ECLI:NL:GHAMS:2018:1514

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.211.611/02 KG

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 5615483\VV EXPL 16-254

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 mei 2018

inzake

AIPORT PARKING SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
opposante in appel,
advocaat: mr. K. Kasem te Amsterdam,

[geïntimeerde],
wonend te ‘ [woonplaats] ,
geopposeerde in appel,
advocaat: mr. P.H.J. Körver te ’s-Gravenhage.

1.Het geding in verzet

Partijen worden hierna Airport Parking en [geïntimeerde] genoemd.

1.1

[geïntimeerde] is bij dagvaarding van 8 maart 2017, tevens omvattende de grieven, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 9 februari 2017, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Airport Parking als gedaagde (hierna: het vonnis). [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

1.2

Airport Parking is in hoger beroep aanvankelijk niet verschenen. Tegen haar is ter rolle van 21 maart 2017 verstek verleend.

1.3

Het hof heeft bij arrest van 18 juli 2018 (hierna: het vestekarrest) het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende Airport Parking, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van achterstallig loon van € 4.638,20 (bruto) tot 1 januari 2017 en van het loon van € 1.355,80 (bruto) per maand vanaf 1 januari 2017 tot 2 juni 2017 en Airport Parking veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

1.4

Bij dagvaarding van 11 augustus 2017 met producties is Airport Parking tijdig in verzet gekomen van het verstekarrest. Airport Parking heeft in de verzetdagvaarding de gronden van het verzet uiteengezet, bewijs aangeboden en een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekarrest tot dat in het door haar gedane verzet onherroepelijk zal zijn beslist. Voorts heeft Airport Parking geconcludeerd het verstekarrest te vernietigen en haar de ontheffen uit de daarin jegens haar uitgesproken veroordelingen, [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen dan wel die vorderingen af te wijzen althans te matigen en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedures in eerste aanleg en het verzet.

1.5

[geïntimeerde] heeft in het incident een antwoordconclusie genomen en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van Airport Parking in de kosten van het incident met rente.

1.6

Airport Parking heeft pleidooi gevraagd in het incident. Op 19 januari 2018 hebben partijen de zaak in het incident door hun genoemde advocaten doen bepleiten. Zij hebben zich daarbij bediend van pleitnota’s die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid vragen van het hof beantwoord. Op voorstel van het hof hebben partijen er mee ingestemd dat ook arrest gewezen zal worden in de verzetprocedure.

1.7

Ten slotte is arrest gevraagd in het incident en in het verzet.

2.Feiten

In het verstekarrest heeft het hof onder 2 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn door partijen niet bestreden en dienen het hof ook in deze procedure als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.

2.1

[geïntimeerde] is op 2 juni 2016 in dienst getreden bij Airport Parking in de functie van teamleider/chauffeur voor de duur van een jaar, op oproepbasis.
2.2 [geïntimeerde] heeft in juni 2016 140,25 uur, in juli 2016 132,25 uur en in augustus 2016 134,25 uur voor Airport Parking gewerkt. Airport Parking heeft [geïntimeerde] loon betaald op basis van € 10,- (bruto) per uur.

2.3

[geïntimeerde] heeft op 16 september 2016 voor het laatst voor Airport Parking gewerkt. Hij is na die datum niet meer opgeroepen door Airport Parking.

2.4

Op 19 september 2016 heeft [geïntimeerde] aan Airport Parking per e-mail het volgende bericht:

“Afgelopen vrijdag 16 september hebben wij een gesprek gehad. Hieruit is gekomen dat ik per direct ben ontslagen, waarvan de reden niet mijn schuld is. Om escalatie te voorkomen tussen chauffeurs ben ik niet langer welkom helaas. Echter wil ik wel duidelijk aangeven dat in mijn contract staat een maand opzegtermijn te hebben. Ik hoop dan ook dat dit in acht wordt genomen, zodat ik in ieder geval de kans krijg om een nieuwe baan te zoeken. Ondanks dat ik een oproepkracht contract heb, heb ik geruime tijd vaste dagen gehad. Ik ga er dan ook vanuit dat ik deze maand mijn vaste diensten kan vervullen.”

2.5

Op 20 september 2016 heeft Airport Parking aan [geïntimeerde] per e-mail (van 09:37 uur) het volgende bericht:

“Hartelijk dank voor je bericht. Echter ik ben van mening dat de relatie tussen jou en een aantal belangrijke chauffeurs zodanig verstoord is dat een verdere samenwerking niet meer mogelijk is. Ook zit je niet op 1 lijn met de andere teamleiders. En nadat ik je al een officiële waarschuwing heb gegeven voor het feit dat je als teamleider toestaat dat er een waterpijp genuttigd wordt tijdens je dienst door jou en andere chauffeurs heb ik besloten jou niet meer in te zetten. (…).”

2.6

Op 20 september 2016 heeft [geïntimeerde] aan Airport Parking per e-mail (van 16:04 uur) het volgende bericht:

“Ik wil je vriendelijk toch vragen te overwegen om mij mijn maand opzegtermijn in dienst te stellen. Hoe zou jij het vinden als ik opeens niet meer zou konen zonder het minimaal een maand van tevoren aan te kondigen?Bovendien is het een Juridische verplichting waar zowel werknemer als werkgever zich eraan dient te houden. Dit omdat ik anders niet genoeg tijd heb om een andere baan te vinden en niet rond zal komen. (…)Ik hoop dus op een professionele afsluiting waarbij wij beiden afscheid kunnen nemen van elkaar in goede zin.”

