ECLI:NL:GHAMS:2018:1592

Uitspraak

beschikking

_____________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.223.414/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 mei 2018

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NETVALUE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[A],

wonende te [....] ,

3.
[B],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. T. Spronk, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEPTA G B.V.,

gevestigd te De Bilt,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. D.M. Lamers, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEDIAPUB B.V.,

gevestigd te De Bilt,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M. Straus,kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1 De Ondernemingskamer zal partijen in het navolgende (ook) als volgt aanduiden:

- verzoekers afzonderlijk als Netvalue, [A] en [B] ;

gezamenlijk als Netvalue c.s.;

- verweerster als Hepta G;

- belanghebbende als MediaPub.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van 28 november 2013 en naar haar beschikkingen van 24 juli 2014, 30 juli 2014, 11 mei 2017, 3 augustus 2017 en 23 november 2017 in de zaak met nummer 200.131.454/01 OK, haar beschikking van 17 december 2014 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/02 OK, haar beschikking van 20 december 2016 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/03 OK en haar beschikking van 30 april 2018 in deze zaak.

1.3 Bij de beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G vanaf 1 januari 2008 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. In rechtsoverweging 3.4 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij, overeenkomstig het gezamenlijk verzoek van partijen, niet eerder een beschikking tot aanwijzing van de onderzoeker zal geven dan nadat dit door partijen is verzocht. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Hepta G met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig en als enige bevoegd is Hepta G te vertegenwoordigen. Bij de beschikking van 30 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer W.R. Küh te Soest (hierna: Küh) als bestuurder aangewezen.

1.4 Bij de beschikking van 17 december 2014 heeft de Ondernemingskamer, op gezamenlijk verzoek van partijen, een onderzoeker aangewezen, te weten drs. A.J. Mikkers RA te Amsterdam (hierna: de onderzoeker of Mikkers). De door Netvalue verzochte onmiddellijke voorzieningen, waaronder een instructie aan Küh, als ook de door MediaPub verzochte onmiddellijke voorzieningen, kort samengevat inhoudende dat het onderzoek niet zal aanvangen voordat de volledige administratie van Hepta G beschikbaar is, heeft de Ondernemingskamer afgewezen.

1.5 Bij de beschikking van 20 december 2016 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Netvalue c.s. strekkende tot uitbreiding van het gelaste onderzoek en verzoeken van MediaPub met betrekking tot de administratie van Hepta G en de kosten van het onderzoek afgewezen.

1.6 Bij de beschikking van 11 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 125.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.7 Bij de beschikking van 3 augustus 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op 2 augustus 2017 van de onderzoeker ontvangen verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.8 Bij de beschikking van 23 november 2017 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 118.510,20, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.9 Netvalue c.s. hebben bij op 19 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, de Ondernemingskamer op voet van artikel 2:355 BW verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( i) vast te stellen dat uit het verslag van onderzoek wanbeleid van Hepta G blijkt;

(ii) vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor dit wanbeleid berust bij MediaPub; en voorts op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:

a. MediaPub te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder;

b. Hepta G te ontbinden met benoeming van Küh tot vereffenaar dan wel de aandelen die MediaPub houdt in Hepta G ten titel over te dragen aan een derde en Küh te benoemen als bestuurder van Hepta G;

c. althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht,

met veroordeling van Hepta G en MediaPub in de kosten van het geding.

1.10 MediaPub heeft bij op 23 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, tevens houdende een zelfstandig verzoek, de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

( i) de verzoeken van Netvalue c.s. af te wijzen;

(ii) vast te stellen dat uit het verslag van onderzoek wanbeleid van Hepta G blijkt, voor welk beleid Netvalue, haar indirecte aandeelhouder [C] (hierna: [C] ) en [A] verantwoordelijk zijn;

(iii) op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:

a. Netvalue c.s. te gebieden de aandelen die zij houden in Hepta G aan te bieden aan een nader te benoemen beheerder;

b. Küh als bestuurder van Hepta G te ontslaan en hem te benoemen als commissaris van Hepta G tot het moment van overdracht van de door Netvalue c.s. gehouden aandelen in Hepta G aan MediaPub;

c. althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;

(iv) te bepalen dat de kosten van het onderzoek worden gedragen door Hepta G en dat Netvalue c.s. hoofdelijk instaan voor betaling van deze kosten,

met hoofdelijke veroordeling van Netvalue c.s. in de kosten van het geding.

1.11 Hepta G heeft bij op 29 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, zich ten aanzien van het verzoek van Netvalue, zakelijk weergegeven, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.12 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 december 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. Spronk en Straus betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en op voorhand toegezonden producties (Netvalue c.s. producties 8 tot en met 11, MediaPub producties 16 tot en met 29). Partijen, alsmede Mikkers, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.13 Bij de beschikking van 30 april 2018 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van MediaPub om Küh van zijn taken en verantwoordelijkheden als bestuurder van Hepta G te ontheffen en [D] (hierna: [D] ) aan te wijzen als bestuurder, althans te bevestigen dat [D] statutair bestuurder van Hepta G is en hem een doorslaggevende stem toe te kennen, afgewezen.

2.De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die zij in haar beschikking van 24 juli 2014 onder 2.1 tot en met 2.12, in haar beschikking van 17 december 2014 onder 2.1 en 2.2 en in haar beschikking van 20 december 2016 onder 2.1 tot en met 2.6 heeft genoemd. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen en voor zover thans relevant – het volgende in.

2.1

Hepta G is op 22 augustus 2003 opgericht. Bij de akte van oprichting is Netvalue als bestuurder benoemd. Ten tijde van de oprichting hield MediaPub 85% en Netvalue 15% van de aandelen in Hepta [E] (hierna: [E] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van MediaPub. [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van Netvalue.

2.2

Ten tijde van de oprichting van Hepta G bestond tussen [E] en [C] een affectieve relatie.

2.3

Hepta G verleent diensten aan opdrachtgevers op het gebied van – kort gezegd – reclame en marketing. Hepta G heeft sinds eind 2004 met Publicis Groupe Holdings B.V en sinds 2007 met Publicis Sp. z.o.o. (Polen) (hierna samen: Publicis) een “
association agreement with license to trade mark” op basis waarvan zij internationale klanten van Publicis (waaronder L’Oréal en Nestlé) diensten mag aanbieden in onder meer Wit-Rusland, Georgië, Armenië en Oezbekistan. Met Zenith Optimedia Group Ltd (hierna: Zenith Optimedia) heeft Hepta G sinds 2007 een
franchise agreementop basis waarvan zij het exclusief recht heeft het merk van Zenith Optimedia te voeren met betrekking tot media services.

2.4

Hepta G heeft één dochtervennootschap: Hepta Group Ltd. in Oekraïne. Daarnaast onderhoudt of onderhield Hepta G niet-vennootschappelijke banden met twee groepenvennootschappen. De ene groep, bestaande uit rechtspersonen vooral gevestigd rond de Kaukasus, wordt gecontroleerd door [E] dan wel MediaPub; de andere groep, bestaande uit rechtspersonen vooral gevestigd in Wit-Rusland, wordt gecontroleerd door [C] dan wel Netvalue. Partijen zijn gedurende lange tijd voornemens geweest Hepta G en de bedoelde groepen te “consolideren”, dat wil zeggen het geheel onder een samenhangende vennootschappelijke structuur te brengen.

