ECLI:NL:GHAMS:2018:1587 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang v...

Uitspraak

beschikking

_____________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.230.494/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 26 april 2018

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M.K. ter Horst, kantoorhoudende te Nijmegen,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STURIO B.V.,

gevestigd te Arnhem,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. W.A.J. Hagen, kantoorhoudende te Arnhem,

e n t e g e n

[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met [A] , Sturio en [B] .

1.2 [A] heeft bij op 3 januari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Sturio over de periode vanaf 28 mei 2016 en bij dat onderzoek de gang van zaken in deelneming Life Sciences Materials Holding B.V. (hierna: LSM) en LSM’s dochterondernemingen Exalpha Biologicals Inc. (hierna: Exalpha) en Nordic Immunological Laboratories B.V. (hierna: Nordic) te betrekken, waaronder nader in het verzoekschrift omschreven transacties. Daarbij heeft [A] tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

primair, [B] te schorsen als bestuurder van Sturio, met benoeming van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde als tijdelijk bestuurder van Sturio;

subsidiair, naast [B] een tweede tijdelijk bestuurder van Sturio te benoemen en daarbij te bepalen dat zij uitsluitend gezamenlijk bevoegd zullen zijn Sturio te vertegenwoordigen;

en Sturio te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Sturio heeft bij op 15 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van [A] af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 maart 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en wat [A] betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen – Sturio vertegenwoordigd door haar bestuurder [B] – en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Sturio is op 4 juli 1977 opgericht. [B] en [A] houden respectievelijk 13 (52%) en 12 (48%) aandelen in Sturio. [B] is enig bestuurder van Sturio.

2.2

[A] en [B] zijn gehuwd. Sinds 28 mei 2016 wonen [A] en [B] feitelijk niet meer samen (zie ook hierna). Tussen hen is een echtscheidingsprocedure aanhangig. [A] en [B] hebben ieder een arbeidsovereenkomst met Sturio. Het salaris van [A] en [B] bedraagt op dit moment € 1.500 respectievelijk € 3.250 bruto per maand. Daarnaast wordt door Sturio bij wijze van (voorschot op) dividenduitkeringen maandelijks een bedrag van € 4.000 aan [B] betaald.

2.3

Sturio is een houdstermaatschappij. In de loop van 2010 is [B] benaderd door [C] (hierna: [C] ), enig bestuurder en enig aandeelhouder van Pethsur B.V. (hierna: Pethsur) ter zake van een samenwerking met betrekking tot Nordic. Nordic drijft een onderneming op het gebied van de kweek en ontwikkeling van antilichamen voor medisch onderzoek en de productie van geneesmiddelen. Sturio en Pethsur hebben in 2015 respectievelijk 49% en 51% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Nordic verworven en Pethsur is bestuurder van Nordic geworden. Sturio heeft in totaal € 475.000 aan leningen aan Nordic verstrekt. De leningen zijn aangewend voor het starten van nieuwe activiteiten, waaronder de aankoop van een receptuur waarmee een vloeistof – Fix&Perm genaamd – wordt geproduceerd die wordt gebruikt bij de toepassing van antilichamen. Van de receptuur voor Fix&Perm (hierna: de receptuur) zijn drie kopieën gemaakt. Eén kopie werd aan Nordic verstrekt ten behoeve van haar bedrijfsvoering. De andere twee kopieën werden verstrekt aan de beide aandeelhouders in Nordic. De door Sturio gehouden kopie wordt door [A] bewaard.

2.4

Sinds 28 mei 2016 wonen [A] en [B] feitelijk niet meer samen.

2.5

De door [B] ondertekende “Notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders” van Sturio van 3 oktober 2016 houden – voor zover van belang – het volgende in:

“AanwezigNaam Soort aandelen Aantal

[B] Gewoon 25

Opening

Als voorzitter van de vergadering treedt op de heer [B] (…)

Vervolgens constateert de voorzitter dat het hele geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap ter vergadering aanwezig c.q. vertegenwoordigd is, zodat, ook al zijn niet alle formaliteiten voor wat betreft de oproeping voor en het houden van deze vergadering in acht genomen, alle besluiten rechtsgeldig kunnen worden genomen, mits met algemene stemmen. (…)

Verlenging termijn voor het opmaken van de jaarrekening

Aangezien de jaarrekening 2015 niet binnen de wettelijke termijn van vijf maanden na afloop van het boekjaar kon worden opgemaakt, wordt hierbij bevestigd dat toestemming is verleend deze termijn met maximaal zes maanden te verlengen.

