de verdachte die niet heeft gegeven kan het niet anders zijn dan dat de verdachte, toen hij de telefoon in zijn bezit kreeg, wist dat deze van misdrijf afkomstig was en zich schuldig heeft gemaakt aan opzetheling.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 28 augustus 2016 te Amsterdam een goed, te weten een telefoon (merk Samsung), heeft verworven en voorhanden gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dit goed wist, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

Hetgeen subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het subsidiair bewezen verklaarde levert op:

opzetheling.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg subsidiair bewezen verklaarde veroordeeld tot 2 weken gevangenisstraf met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot 10 dagen gevangenisstraf met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een telefoon geheeld. Vermogenscriminaliteit betreft, zeker bij toeristen die veelal slechts enkele dagen op bezoek zijn in een stad en zich vervolgens geconfronteerd zien met administratieve verplichtingen zoals het doen van aangifte, een ergerlijk feit. Hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd biedt onvoldoende grond om van oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf af te zien en met een geldboete te volstaan.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf voor de duur van
2 (twee) weken .

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. M.M. van der Nat en mr. M. Senden, in tegenwoordigheid van mr. A.S. Metgod, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 mei 2018.