2.5

Op 26 maart 2008 is tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G afgesproken dat MediaPub 25% (voor € 62.975) en 5% (voor € 12.595) van de aandelen in Hepta G zal overdragen aan respectievelijk [B] en [A] . De notulen houden voorts onder meer in: “
Hepta G appoints Sergey [A] as Finance Director of Hepta G B.V.” De aandelen zijn op 28 maart 2008 aan [B] en [A] geleverd zodat per die datum de aandelenverhouding als volgt was: MediaPub 55%, Netvalue 15%, [B] 25% en [A] 5%.

2.6

De affectieve relatie tussen [E] en [C] is in maart 2009 geëindigd. Netvalue is toen teruggetreden als bestuurder van Hepta G. In zijn e-mail van 29 april 2009 aan [E] , [B] en [A] heeft [C] onder meer geschreven:

“
As discussed privately, I decided to step down as “volunteer” director of Hepta G BV (NL). The impact will be low, and[ [E] ]
will replace me logically.”

[C] heeft Netvalue per 28 maart 2009 in het handelsregister doen uitschrijven als statutair bestuurder van Hepta G en Mediapub per die datum doen inschrijven als statutair bestuurder van Hepta G.

2.7

Bij brief van 8 juli 2013 heeft [A] een algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G bijeengeroepen. De vergadering is op 23 juli 2013 gehouden in aanwezigheid van alle aandeelhouders van de vennootschap. De agenda voor die vergadering vermeldde onder meer de volgende onderwerpen:

- de (her)bevestiging van het besluit tot benoeming van [A] als statutair bestuurder van de vennootschap;

- de constatering dat MediaPub niet is benoemd tot statutair bestuurder van de vennootschap; en

- het daarmee in overeenstemming brengen van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel.

MediaPub heeft ter vergadering gesteld dat de vergadering niet rechtsgeldig was bijeengeroepen, omdat [A] geen statutair bestuurder van Hepta G was, en dat zij voor het geval de oproeping wel geldig was, ter zake van voormelde agendapunten tegen zou stemmen.

2.8

Bij brief van 17 juli 2013 heeft MediaPub een algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G bijeengeroepen. Deze vergadering is op 2 augustus 2013 gehouden in aanwezigheid van de aandeelhouders MediaPub, Netvalue en [A] . De agenda bevatte onder meer de volgende onderwerpen:

- de herbevestiging van het besluit tot benoeming van MediaPub als statutair bestuurder van de vennootschap per 26 maart 2009;

- de benoeming van [D] tot statutair bestuurder van de vennootschap; en

- het ontslag van [A] als statutair bestuurder, voor het geval zou komen vast te staan dat hij eerder als statutair bestuurder rechtsgeldig zou zijn benoemd.

Ter vergadering was in geschil of rechtsgeldige besluitvorming kon plaatsvinden; Netvalue en [A] hebben gesteld dat MediaPub niet rechtsgeldig tot statutair bestuurder van Hepta G was benoemd en dat zij dan ook niet bevoegd was een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.

2.9

Bij beschikking van 2 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland MediaPub gemachtigd een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunten onder meer de benoeming van MediaPub als statutair bestuurder van Hepta G, het ontslag van [A] als statutair bestuurder en de benoeming van [D] tot statutair bestuurder van Hepta G.

2.1

Krachtens voormelde machtiging is een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen geroepen. De vergadering is gehouden op 30 oktober 2013. Tijdens deze vergadering zijn MediaPub en [D] benoemd tot statutair bestuurder van Hepta G en is [A] als zodanig ontslagen. [D] is niet als bestuurder ingeschreven in het handelsregister.

2.11

Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2013 zijn partijen onder meer overeengekomen [D] te verzoeken de concept-jaarrekeningen over de jaren 2008 tot en met 2012 op te stellen en te onderzoeken wat nodig is om de in 2.4 bedoelde consolidatie met de vennootschappen in Wit-Rusland, de Baltische staten, de Kaukasus, Oekraïne en Nederland alsnog tot stand te brengen.

2.12

Blijkens het proces-verbaal van een op 21 mei 2014 gehouden comparitie van partijen in een door [A] en [B] tegen Hepta G voor de rechtbank Midden-Nederland aanhangig gemaakte procedure zijn partijen ter beëindiging van dat geschil onder meer het volgende overeengekomen.

“
1. Het besluit tot benoeming van MediaPub B.V. als statutair bestuurder door Netvalue B.V. van medio april 2009 is niet rechtsgeldig nu dit geen besluit is van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hepta G zal zich derhalve ook niet op het besluit van medio april 2009 beroepen.

2. De besluiten ter vergadering van 2 augustus 2013 zijn eveneens niet rechtsgeldig nu sprake is van strijd met wettelijke of statutaire bepalingen betreffende de totstandkoming.

3. De rechtbank zal de vernietiging of nietigheid van het hierboven sub 2 genoemde besluit op voormelde grond uitspreken. (…)”

2.13

Bij vonnis van 18 juni 2014 heeft de rechtbank vervolgens de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G van 2 augustus 2013 vernietigd.

2.14

[E] heeft, met instemming van Küh, op 18 september 2014 Dutch Media Holding B.V. opgericht. Daarnaast heeft zij, zonder instemming van Küh, een nieuwe entiteit in Wit-Rusland opgericht.

2.15

De Kamer van Koophandel heeft, op verzoek van [E] , op 14 december 2016 de datum van uittreding van [C] in het handelsregister gewijzigd van 26 maart 2009 in 30 oktober 2013. Tevens is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van MediaPub gewijzigd van ‘gezamenlijk bevoegd’ in ‘alleen/zelfstandig bevoegd’. Küh, de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder, is hierdoor uit het handelsregister uitgeschreven. De Kamer van Koophandel heeft deze wijzigingen, na bezwaar van Netvalue, weer ongedaan gemaakt.

3.Het onderzoek en de inhoud van het verslag

Hieronder volgt een weergave van de redenen waarom een enquête is gelast en een samenvatting van het verslag van het onderzoek.

3.1

In de beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer met betrekking de gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen het volgende overwogen (r.o. 3.2. en 3.3):

“
Jaarrekeningen zijn sinds 2008 niet vastgesteld. Gedurende lange tijd was er onenigheid en daarmee onzekerheid over (de geldigheid van de besluitvorming ten aanzien van) de samenstelling van het bestuur. Weliswaar zijn die besluiten inmiddels door partijen in der minne als ongeldig aangemerkt dan wel door de rechter vernietigd, maar die overeenstemming en die vernietiging hebben er – bijvoorbeeld – niet toe geleid dat een of meer jaarrekeningen inmiddels zijn vastgesteld. Ook de tussen partijen gemaakte afspraken ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2013 en het daaruit voortvloeiende optreden van [D] heeft die vaststelling niet naderbij gebracht. Hepta G schiet tekort in de nakoming van de verplichting de bestuurssamenstelling correct in het handelsregister te doen inschrijven. Partijen slagen er ondanks pogingen daartoe vooralsnog niet in hun onderlinge geschillen op te lossen. Ook slagen zij er niet in orde op zaken te stellen in de onduidelijke verhoudingen met voormelde groepen vennootschappen, hetzij door de beoogde “consolidatie”, hetzij door splitsing van de belangen van [E] /MediaPub enerzijds en die van [C] /Netvalue en [A] c.s. anderzijds, zoals partijen thans sedert enige tijd beogen.