Vaststelling van de jaarrekening over 2015

De voorzitter constateert dat de overgelegde jaarrekening 2015 overeenkomstig de wet is ondertekend door alle bestuurders. De voorzitter stelt aan de orde de vaststelling van de ter tafel liggende jaarrekening. De vergadering stelt met algemene stemmen de jaarrekening over 2015 vast.

Vaststelling van de winstverdeling

Namens de directie stelt de voorzitter aan de vergadering voor om het verlies over 2015

ad € 124.986 te onttrekken aan de overige reserves. Vervolgens wordt besloten om uit de overige reserves een dividend uit te keren aan de aandeelhouder van € 40.000. (…) Dit voorstel wordt vervolgens in stemming gebracht en met algemene stemmen aangenomen.

Decharge van de directie

De vergadering verleent met algemene stemmen decharge aan de directie ter zake van het door haar in 2015 gevoerde bestuur. (…)”

2.6

In 2016 hebben [B] en [C] besloten de aandelen in de Amerikaanse vennootschap Exalpha te kopen. In dat kader is op 2 november 2016 LSM opgericht. De aandelen in Nordic zijn door Sturio en Pethsur als storting op de aandelen LSM ingebracht. Pethsur heeft 51% van de aandelen in LSM verkregen en Sturio 49%. Sturio heeft vervolgens 2% van de aandelen in LSM voor € 90.000 verkocht aan [D] (hierna: [D] ). LSM heeft de verplichtingen uit hoofde van de aan Nordic verstrekte geldleningen (zie hierboven onder 2.3) overgenomen en Sturio heeft een aanvullende geldlening van € 525.000 aan LSM verstrekt. Een en ander is vastgelegd in een door Sturio en LSM op 20 november 2016 ondertekende “
Overeenkomst van geldlening met verpanding”. Daarin is opgenomen dat Sturio een bedrag van € 1.000.000 aan LSM heeft geleend, dat LSM daarover een rente van 10% verschuldigd is, dat de lening is achtergesteld bij vorderingen van Rabobank op LSM en dat tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van LSM 73% van aandelen in Exalpha aan Sturio worden verpand. In een ‘Side Letter’ bij die overeenkomst zijn LSM en Sturio overeengekomen dat zolang naast de verpanding van 73% van de aandelen in Exalpha geen andere zekerheid voor de nakoming door LSM is gesteld, Sturio een aanvullende risicovergoeding zal ontvangen van 2,5% per jaar over de uitstaande geldlening. LSM is vanaf 2017 enig aandeelhouder van Exalpha.

2.7

Het eigen vermogen van Nordic is tussen 2012 en 2015 gestegen van € 286.044 naar € 964.794. Over 2016 is door Nordic op een totale omzet van € 1.558.163 en een winst behaald van € 467.365.

2.8

Samenvattend zijn de aandelen verhoudingen in LSM aldus: Sturio houdt 47%, Benard houdt 2% en Pethsur houdt 51% van de aandelen in LSM.

2.9

Pethsur is bestuurder van LSM en van Nordic.

2.1

[B] heeft in april 2017 een nieuwe woning gekocht. Het voorschot op de te betalen koopsom van € 26.700 is op 28 april 2017 door Sturio aan [B] geleend. Blijkens een op 28 mei 2017 tussen Sturio en [B] gesloten overeenkomst van geldlening heeft Sturio ten behoeve van de aankoop van de woning in totaal € 273.225 aan [B] geleend. Daarbij is een rente van 4% per jaar overeengekomen en zijn door Sturio geen zekerheden bedongen.

2.11

Een brief van 25 mei 2017 van LSM aan Sturio en Pethsur houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“Life Sciences Management Holding BV heeft besloten om de receptuur van Fix&Perm niet langer bij jullie in bewaring te geven, maar deze nog uitsluitend op de productielocatie in Doorn en aangehecht aan notariële akte van depot bij EMS notarissen te Doorn te bewaren. Kopie van de akte is bij de notaris uitsluitend door de bevoegd bestuurder van Life Sciences Management Holding BV op te vragen. Daardoor wil ik per vandaag de opdracht tot bewaarneming van de receptuur Fix&Perm beëindigen en jullie verzoeken deze per omgaande aan mij te overhandigen.”