(…)

De onderzoeker zal zich dienen te richten op de in de vorige rechtsoverweging genoemde onderwerpen, maar zal ook de verwijten die partijen elkaar overigens over en weer maken, zoals die omtrent onrechtmatige onttrekkingen tot zijn onderzoekterrein kunnen rekenen.”

3.2

In het hoofdstuk “
Het beleid en de gang van zaken” van het verslag heeft de onderzoeker de aandeelhouders en de samenstelling van het bestuur van Hepta G in kaart gebracht.

Ten aanzien van ‘de gang van zaken’ staat in het verslag onder 67-70 het volgende:

“
Hepta G en de gelieerde entiteiten verlenen diensten op het gebied van reclame en marketing. Hepta G is hiervoor een aantal licentieovereenkomsten aangegaan met Publicis en Zenith. De vennootschap heeft zelf gedurende de onderzoeksperiode slechts één medewerker in dienst gehad. Dit impliceert dat (nagenoeg) alle werkzaamheden voor het genereren van omzet door derden zouden moeten worden uitgevoerd.

Gedurende het onderzoek is niet duidelijk geworden hoe Hepta G haar opdrachten verwerft en wie verantwoordelijk is voor de acquisitie van opdrachten en cliënten.

Hoewel onderzoeker aan alle betrokken partijen heeft verzocht om overeenkomsten met klanten met een omzet van meer dan € 100.000 ter beschikking te stellen, heeft de onderzoeker (…) slechts een zeer beperkt aantal overeenkomsten ontvangen. Van de huidige administrateur van Hepta G hebben wij vernomen dat hij niet een kopie heeft ontvangen van alle verkoopfacturen van Hepta G. Daarnaast is gedurende het onderzoek niet duidelijk geworden op welke wijze Hepta G verantwoording aflegt aan klanten of aan Publicis en Zenith over de verrichte en gefactureerde werkzaamheden. De volledigheid van de omzet van Hepta G is mede daardoor niet vast te stellen.

(…)[D]
e marketing- en reclameactiviteiten van Hepta G[worden]
met name uitgevoerd door ‘gelieerde entiteiten’ in de Kaukasus en Wit-Rusland. Er zijn gedurende het onderzoek geen overeenkomsten of sublicenties aangetroffen met deze ‘gelieerde entiteiten’. Het is derhalve niet bekend of sublicenties met deze ‘gelieerde entiteiten’, dan wel andere partijen, zijn overeengekomen. Als gevolg van het ontbreken van overeenkomsten en facturen is niet bekend of de diensten zijn verricht door deze ‘gelieerde entiteiten’ en welke afspraken tussen partijen zijn gemaakt over bijvoorbeeld de prijs en de kwaliteit van de dienstverlening.”

3.3

Ten aanzien van ‘de (onenigheid over de) samenstelling van het bestuur’ van Hepta G staat in het verslag onder 96-123 over de verschillende tijdvakken en personen samengevat het volgende:

Netvalue

Netvalue is bij de oprichting van Hepta G is benoemd tot statutair bestuurder van Hepta G. Tot medio december 2016 was in het handelsregister vermeld dat Netvalue tot 26 maart 2009 statutair bestuurder van Hepta G was. Per 14 december 2016 heeft een wijziging van de inschrijving plaatsgevonden en is de datum van uittreding gewijzigd in 30 oktober 2013. De bezwaarprocedure hiertegen liep nog ten tijde van dit onderzoek.

[A]

In de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2008 is [A] benoemd als financieel directeur van Hepta G. [A] heeft een algemene vergadering van aandeelhouders op 23 juli 2013 bijeengeroepen met op de agenda de (her)bevestiging van zijn benoeming als statutair directeur. Volgens de notulen heeft MediaPub betwist dat [A] de vergadering bijeen kon roepen omdat hij geen statutaire positie had. Voorts heeft MediaPub tegen zijn (her)benoeming gestemd. In de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 2 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat vooralsnog niet was gebleken dat partijen op de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2008 hadden beoogd [A] als financieel
statutairdirecteur te benoemen. Naar de voorzieningenrechter overwoog had [A] niet duidelijk gemaakt of en zo ja op welke wijze hij sindsdien als statutair bestuurder de vennootschap had bestuurd en evenmin hoe hij als statutair bestuurder de (financiële) problemen binnen de vennootschap ter hand heeft genomen.

[A] is niet in het handelsregister als statutair bestuurder van Hepta G ingeschreven geweest. De onderzoeker concludeert dat [A] geen statutair bestuurder van Hepta G is geweest en derhalve titulair financieel directeur was.

MediaPub

In de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 juli 2013 is de positie van MediaPub als statutair bestuurder besproken. Namens [B] en [A] is die vergadering gesteld dat er geen rechtsgeldige benoeming van MediaPub tot bestuurder van Hepta G heeft plaatsgevonden. Het voorstel voor uitschrijving van MediaPub is in die vergadering niet aangenomen omdat MediaPub zelf tegen heeft gestemd. Tijdens de vergadering van 30 oktober 2013, bijeengeroepen door MediaPub met een machtiging van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, is MediaPub benoemd als statutair bestuurder. De onderzoeker concludeert:

“
De overeenkomst tussen partijen zoals verwoord in het proces-verbaal van de rechtbank Midden-Nederland d.d. 21 mei 2014 (…) heeft tot gevolg dat MediaPub niet eerder dan 30 oktober 2013 als statutair bestuurder is benoemd. In de periode sinds het terugtreden van Netvalue als statutair bestuurder op 28 maart 2009 tot de benoeming van MediaPub als statutair bestuurder op 30 oktober 2013 heeft Hepta G – met terugwerkende kracht – geen bestuurder.”

3.4

Over
de jaarrekeningen van Hepta Gschrijft de onderzoeker in de punten 127-134:

“
Uit de beschikbare documenten en interviews blijkt dat de jaarrekeningen van Hepta G sinds 2003 niet zijn vastgesteld door de AvA. Daarnaast zijn in de periode 2007 tot en met 2015 volgens de Kamer van Koophandel door Hepta G geen jaarrekeningen gepubliceerd. Op 13 juli 2016 zijn de (concept)publicatiestukken 2014 – over de jaren 2008 tot en met 2014 – gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

(…)

[Küh]
heeft, na zijn benoeming als tijdelijk bestuurder van Hepta G op 30 juli 2014, de heer Groot en[accountantskantoor]
AccountAbilities de opdracht gegeven tot de reconstructie van de financiële administratie. Deze opdracht heeft er toe geleid dat een concept financieel verslag 2014 is opgemaakt.

(…)

Uit het vorenstaande volgt dat Hepta G niet voldaan heeft aan de wettelijke eisen om jaarlijks een jaarrekening op te maken en te deponeren bij de Kamer van Koophandel.”

3.5

Over
de (financiële) administratie van Hepta Gconstateert de onderzoeker dat de (financiële) administratie fragmentarisch is. Het verzamelen van de benodigde informatie voor de boekhouding is moeizaam verlopen. De bedrijfsprocessen van Hepta G waren en zijn door de fragmentarische administratie nauwelijks te beheersen en als gevolg van de ontbrekende bescheiden is de gang van zaken van Hepta G achteraf niet meer te reproduceren. Ten aanzien verschillende onderdelen van de financiële administratie staat in het rapport het volgende.

Contracten

De onderzoeker heeft onderzocht of de contracten die naar zijn oordeel, gezien de bedrijfsvoering van Hepta G, verwacht mogen worden in de administratie beschikbaar te zijn, ook daadwerkelijk aanwezig zijn:

- ten aanzien van de licentie-overeenkomsten: de onderzoeker heeft een aantal (kopieën van) licentie-overeenkomsten met Publicis ontvangen maar niet bekend is of dit alle overeenkomsten betreffen. Er spelen ten aanzien van deze overeenkomsten meerdere geschillen tussen MediaPub enerzijds en Netvalue c.s. anderzijds waarbij de onderzoeker overigens constateert dat partijen het erover eens zijn dat de boven de namen van [A] en [B] geplaatste handtekeningen niet door [A] en [B] zijn gezet;

- de onderzoeker is niet gebleken van “
de aanwezigheid van een contractenregister teneinde de volledigheid, juistheid en periodiciteit van de gemaakte (verkoop)afspraken te kunnen waarborgen”. De onderzoeker heeft enkele overeenkomsten ontvangen van Hepta G, maar heeft niet al deze overeenkomsten kunnen matchen met de debiteurnamen in de administratie van Hepta G. Ook zijn namen aangetroffen op de debiteurenlijst waarvan geen contracten zijn ontvangen;

- de onderzoeker heeft geen contracten ontvangen dan wel aangetroffen waarin de afspraken zijn vastgelegd met de verbonden partijen van Hepta G in de Kaukasus en Wit-Rusland;

- van de in de financiële administratie voorkomende leningen (zowel ten aanzien van uitgeleend geld als ten aanzien van opgenomen geld) zijn geen contracten in de administratie van Hepta G aanwezig. De leningsvoorwaarden, waaronder de looptijd, het interestpercentage en eventuele gestelde zekerheden zijn derhalve niet bekend en kunnen niet in de administratie en jaarrekening worden verantwoord;

- de onderzoeker heeft in de administratie geen arbeidsovereenkomst tussen [E] en Hepta G aangetroffen en kan derhalve niet vaststellen op grond waarvan over de periode januari 2008 tot en met juli 2015 loonbetalingen van in totaal € 551.174 hebben plaatsgevonden en wat het (eventuele) overeengekomen brutoloon van [E] was. Uit vergelijking tussen de salarisstroken en het uitbetaalde (netto)salaris blijkt dat onvoldoende loonheffing en sociale lasten zijn afgedragen. In 2014 heeft een correctie plaatsgevonden door middel van het bruteren van het nettosalaris van [E] .

Verkoopfacturen

De onderzoeker kan niet vaststellen of de 676 door hem ontvangen verkoopfacturen (in Word-format) als zodanig zijn verstuurd. Evenmin kan de onderzoeker vaststellen of de verkoopfacturen voldoen aan de daaraan te stellen eisen en of de omzet van Hepta G juist en volledig in de financiële administratie is opgenomen. Hepta G beschikt niet over een projectadministratie waarin per project de opbrengsten en kosten zijn verantwoord. Van een groot deel van de klanten met wie Hepta G overeenkomsten heeft gesloten, heeft de onderzoeker geen betalingen aan Hepta G kunnen vaststellen.

Inkoopfacturen

De onderzoeker kan niet de juistheid van de kosten en de volledigheid van de verplichtingen van Hepta G vaststellen.

Betalingen

Op basis van de administratie van Hepta G bedragen de totale uitgaven van de credit card in gebruik bij [E] € 405.191,07. Er zijn geen onderliggende bescheiden van de uitgaven aanwezig in de financiële administratie.

Belastingen

Over de periode 2008 tot en met 2016 is door Hepta G geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. In 2016 heeft de inspecteur op basis van het concept financieel verslag 2014 van Küh een voorlopige (nul)aanslag opgelegd over het tijdvak 2008 tot en met 2014.

Over de periode 2008 tot en met het derde kwartaal van 2011 heeft Hepta G geen aangifte omzetbelasting gedaan. AccountAbilities heeft vanaf het vierde kwartaal 2011 tot en met 2014 aangifte gedaan.

Initieel is te weinig loonbelasting aan de fiscus afgedragen. In de periode 2013-2015 zijn suppleties ingediend en naheffingen opgelegd.

De onderzoeker concludeert ten aanzien van de financiële administratie dat:

“
het bestuur van Hepta G, voor de komst van[Küh]
als tijdelijk bestuurder, niet voldaan[heeft]
aan de (wettelijke) eisen omtrent het afleggen van jaarlijkse financiële verantwoording door middel van het opstellen en uitbrengen van een jaarrekening. Vorenstaande geldt eveneens, maar ook na de komst van[Küh]
als tijdelijk bestuurder, voor het voeren van een deugdelijke financiële administratie, gezien de hoeveelheid ontbrekende bescheiden alsmede bescheiden waarvan de authenticiteit of aard niet kan worden vastgesteld. Betrokkenen stellen over en weer dat de andere partij verantwoordelijk is voor het voeren van de administratie c.q. onderbouwende bescheiden in het bezit heeft of dient te hebben.”

3.6

In zijn beschouwing aan het slot van het verslag schrijft de onderzoeker, voor zover hier van belang:

“
Gegeven de gekozen organisatiestructuur, de ondoorzichtige verrekenstructuur, de ontbrekende rationale van de wijziging van de aandeelhouders, de keuze om in de gekozen regio’s verrichte prestaties te laten betalen op een Nederlandse bankrekening maakt dat wij het niet onwaarschijnlijk achten dat er daadwerkelijk activiteiten op het gebied van marketing zijn ontplooid en legitiem in rekening zijn gebracht, maar sluiten wij tegelijkertijd niet uit dat de hele opzet een dekmantel kan zijn geweest. Door het niet beschikbaar maken/krijgen van rechtsgeldig ondertekende overeenkomsten met de licentiegevers, klanten of onderaannemers en het niet beschikbaar maken/krijgen van in- en verkoopfacturen is niet duidelijk wat de titel van betalingen, ontvangsten en overboekingen is. Het risico dat bedragen voor de WWFT kwalificeren, kan niet op voorhand worden uitgesloten.”

4.Aanmerkingen op het onderzoeksverslag

4.1

MediaPub heeft in haar verweerschrift naar voren gebracht dat door haar aangeleverde informatie aan de onderzoeker niet is verwerkt zonder dat duidelijk is gemaakt waarom deze informatie niet is gebruikt. Dit betrof onder meer informatie over de structuur van Hepta G, de overeenkomsten met derden, de werkwijze van Hepta G, de door Netvalue c.s. gefingeerde facturen en de toegang tot de bankrekeningen. De onderzoeker heeft volgens MediaPub in het algemeen weinig gedaan met de door haar verschafte informatie.

4.2

De onderzoeker heeft voorts geen onderzoek verricht naar de financiële malversaties van Netvalue. De onderzoeker heeft zich beperkt tot de creditcard uitgaven van [E] , die overigens voor een groot deel reis- en overnachtingskosten en andere zakelijke kosten, waaronder relatiegeschenken, betreffen. De onderzoeker heeft geen oog gehad voor de financiële malversaties, terwijl dit een van de belangrijkste gronden was van Netvalue om de Ondernemingskamer te verzoeken een onderzoek te gelasten. Ook heeft de onderzoeker niet de bewaarplicht van Hepta G ten aanzien van de eigen administratie behandeld.