2.12

[A] heeft geweigerd de door haar bewaarde kopie van de receptuur aan LSM te overhandigen en zich, bij monde van haar advocaat, op het standpunt gesteld dat de receptuur niet door LSM aan haar in bewaring is gegeven, zodat LSM geen afgifte daarvan kan vorderen.

2.13

Tot juni 2017 was [A] belast met het voeren van de administratie van Sturio.

2.14

Een e-mail van 30 juni 2017 van [E] (hierna: [E] ) van Nordic aan [B] en [C] houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“In de bespreking van afgelopen dinsdag 27 juni hebben wij uitgebreid gesproken over de hoogte van de rentevergoeding op de leningen die door de beide grootaandeelhouders Pethsur BV en Sturio BV aan LSM Holding BV zijn verstrekt (…). Onderstaand een samenvatting van onze bespreking en besluitvorming daarover. (…)

Gelijktijdig met het aantrekken van de door Rabobank verstrekte overnamefinanciering zijn eind 2016 door LSM Holding BV nieuwe lening overeenkomsten aangegaan met Pethsur BV en Sturio BV. In de lening overeenkomsten is een rentepercentage van 10% overeengekomen met een opslag van 2,5% als gevolg van de achterstelling van deze leningen bij de lening van Rabobank. Het totale rentepercentage komt daarmee op 12,5%. Zoals ik heb toegelicht in de bespreking van dinsdag ben ik van mening dat dit rentepercentage om twee redenen niet gewenst is. De eerste reden is dat dit percentage een stuk hoger is dan marktconform. De interbancaire 5-jaarsrente is op dit moment rond 0,2% en de rente op de door Rabobank verstrekte vijfjaars lening is tussen 3,2 en 3,25%. De leningen van Pethsur BV en Sturio BV zijn weliswaar achtergesteld maar een rente hoger dan 7 á 8% is niet marktconform. De extra rentevergoeding van 5% wordt daarmee een soort verkapt dividend. De tweede reden is de precedentwerking van het hoge rentepercentage bij het aantrekken van nieuwe leningen bij (in)formal investors. Op zich kan voor elke nieuwe lening een individueel rentepercentage worden afgesproken maar het is aan nieuwe investeerders lastig uit te leggen dat een deel van de financiers een significant hogere rentevergoeding krijgen dan wij aan nieuwe investeerder kunnen en willen bieden. Het gevolg zal zijn dat we nieuwe investeerders mogelijk een hoger dan marktconforme rente zullen moeten betalen.

Besloten wordt om met ingang van 1 oktober 2017 de vergoeding te verlagen naar 7,5%.”

2.15

Op 9 oktober 2017 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Sturio plaatsgevonden. Ter gelegenheid van die vergadering is namens [A] de vaststelling van de jaarrekening over 2016 aan de orde gesteld en is gevraagd waarom deze nog niet gereed was. Daarnaast zijn namens [A] vragen gesteld omtrent de afgifte van de receptuur, de lening aan [B] voor de aankoop van de privéwoning, de dividenduitkeringen aan [B] en investeringsbesluiten met een waarde van boven de € 5.000. Besloten is op korte termijn een nieuwe algemene vergadering van aandeelhouders te houden waarop de vragen beantwoord zouden kunnen worden.

2.16

Een brief van 13 oktober 2017 van LSM aan Sturio houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“Op 25 mei 2017 heeft Life Sciences Management Holding B.V. (LSM) de bewaargevingsovereenkomst met Sturio B.V. opgezegd (…). Tot onze spijt heeft LSM ondanks meerdere aanmaningen de receptuur nog steeds niet retour ontvangen. Nu Sturio B.V. geen gehoor geeft aan haar verplichting om de receptuur terug te geven ziet LSM zich genoodzaakt (…) de rentebetalingen op de lening van Sturio B.V. op te schorten tot de receptuur weer in haar bezit is.”