4.3

MediaPub stelt door de onderzoeker niet te zijn gehoord over de inhoud en conclusies van het onderzoeksrapport voordat deze definitief werden gemaakt. De onderzoeker heeft onvoldoende aangetoond dat hij zich daadwerkelijk heeft ingespannen om [E] te horen.

4.4

De Ondernemingskamer merkt ten aanzien van dit laatste punt op dat uit het rapport blijkt dat de onderzoeker (de advocaat van) MediaPub heeft voorzien van de conceptversie van het onderzoeksverslag. De onderzoeker heeft van MediaPub geen reactie ontvangen. Daarna heeft de onderzoeker op drie gespecificeerde momenten tevergeefs contact gezocht met de bij hem bekende advocaat van MediaPub, die zich bleek te hebben teruggetrokken uit de zaak. Vervolgens heeft de onderzoeker [E] per e-mail benaderd. Op die e-mail en op de herinneringsmail die een week later is gestuurd heeft de onderzoeker geen antwoord gekregen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de onderzoeker zich voldoende ingespannen om [E] , die wel in het kader van het onderzoek is gehoord, in de gelegenheid te stellen zich over het concept uit te laten. Bovendien was MediaPub/ [E] op de hoogte van het lopende onderzoek en het lag dan ook op haar weg de onderzoeker op de hoogte te houden van de wijze waarop deze MediaPub/ [E] kon bereiken.

4.5

De Ondernemingskamer deelt evenmin de overige bezwaren van MediaPub tegen de wijze waarop het onderzoek is gedaan. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken die blijk geven van vooringenomenheid of partijdigheid van de onderzoeker. Niet gezegd kan worden dat het onderzoek onevenwichtig of onzorgvuldig is geweest, mede gelet op de omstandigheid dat de administratie van Hepta G in ernstige mate incompleet was en MediaPub niet heeft toegelicht dat zij aan de onderzoeker informatie heeft verschaft aan de hand waarvan de gang van zaken binnen Hepta G wel met een redelijke mate van zekerheid gereconstrueerd kon worden. Overigens heeft MediaPub geen conclusie verbonden aan de door haar geuite kritiek, zodat die ook om die reden zal worden gepasseerd.

5.De verdere beoordeling

5.1

Netvalue c.s. hebben onder verwijzing naar het onderzoeksverslag, aan hun verzoek het volgende, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd:

- Hepta G heeft niet voldaan aan haar verplichting een deugdelijke administratie te voeren;

- Hepta G heeft gedurende een lange periode niet voldaan aan haar verplichting tijdig jaarstukken op te maken en/of te deponeren;

- er bestaat, mede door het ontbreken van een deugdelijke administratie, geen zekerheid over de activiteiten van Hepta G;

- de operationele activiteiten van Hepta G lijken zich buiten Nederland af te spelen en middels buitenlandse entiteiten, zonder dat (kenbaar) sprake is van formele juridische banden tussen Hepta G en die entiteiten;

- er is continu onenigheid tussen Netvalue/ [C] , [A] en [B] (de minderheidsaandeelhouders) enerzijds en MediaPub/ [E] (de meerderheidsaandeelhouder) anderzijds;

- MediaPub heeft ten onrechte in december 2016 zichzelf als alleen bevoegde bestuurder in het handelsregister doen inschrijven en heeft daarmee de werking van de benoeming door de Ondernemingskamer van een onafhankelijk bestuurder gedwarsboomd;

- [E] heeft op een contract met een belangrijke opdrachtgever handtekeningen van haar mede-aandeelhouders vervalst;

- MediaPub mist elementaire competenties en de integriteit die vereist zijn voor een bestuurder van een rechtspersoon.

Naar Netvalue c.s. betogen was MediaPub vanaf 2008 feitelijk bestuurder en is zij uit dien hoofde verantwoordelijk voor het gevoerde wanbeleid. MediaPub is in ieder geval vanaf 30 oktober 2013 als statutair bestuurder verantwoordelijk voor het financiële beleid. Alle klantencontacten en facturenstromen liepen altijd via MediaPub/ [E] . [A] , de financieel directeur, kreeg deze facturen van [E] en voerde tot oktober 2011 betalingen uit. Nadien heeft [E] de toegang tot de bankrekeningen voor [A] geblokkeerd. Vanaf juni 2013 kreeg [A] geen administratieve gegevens meer en kon hij derhalve ook geen stukken meer verwerken in de administratiesystemen. Dat de administratie sinds oktober 2011 incompleet is en dat deze incompleetheid sinds 2014 is toegenomen, is te wijten aan MediaPub die verantwoordelijk is voor het feit dat Hepta G blijvend niet voldoet aan haar administratieverplichtingen. Netvalue is per 28 maart 2009 rechtsgeldig teruggetreden als bestuurder en [A] is nimmer statutair bestuurder geweest, zodat Netvalue c.s. naar eigen zeggen niet voor het wanbeleid verantwoordelijk kunnen worden gehouden.

Netvalue c.s. voeren verder aan dat Hepta G geen bestaansrecht meer heeft en enkel een integriteitsrisico vormt. Netvalue c.s. verzoeken de Ondernemingskamer daarom de ontbinding van Hepta G uit te spreken, met benoeming van Küh als vereffenaar. Het enkele belang van MediaPub bij het voortbestaan van Hepta G weegt niet zo zwaar dat ontbinding achterwege zou moeten blijven. MediaPub heeft onvoldoende onderbouwd dat Hepta G nog
cashflowzou kunnen genereren. Er bestaat overigens geen reële verwachting dat Hepta G in staat zal zijn de administratie aldus op orde te krijgen dat daarmee (op termijn) aan de wet wordt voldaan.

5.2

Hepta G heeft in haar verweerschrift naar voren gebracht dat zij over onvoldoende liquiditeiten beschikt om haar verplichtingen jegens derden na te komen. Er is een tekort waardoor onder meer de kosten van de onderzoeker niet volledig kunnen worden vergoed. Küh, Groot en AccountAbilities hebben getracht de administratie over de jaren 2008 tot 2014 aan de hand van stukken te reconstrueren. Zij hebben tevens jaarstukken over 2014 en 2015 opgesteld. Deze overzichten zijn bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Het is echter niet vast te stellen in hoeverre deze overzichten juist en compleet zijn. Naar Hepta G zelf stelt, is haar voortbestaan in gevaar aangezien er sinds maart 2017 geen inkomsten meer binnenkomen en er overigens geen zicht is op de omvang van de rechten en verplichtingen van Hepta G.

5.3

MediaPub heeft zich in haar verweerschrift op het standpunt gesteld dat Netvalue in elk geval tot april/mei 2009 statutair bestuurder van Hepta G was. MediaPub is eerst vanaf 30 oktober 2013 benoemd tot bestuurder van Hepta G. Tussen april/mei 2009 en oktober 2013 bestaat een diffuse situatie met betrekking tot het bestuurderschap van Hepta G. Netvalue is niet rechtsgeldig teruggetreden aangezien de door [C] verstuurde e-mails van 27 april 2009 en 29 april 2009 Hepta G nooit hebben bereikt. Netvalue heeft voorts niet gezorgd voor een fatsoenlijke opvolging en zij heeft nagelaten [A] als bestuurder in het handelsregister in te schrijven. Netvalue heeft Hepta G overvallen met haar aftreden, hetgeen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens Hepta G in acht had te nemen.

[A] is wel degelijk als directeur van Hepta G benoemd. [A] was volledig op de hoogte van de (financiële) gang van zaken. Het was ook de bedoeling van de aandeelhouders om hem tijdens de aandeelhoudersvergadering van 28 maart 2008 te benoemen als bestuurder van Hepta G met als hoofdverantwoordelijkheid het verzorgen van de administratieve taken van Hepta G en het opstellen en laten vaststellen van de jaarrekening van Hepta G. [A] beschikte over alle financiële documentatie van Hepta G in de administratiesystemen. Dat [A] niet als statutair bestuurder ingeschreven is geweest in het handelsregister, betekent niet dat hij niet tot statutair bestuurder is benoemd en aldus die taak in het belang van Hepta G had moeten verrichten.

Feitelijk hebben [A] en [C] leiding aan Hepta G gegeven, gesteund door [B] . De eindverantwoordelijkheid van een deugdelijke administratie van Hepta G lag vanaf 2008 bij [A] en bij [C] . [C] was verantwoordelijk voor het opstellen van de jaarrekening 2008 en diende deze aan de aandeelhouders voor te leggen. De facturering van Hepta G werd in de jaren 2008 tot en met 2011 gedaan door [F] en hij werd gecontroleerd door Netvalue/ [C] . [C] was bovendien betrokken bij het opzetten en finaliseren van het budget. [C] was, in ieder geval tot de benoeming van Küh, in het bezit van de administratie van Hepta G.

Netvalue c.s. hebben inkomsten van Hepta G weggesluisd via
off shore accountsin Letland, de Verenigde Staten van Amerika en andere landen.

MediaPub komt terug van haar eerder ingenomen stelling dat zij vanaf 2009 bestuurder van Hepta G is geweest. Zij is tot oktober 2013 geen formeel bestuurder van Hepta G geweest en evenmin feitelijk beleidsbepaler. [E] heeft tot 30 oktober 2013 een commerciële functie uitgeoefend bij Hepta G en verrichtte deze werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst.

MediaPub heeft niet de intentie gehad om Küh te dwarsbomen door hem in 2016 uit te schrijven uit het handelsregister. Deze handeling is enkel voortgekomen uit frustratie omdat MediaPub zich niet gehoord voelde.

Netvalue heeft als bestuurder toegestaan dat de financiële boeken en bescheiden van Hepta G werden verplaatst naar (servers in) Minsk (Wit-Rusland). [A] heeft ter comparitie bij de rechtbank Midden-Nederland op 21 mei 2014 toegezegd MediaPub financiële informatie te verschaffen en toegang te verlenen tot de administratiesystemen. Doordat Hepta G geen zelfstandige toegang tot de administratiesystemen heeft, kan zij niet voldoen aan de op haar rustende bewaarplicht.

Netvalue c.s. hebben onrechtmatig jegens Hepta G gehandeld door activiteiten van Hepta G over te hevelen waardoor Hepta G feitelijk geliquideerd is. Hieraan lag geen aandeelhoudersbesluit ten grondslag.

[A] en [B] hebben de koopprijs voor de aandelen niet aan MediaPub voldaan, hetgeen ook door de onderzoeker wordt bevestigd. Voorts dienen [A] en [B] , nu zij niet in dienst zijn en niet meer werken voor Hepta G of haar dochtermaatschappij in Oekraïne, overeenkomstig de afspraak van 26 maart 2008 de door hen gehouden aandelen aan te bieden aan MediaPub.

[E] heeft niet in december 2007 bewust handtekeningen op de overeenkomst met Zenith Optimedia vervalst. Netvalue c.s. hebben niet eerder een bezwaar geuit. Bovendien hebben ze geen belang bij deze stellingname: in 2007 was de normale gang van zaken dat [E] en [C] de zaken regelden en Hepta G heeft aldus omzet kunnen genereren.

MediaPub betwist dat licenties van Hepta G op dit moment zijn verplaatst. Afnemers van diensten van Hepta G hebben de activiteiten met Hepta G ‘on hold’ gezet omdat ze niets met [C] , [A] en [B] van doen willen hebben. Het contract met Zenith Optimedia is, met instemming van Küh, overgedragen aan Dutch Media Holding. Het contract met L’Oréal staat ‘on hold’.

Onduidelijk is of de onderzoeker de onderliggende stukken van de facturen en betalingen heeft opgevraagd. De onderzoeker heeft geen facturen opgevraagd van leveranciers, althans dit blijkt niet uit zijn rapport.

De onderzoeker heeft ten onrechte geen acht geslagen op de financiële malversaties aan de zijde van [C] en [A] .

Uit het feit dat de onderzoeker een gebrek aan betrouwbare en volledige administratie concludeert, kan wanbeleid worden afgeleid. Betwist wordt dat de administratieve problemen/onjuistheden zijn toegenomen naarmate de bemoeiingen van [E] toenamen. Het gebrek aan administratie is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat Hepta G niet kan blijven voortbestaan, omdat de belangen van de andere stakeholders mee moeten worden gewogen.

MediaPub betwist dat Hepta G wordt gebruikt als dekmantel. De activiteiten lopen via een Nederlandse vennootschap omdat dit vertrouwen wekt bij licentiegevers Publicis en Zenith Optimedia en bij klanten als L’Oréal, Sanofi en Raffaisenbank. Er bestaan enkel dekmantels in Estland, Letland, Tallinn, Minsk (Wit-Rusland) en de Verenigde Staten van Amerika om gelden weg te sluizen die Hepta G toekomen. Deze activiteiten worden beheerd en gestuurd door [C] , [A] en [B] .

De belangen van MediaPub, Hepta G en haar afnemers zijn niet gediend met ontbinding van Hepta G. Van belang is dat er één aandeelhouder komt, MediaPub, die voor rust en consistentie zorgt. Indien en zodra Netvalue c.s. op afstand zijn gezet, zal L’Oréal haar zaken met Hepta G voortzetten. Bovendien beschikt Hepta G over vorderingen die onder de voorwaarde van vertrek van Netvalue c.s. kunnen worden gefactureerd en dan kan voorts de blokkade op de bankrekening van dochtermaatschappij Hepta Group Ltd. Ukraine, opgelegd wegens het ontbreken van een kopie van de paspoorten van [A] en [B] , worden opgeheven. Als de voorzieningen worden getroffen zoals die door Netvalue c.s. worden voorgesteld, worden zij beloond voor de obstructies en ongefundeerde beschuldigingen. Tevens zouden zij aldus wegkomen met de financiële malversaties. Netvalue, [C] en [A] hebben niet gehandeld met zorgvuldigheid zoals een bestuurder betaamt. Zij hebben in strijd met de elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap gehandeld. Een schorsing van MediaPub als bestuurder van Hepta G is niet in het belang van de klanten, medewerkers en haar opdrachtnemers van Hepta G.

Om de kosten voor Hepta G te verlagen, dient Küh te worden ontslagen als bestuurder en kan hij eventueel als commissaris worden benoemd, aldus nog steeds MediaPub.