2.17

Op 2 november 2017 heeft opnieuw een algemene vergadering van aandeelhouders van Sturio plaatsgevonden. Blijkens de notulen stond op de agenda:

“(…)2. Afgifte receptuur door mevrouw [A]

3. Bespreking en vaststelling jaarrekening 2016

4. Bespreking stand van zaken 2017, o.a.:

–
Vragen over investeringen groter dan € 5.000

–
Vragen over onttrekkingen

–
Vragen over bestuursbesluiten

–
Vragen over dividenduitkeringen

–
Vragen over deelneming in LSM

5. Samenstelling bestuur: voorstel tot benoeming nieuwe bestuurder(s) (…)”

Naar aanleiding van zijdens [A] gestelde vragen en gemaakte op- en aanmerkingen is besloten de vaststelling van de jaarrekening 2016 niet in stemming te brengen en het voorliggend concept van de jaarrekening 2016 zo spoedig mogelijk aan te passen.

2.18

Op 6 december 2017 heeft Sturio een bedrag van € 5.217,06 ter zake van door [B] verschuldigde alimentatie op de bankrekening van [A] overgemaakt. Op 2, 8 en 23 januari en 21 februari 2018 heeft Sturio telkens een bedrag van € 2.144 ter zake van door [B] verschuldigde alimentatie op de bankrekening van [A] overgemaakt.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Sturio en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde feiten – in de kern – naar voren gebracht dat [B] als bestuurder niet handelt in het belang van Sturio. Voor de door Sturio aan LSM verstrekte geldlening zijn geen of onvoldoende zekerheden bedongen en afgifte van de receptuur aan LSM is niet in het belang van de vennootschap. Dit geldt ook voor het verlagen van de over de geldlening verschuldigde rente naar 7,5% per jaar en de verkoop van 2% van de aandelen in LSM aan [D] . Verder heeft [B] een tegenstrijdig persoonlijk belang bij de door Sturio aan hem in privé verstrekte geldlening voor de aankoop van het woonhuis en het door de vennootschap laten betalen van privékosten, zoals de door [B] verschuldigde alimentatie. Besluitvorming daarover is ten onrechte niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. Daarnaast wordt onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [A] als minderheidsaandeelhouder en wordt de aandeelhoudersvergadering onvoldoende geïnformeerd, onder andere met betrekking tot financiële gegevens en het reilen en zeilen binnen LSM en haar dochtervennootschappen. Aandeelhoudersvergaderingen worden in strijd met de statuten niet tijdig gehouden. De jaarrekening 2016 is in weerwil van de daarvoor geldende termijn niet vastgesteld en in de algemene vergadering van aandeelhouders gestelde vragen daarover worden niet of onvoldoende beantwoord. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 oktober 2016 is ten onrechte alleen [B] als aandeelhouder vermeld. [A] is bij die vergadering niet aanwezig of vertegenwoordigd geweest en de jaarrekening 2015, de bestemming van de winst en de dividenduitkeringen zijn dus ten onrechte niet vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. De (voorschotten op) dividenduitkeringen worden zonder een daaraan ten grondslag liggend aandeelhoudersbesluit nog steeds uitsluitend aan [B] betaald, aldus steeds [A] .

3.2

Sturio heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

Sturio heeft aangevoerd dat [A] niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek omdat zij al veel langer op de hoogte is van een groot deel van de door haar in het verzoekschrift genoemde feiten en zij daar pas nu, kennelijk in het kader van de echtscheiding, bezwaar tegen maakt. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. De enkele omstandigheid dat [A] al eerder op de hoogte was van hetgeen zij aan haar verzoek ten grondslag legt, maakt – ook indien juist – niet dat zij geen gebruik zou kunnen maken van haar bevoegdheid onderhavig verzoek te doen en staat er evenmin aan in de weg dat hetgeen is aangevoerd een gegronde reden kan opleveren voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Sturio. Ook de stelling dat de aanhangige echtscheidingsprocedure aan indiening van het enquêteverzoek – dan wel aan toewijzing daarvan – in de weg staat wordt door de Ondernemingskamer verworpen, nu de verhouding tussen [A] en [B] niet slechts wordt gekenmerkt door hun privérelatie, maar tevens door de omstandigheid dat zij aandeelhouders zijn en [B] bestuurder is van Sturio.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt voorts dat er geen grond bestaat om bij het onderzoek tevens de gang van zaken van LSM, Nordic en Exalpha te betrekken nu aan de vereisten voor een concernenquête, gelet op de aandeelhoudersverhoudingen in LSM en de omstandigheid dat Pethsur bestuurder is van LSM, niet is voldaan.

3.5

De Ondernemingskamer overweegt dat uit de hiervoor genoemde feiten blijkt dat Sturio zeer aanzienlijke geldleningen aan LSM heeft verstrekt zonder dat blijkt dat voor de terugbetaling daarvan voldoende zekerheden zijn verkregen. Weliswaar is in de overeenkomst van geldlening met verpanding opgenomen dat 73% van de aandelen in Exalpha aan Sturio worden verpand, maar het is onduidelijk of en, zo ja, hoe die verpanding ook daadwerkelijk rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Sturio heeft daarover desgevraagd ter zitting ook geen duidelijkheid kunnen verschaffen. Ten aanzien van (de kopie van) de receptuur is tussen Sturio, [B] en [A] een geschil gerezen over de vraag wie de rechthebbende is en of de receptuur tevens dient tot zekerheid voor de door Sturio aan LSM verstrekte geldleningen. Sturio heeft kennelijk niet voldoende vastgelegd wat haar aanspraken of verplichtingen met betrekking tot de receptuur behelzen en op welke grondslag en ten behoeve waarvan destijds een kopie van de receptuur aan Sturio en [A] is verstrekt, zodat ook op dit punt onduidelijkheid bestaat. In het verlengde daarvan is vervolgens tussen LSM en Sturio onenigheid ontstaan over de afgifte van de receptuur, die ertoe heeft geleid dat door LSM de betaling van de aan Sturio verschuldigde rente is opgeschort en Sturio op dit moment van die inkomsten verstoken blijft.

3.6

Sturio heeft aan [B] een geldlening verstrekt voor de aanschaf van een privéwoning, tegen een rente van 4%, maar zonder dat daarbij ten behoeve van Sturio zekerheden zijn gevestigd. [B] heeft de koopsom nog niet terugbetaald. Bij het aangaan van die geldlening door Sturio had haar bestuurder [B] een persoonlijk belang dat materieel tegenstijdig is aan het belang van de vennootschap en dat met name door het achterwege laten van daarbij tot zekerheid voor Sturio strekkende voorwaarden mogelijk financieel nadelig is voor de vennootschap. Sturio heeft nog betoogd dat het aan [A] is te wijten dat herfinanciering van de geldlening nog niet heeft plaatsgevonden, omdat zij weigert daaraan de nodige medewerking te verlenen, maar dat laat onverlet dat ten tijde van het aangaan van de geldlening tussen Sturio en Van de Steur een tegenstrijdig belang bestond in de hierboven bedoelde zin. Verder is niet bestreden dat de door [B] in privé aan [A] verschuldigde alimentatie nog steeds door Sturio wordt betaald. Weliswaar worden die betalingen volgens Sturio in rekening-courant ten laste van [B] geboekt, maar over het saldo wordt blijkens de concept-jaarrekening 2016 geen rente in rekening gebracht en deze betalingen dienen daarmee slechts het privébelang van [B] .

3.7

Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de inhoud van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 oktober 2016 niet juist is. In die notulen wordt ten onrechte [B] als enig aandeelhouder van Sturio genoemd en is ten onrechte vermeld dat het hele geplaatst aandelenkapitaal ter vergadering aanwezig c.q. vertegenwoordigd is, terwijl [A] op 3 oktober 2016 niet bij een aandeelhoudersvergadering aanwezig kan zijn geweest omdat zij toen in Spanje verbleef. De in de notulen vermelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders omtrent de vaststelling van de winstverdeling en de vaststelling van de jaarrekening 2015 zijn daarmee naar alle waarschijnlijkheid niet rechtsgeldig tot stand gekomen. Daaraan doet niet af dat, zoals Sturio stelt, het steeds gebruikelijk was dat aandeelhoudersvergaderingen informeel plaatsvonden en dat voor het opstellen van de notulen per ongeluk gebruik is gemaakt van een voordien steeds door beide aandeelhouders acceptabel geacht format. Zeker ook in het licht van de sinds 28 mei 2016 gewijzigde persoonlijke verhouding tussen de beide aandeelhouders, ligt het voor de hand dat (de vastlegging van) de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering met inachtneming van de geldende voorschriften en met de nodige zorgvuldigheid plaatsvindt. In dat kader is verder van belang dat ook de jaarrekening over 2016 niet binnen de in artikel 2:210 lid 1 BW Pro voorgeschreven termijn is opgemaakt en dat de jaarrekening 2016 in weerwil van de op 9 oktober 2017 en 2 november 2017 gehouden aandeelhoudersvergaderingen nog niet is vastgesteld, omdat door bestuurder [B] op vragen over de juistheid van de inhoud van de ter vaststelling voorliggende concept-jaarrekening geen antwoord kon worden gegeven.