5.4

Gelet op de inhoud van het verslag van onderzoek en hetgeen partijen over een weer hebben aangevoerd, stelt de Ondernemingskamer vast dat sprake is van wanbeleid van Hepta G, in het bijzonder ten aanzien van de administratie en het ontbreken van jaarrekeningen en de samenstelling van haar statutair bestuur.

Administratie en het ontbreken van jaarrekeningen

5.5

Ingevolge artikel 2:10 BW is (het bestuur van) Hepta G verplicht op zodanige wijze een administratie van haar vermogenstoestand en haar werkzaamheden te voeren en de daartoe behorende gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Hepta G kunnen worden gekend. Uit het verslag blijkt dat Hepta G ernstig en bestendig in deze verplichting is tekortgeschoten. Gedurende de hele onderzoeksperiode ontbreken een deugdelijke (financiële) administratie en een klantenadministratie, evenals ondertekende (arbeids)overeenkomsten en in- en verkoopfacturen. Hierdoor bestaat ook onduidelijkheid met betrekking tot de activiteiten van de vennootschap en de verhoudingen met de vennootschappen in Wit-Rusland, de Baltische staten, de Kaukasus, Oekraïne waarmee Hepta G een niet-vennootschappelijke band onderhoudt of onderhield: contracten of andere documenten daarover ontbreken veelal. De onderzoeker heeft geen koppeling kunnen maken tussen input, waardecreatie en output van Hepta G. De verrekenstructuur die is gehanteerd is ondoorzichtig. Het enige wat vaststaat zijn de geldstromen binnen de vennootschap. Gelet op dit alles kan de onderzoeker zelfs niet uitsluiten dat de hele opzet een dekmantel is geweest. Wat daarvan zij, de Ondernemingskamer is – in zoverre met partijen – van oordeel dat de ernstige en bestendige wijze waarop (het bestuur van) Hepta G is tekortgeschoten in haar administratieplicht moet worden aangemerkt als wanbeleid.

5.6

Hepta G is voorts in ernstige mate tekortgeschoten in haar wettelijke verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening (artikel 2:394 BW). Gedurende de gehele onderzoeksperiode zijn geen jaarrekeningen opgemaakt en is geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. Ook deze ernstige en bestendige tekortkomingen wettigen het oordeel wanbeleid.

Samenstelling statutair bestuur

5.7

Voorts bestaat onduidelijkheid over de samenstelling van het bestuur gedurende een lange periode. Zelfs over de vraag of er wel een bestuur in functie was bestaat onduidelijkheid. Met de voorzieningenrechter Midden-Nederland en de onderzoeker gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat [A] tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2008 niet is benoemd tot statutair bestuurder, maar tot titulair financieel directeur. Dat een benoeming tot statutair bestuurder kennelijk niet is beoogd, valt af te leiden uit de omstandigheid dat geen van partijen aanleiding heeft gezien om [A] als zodanig te doen registreren in het handelsregister. Voor zover MediaPub betoogt dat [A] wel als statutair bestuurder is benoemd, wordt dit betoog verworpen. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 juli 2013 heeft MediaPub immers het tegenovergestelde standpunt ingenomen, terwijl zij de wijziging van haar standpunt niet van onderbouwing heeft voorzien.

5.8

Dit brengt mee dat Netvalue tot 29 april 2009 enig statutair bestuurder van Hepta G was. Bij e-mail van 29 april 2009 aan [B] , [A] en [E] heeft [C] , enig bestuurder van Netvalue, bericht terug te treden als bestuurder van Hepta G. [C] heeft vervolgens Netvalue uit het handelsregister doen uitschrijven als statutair bestuurder van Hepta G. Daarmee was voor alle betrokkenen duidelijk dat Netvalue ontslag had genomen als bestuurder. Het verweer van MediaPub dat Netvalue niet rechtsgeldig is teruggetreden omdat een verklaring aan de vennootschap ontbreekt wordt daarom verworpen. Het terugtreden van Netvalue als bestuurder hing samen met het einde van de affectieve relatie tussen [C] en [E] (zie de beschikking van 24 juli 2014 sub 2.5) en lag in zoverre ook voor de hand. Over de samenstelling van het bestuur nadien nemen partijen (ook in tijd) wisselende standpunten in. Wat daarvan verder ook zij, in elk geval is niet vóór 23 juli 2013 en mogelijk pas op 30 oktober 2013 in de vacature voorzien. Het ontbreken van een statutair bestuur gedurende meer dan vier jaar valt in elk geval Netvalue en MediaPub aan te rekenen. Netvalue mocht in de gegeven omstandigheden niet volstaan met een enkele e-mail en de registratie van MediaPub als bestuurder in het handelsregister, terwijl een benoemingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders daartoe ontbrak. Gelet op het bepaalde in artikel 2:9 BW mocht van Netvalue als terugtredend bestuurder in 2009 worden verwacht dat zij serieuze pogingen zou ondernemen teneinde te voorkomen dat een statutair bestuur zou ontbreken. Ook van MediaPub als meerderheidsaandeelhouder mocht in de gegeven omstandigheden ingevolge artikel 2:8 BW worden verwacht dat zij stappen zou nemen om alsnog in de ontstane vacature te voorzien.

5.9

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook ten aanzien van de onduidelijkheid over de samenstelling van het bestuur sprake is van wanbeleid. De gang van zaken met betrekking tot de inschrijving in het handelsregister in december 2016 waarbij MediaPub niet alleen de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder heeft uitgeschreven en zichzelf ten onrechte als enig bevoegd bestuurder heeft doen registreren en tevens Netvalue heeft doen registreren als bestuurder in de periode na haar defungeren in 2009 tot 30 oktober 2013, draagt bij aan het wanbeleid.

Verantwoordelijkheid voor het wanbeleid

5.1

Partijen stellen over en weer dat de ander voor het wanbeleid verantwoordelijk is. De Ondernemingskamer acht MediaPub, Netvalue en [A] in verschillende periodes verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid.

5.11

De Ondernemingskamer acht Netvalue verantwoordelijk voor het wanbeleid in de periode 2008 tot haar defungeren als bestuurder in april 2009. In die periode heeft Hepta G – en daarmee Netvalue als statutair bestuurder – verzuimd een deugdelijke financiële administratie te voeren. Niet is gebleken dat Netvalue zelfs maar een begin heeft gemaakt met het opmaken van de jaarrekening over 2008. Voorts valt Netvalue aan te rekenen dat zij zich ter gelegenheid van haar terugtreden in het voorjaar van 2009 niet heeft bekommerd om een opvolger als statutair bestuurder.

5.12

De omstandigheid dat [A] niet tot statutair bestuurder is benoemd laat onverlet dat hij van 26 maart 2008 tot in elk geval 23 juli 2013 als titulair financieel directeur van Hepta G verantwoordelijk was voor de financiële gang van zaken van Hepta G, de administratie van Hepta G en het opstellen van de jaarrekeningen en dat hij, getuige de oproeping voor en de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders op 23 juli 2013, zichzelf beschouwde als statutair bestuurder. In zoverre kan hij als feitelijk bestuurder voor het wanbeleid, in de periode van 26 maart 2008 tot 23 juli 2013 en voor zover dat wanbeleid betrekking heeft op de administratie en het ontbreken van jaarrekeningen, verantwoordelijk worden gehouden.

5.13

De Ondernemingskamer acht tot slot MediaPub voor het wanbeleid verantwoordelijk gedurende de periode vanaf het defungeren van Netvalue in april 2009 tot 24 juli 2014, de dag van de eerste beschikking van de Ondernemingskamer. MediaPub heeft aanvankelijk, tot 17 juli 2013, als meerderheidsaandeelhouder geen initiatief genomen om te voorzien in een statutair bestuur, maar beschouwde haarzelf indertijd wel als statutair bestuurder, hoewel zij vóór 30 oktober 2013 niet als zodanig was benoemd. MediaPub stond vanaf 26 maart 2009 in het handelsregister ingeschreven als statutair bestuurder en MediaPub heeft als aandeelhouder tijdens de aandeelhoudersvergadering van 23 juli 2013 tegen het voorstel gestemd om haar uit te schrijven als bestuurder (onderzoeksverslag 109 en 118). Hoewel MediaPub niet per 26 maart 2009 was benoemd tot statutair bestuurder, heeft zij zich vanaf april 2009 wel als zodanig, althans als feitelijk bestuurder, gedragen. De omstandigheid dat MediaPub zich thans, achteraf, op het standpunt stelt dat zij tot oktober 2013 geen (statutair of feitelijk) bestuurder was doet daaraan vanzelfsprekend niet af. Zo blijkt uit het onderzoeksverslag dat MediaPub (althans [E] ) [A] de toegang tot de bankrekeningen van Hepta G heeft ontzegd en namens Hepta G overeenkomsten met derden ondertekende. MediaPub is pas op 30 oktober 2013 rechtsgeldig als statutair bestuurder benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Als statutair bestuurder is MediaPub vanaf dat tijdstip verantwoordelijk voor het verzaken van de administratieplicht en het niet opmaken en deponeren van jaarrekeningen. De Ondernemingskamer acht MediaPub voorts met betrekking tot de periode vanaf eind april 2009 tot 30 oktober 2013 als feitelijk bestuurder (mede)verantwoordelijk voor de niet-naleving van de verplichtingen van de artikelen 2:10 en 2:394 BW.

Voorzieningen

5.14

Met betrekking tot het verzoek Hepta G te ontbinden overweegt de Ondernemingskamer als volgt. MediaPub heeft zich daartegen verweerd en in dat verband aangevoerd dat de ontbinding door Netvalue c.s. enkel althans met name wordt gebruikt om de door hen gepleegde financiële malversaties te verbergen. Bovendien is ontbinding in strijd met het belang van Hepta G zelf, MediaPub en haar opdrachtgevers. De Ondernemingskamer overweegt dat er geen enkel zicht is op normalisering van de verhoudingen. Al in de beschikking van 24 juli 2014 (r.o. 3.2) constateerde de Ondernemingskamer dat partijen er niet in slagen hun onderlinge geschillen op te lossen, orde op zaken te stellen in de onduidelijke verhoudingen met de vennootschappen in Wit-Rusland en rond de Kaukasus en te komen tot een ontvlechting van hun belangen zoals partijen sinds het einde van de relatie tussen [C] en [E] beogen. Uit het onderzoeksrapport en de stellingen van partijen volgt dat de besluitvorming van Hepta G op alle niveaus nog altijd is verstoord, waardoor een blijvende impasse is ontstaan tussen enerzijds meerderheidsaandeelhouder MediaPub en anderzijds Netvalue, [A] en [B] met gezamenlijk een substantieel minderheidsbelang. Hepta G is al lange tijd niet of nauwelijks in staat als vennootschap te functioneren en zicht op verbetering op afzienbare termijn is er niet. Noch de onderzoeker noch tijdelijk bestuurder Küh is erin geslaagd de activiteiten van Hepta G uit het verleden voldoende te identificeren en de administratie te ordenen, terwijl de vennootschap thans al geruime tijd geen inkomsten meer genereert en ieder toekomstperspectief ontbreekt. Mediation tussen partijen heeft geen oplossing gebracht. Niet gebleken is dat Netvalue, [A] en [B] verplicht zijn hun aandelen in Hepta G over te dragen aan MediaPub en niet is in te zien dat zodanige overdracht een adequate sanering van het gebleken wanbeleid zou zijn. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat een voldoende rechtens te respecteren belang van Hepta G, haar onderneming of van MediaPub zich tegen ontbinding verzet. Een minder ver gaande voorziening dan ontbinding biedt geen zicht op beëindiging van het wanbeleid. De Ondernemingskamer zal bij wijze van voorziening de ontbinding van Hepta G uitspreken en daarbij Küh tot vereffenaar benoemen.

5.15

Aangezien de ontbinding niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en Hepta G moet blijven beschikken over een adequaat bestuur, zal de Ondernemingskamer de bij beschikking van 24 juli 2014 getroffen onmiddellijke voorziening tot het benoemen van Küh als tijdelijk bestuurder van Hepta G handhaven tot op het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden.

5.16

De kosten van Küh in al zijn hoedanigheden komen voor rekening van Hepta G, waarbij zij aangetekend dat [C] , als bestuurder van Netvalue, ter zitting heeft verklaard de kosten van de vereffening zo nodig op zich te nemen. Het lijkt, gelet op de financiële positie van Hepta G, voor de hand te liggen dat dat nodig is.

5.17

De hiervoor weergegeven toestand van Hepta G, de (mede) verantwoordelijkheid van MediaPub voor gebleken wanbeleid en de ontbinding en vereffening nopen naar het oordeel van de Ondernemingskamer voorts tot het bij wijze van voorziening ontslaan van MediaPub als bestuurder van Hepta G.

5.18

De overige verzoeken zullen worden afgewezen. Ten aanzien van de onderzoekskosten overweegt de Ondernemingskamer dat deze, zoals reeds is bepaald in de beschikking van 24 juli 2014, ten laste komen van Hepta G. Zij heeft geen verzoek gedaan als bedoeld in artikel 2:354 BW tot verhaal van deze kosten. Het verzoek van MediaPub om te bepalen dat Netvalue c.s. hoofdelijk dienen in te staan voor de kosten van het onderzoek (zie 1.10 sub iv), berust niet op de wet en zal derhalve worden afgewezen.

5.19

De Ondernemingskamer ziet aanleiding in hetgeen hierboven is overwogen om de kosten van dit geding te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt dat van wanbeleid van Hepta G B.V., gevestigd te De Bilt;

stelt vast dat Netvalue B.V., [A] en MediaPub B.V. verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid overeenkomstig hetgeen in r.o. 5.11 tot en met 5.13 is overwogen;

ontslaat Media Pub B.V. als bestuurder van Hepta G B.V.;

handhaaft de onmiddellijke voorziening tot benoeming van W.H. Küh als tijdelijk bestuurder van Hepta G B.V. tot het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden;

verklaart deze beschikking – tot zover – uitvoerbaar bij voorraad;

ontbindt Hepta G B.V., gevestigd te De Bilt, per heden;

benoemt W.R. Küh te Soest tot vereffenaar;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de vereffenaar ten laste komen van Hepta G B.V.;

compenseert de kosten van het geding in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs, en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. drs. E. Eeftink RA en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 mei 2018.

Vaststelling wanbeleid van Hepta G B.V. en ontbinding van de vennootschap

Uitspraak

2.De feiten

3.Het onderzoek en de inhoud van het verslag

4.Aanmerkingen op het onderzoeksverslag

5.De verdere beoordeling

6.De beslissing