3.8

Met [A] kan ten slotte worden vastgesteld dat door Sturio tot op heden slechts aan [B] (voorschotten op) dividendbetalingen worden gedaan, zonder dat daaraan een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag ligt. Sturio beroept zich in dat verband op een in 2015 tussen [B] en [A] gemaakte afspraak om (om fiscale redenen) ten behoeve van de op dat moment nog bestaande gezamenlijke huishouding slechts aan [B] dividend uit te keren. Gelet op het feit dat [A] en [B] sinds 28 mei 2016 niet meer samen wonen en van een gezamenlijke huishouding dus geen sprake meer is, heeft Sturio, in de persoon van haar bestuurder [B] , echter niet kunnen of mogen aannemen dat die afspraak ook nu nog een voldoende grondslag zou kunnen bieden om zonder statutaire grondslag, in afwijking van het bepaalde in artikel 2:201 BW Pro slechts aan één van beide aandeelhouders (voorschotten op) dividendbetalingen te blijven doen.

3.9

Ten aanzien van het verlagen van de over de geldlening aan LSM verschuldigde rente heeft Sturio onder verwijzing naar de e-mail van [E] van 30 juni 2017 uiteengezet dat dit ook voor de door de andere aandeelhouders verstrekte leningen geldt en verband houdt met de wens om voldoende gunstige voorwaarden te creëren om in de toekomst nieuwe investeerders in LSM te kunnen aantrekken. Omtrent de verkoop van 2% van de aandelen in LSM aan [D] heeft Sturio aangevoerd dat [D] beschikt over contacten die voor de onderneming van LSM van groot belang zijn en dat om die reden is besloten hem door middel van een aandelenbelang in LSM aan de onderneming te binden. De verkoop is indertijd met [A] besproken en daarbij is ook een goede prijs overeengekomen en betaald. [A] heeft dit laatste niet bestreden. De Ondernemingskamer is in het licht van de aldus door Sturio gegeven toelichting van oordeel dat het instemmen met de renteverlaging en de verkoop van 2% van de aandelen LSM op zichzelf geen aanleiding geeft om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Sturio.

3.1

Met betrekking tot het verwijt dat [A] Sturio maakt aangaande het onvoldoende informeren van de algemene vergadering van aandeelhouders ten aanzien van financiële gegevens en het reilen en zeilen binnen LSM en haar dochtervennootschappen, overweegt de Ondernemingskamer dat voor een dergelijke informatieplicht in rechte geen aanknopingspunt bestaat. [A] heeft voorts niet nader kunnen duiden waarover de algemene vergadering van aandeelhouders onvoldoende is geïnformeerd.

3.11

Dat neemt niet weg dat uit hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de geldleningen aan LSM en [B] in privé, de daarbij al dan niet bedongen zekerheden, de receptuur, de gang van zaken in de aandeelhoudersvergaderingen en het dividendbeleid, een en ander in onderlinge samenhang bezien, reeds volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Sturio. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Sturio vanaf 28 mei 2016 bevelen, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.5 tot en met 3.7 is overwogen.

3.12

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Sturio, zoals die uit bovenstaande overwegingen is gebleken, noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Sturio te benoemen aan wie in het bestuur van Sturio – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, die zelfstandig bevoegd is Sturio te vertegenwoordigen en zonder wie Sturio niet vertegenwoordigd kan worden. De bestuurder mag het onder andere tot zijn taak rekenen de nodige maatregelen te treffen ter zake van de effectuering van door LSM verstrekte zekerheden, de aan [B] in privé verstrekte geldlening, de opheldering van de kwestie met betrekking tot de receptuur, alsmede ter zake van het doen vaststellen van de jaarrekeningen 2015 en 2016 en het dividendbeleid.

3.13

De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.14

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Sturio.

3.15

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.16

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.17

De Ondernemingskamer zal Sturio als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Sturio B.V. over de periode vanaf 28 mei 2016 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.11 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon ten einde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Sturio B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. P.M. Gunning te Arnhem tot bestuurder van Sturio B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Sturio B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Sturio B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder ten laste komen van Sturio B.V. en bepaalt dat Sturio B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Sturio B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot heden begroot op € 3.000;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, ondertekend door mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 april 2018.