2.7

Op 25 september 2016 heeft [geïntimeerde] aan Airport Parking per e-mail het volgende bericht:

“Naar meerdere malen verzocht te hebben contact met mij op te nemen inzake het beëindigen van mijn contract, kan ik concluderen dat u dusdanig nalatig bent geweest dat mij geen andere optie rest dan juridische maatregelen te nemen. Ik betreur het feit dat er contractbreuk van uw kant plaatsvindt en er verder geen enkele moeite wordt gedaan voor herstel in welke vorm dan ook. Verder wil ik u op de hoogte stellen dat er inmiddels contact is opgenomen met het Juridische Loket en dat zij mij hebben doorverwezen met een advocaat.”

2.8

Op 28 september 2016 heeft Airport Parking aan [geïntimeerde] het volgende bericht:

“(…) De opzegtermijn van minimaal één maand is van toepassing bij een wederzijdse opzegging of bij beëindiging van de overeenkomst tussen jouw en Airport Parking Solutions B.V. Nergens uit jouw overeenkomst komt naar voren dat we verplicht zijn je in dienst te stellen voor een minimaal aantal uur. Je overeenkomst loopt door tot 2 juni 2016, waarna deze door rechtswege wordt beëindigd. (….) De manager heeft besloten je op non-actief te stellen, wat betekend dat je niet wordt opgeroepen. (…) Ik adviseer je het hierbij te laten.”

2.9

Bij brief van 13 december 2016 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan Aiport Parking onder meer het volgende bericht:
“Uit artikel 7:610b BW volgt dat indien de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang per maand in de drie voorafgaande maanden. Dat houdt dus in dat de heer [geïntimeerde] op grond van het voorgaande artikel een arbeidsovereenkomst heeft voor 135,33 per maand. Voorts bepaalt artikel 7:628 lid 1 BW dat de werkgever verplicht is het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Op grond van het voorgaande artikel heeft de heer [geïntimeerde] recht op loondoorbetaling van 135,33 per maand vanaf 14 september 2016, daar hij zich voor werk beschikbaar hield en houdt. (..)”

3.Beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft bij wege van voorlopige voorziening betaling gevorderd van achterstallig loon van € 4.638,20 bruto vanaf 17 september 2016 tot 1 januari 2017 en van het loon van € 1.355,80 bruto per maand vanaf 1 januari 2017 tot 2 juni 2017. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de arbeidsomvang op grond van art. 7:610b BW 135,58 uur bedroeg, dat de arbeidsovereenkomst niet geëindigd is en dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor werk.

3.2

Airport Parking heeft de vorderingen van [geïntimeerde] betwist en gesteld dat [geïntimeerde] niet meer is opgeroepen voor werkzaamheden vanwege een arbeidsconflict en dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor werk. Volgens Airport Parking is het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW niet van toepassing omdat (onder meer) in de zomermaanden juni, juli en augustus er meer werk is dan in de rest van het jaar en [geïntimeerde] daarover reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is geïnformeerd.

3.3

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] zich na 16 september 2016 nog voor werk beschikbaar heeft gehouden. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is [geïntimeerde] met drie grieven opgekomen.

3.4

De grieven strekken ertoe te betogen dat het oordeel van de kantonrechter onjuist is omdat [geïntimeerde] zich wél beschikbaar heeft gehouden om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat het uitsluitend aan Airport Parking te wijten is dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet heeft verricht.

3.5

Bij verstekarrest van 18 juli 2017 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en Airport Parking veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

3.6

Airport Parking heeft tegen dat arrest verzet gedaan en gevorderd, kort gezegd, dat zij van de daarbij tegen haar uitgesproken veroordelingen wordt ontheven en dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. De gronden die Airport Parking voor haar verzet tegen het verstekarrest heeft aangevoerd houden in dat [geïntimeerde] na 16 september 2016 geen recht had op loon omdat het voor zijn risico komt dat hij daarna niet meer heeft gewerkt en omdat hij zich evenmin voor het verrichten van zijn werkzaamheden voor Airport Parking beschikbaar heeft gehouden. Voor zover [geïntimeerde] wel recht op loon zou hebben, dient volgens Airport Parking de omvang van het aantal arbeidsuren niet vastgesteld te worden op het gemiddelde aantal arbeidsuren (van 135,33 uur per maand) over de maanden juni, juli en augustus 2016 (het hoogseizoen), maar dient bij die berekening ook het gemiddelde aantal arbeidsuren (van 68,85 uur per maand) in het laagseizoen betrokken te worden. Het hoogseizoen betreft de maanden juni tot en met september en december en het laagseizoen de overige maanden van het jaar.

Bij wijze van incidentele vordering heeft Airport Parkinggevorderd dat het vonnis wordt geschorst totdat er in de onderhavige procedure onherroepelijk zal zijn beslist.

3.7

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] het recht op het voor hem geldende loon heeft behouden indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Airport Parking behoort te komen.

Airport Parking stelt dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid door [geïntimeerde] in redelijkheid niet voor haar rekening komt omdat [geïntimeerde] is geschorst bij wijze van disciplinaire maatregel vanwege het feit dat [geïntimeerde] zich meerdere malen zeer ernstig heeft misdragen, ondanks eerdere waarschuwingen willens en wetens zijn gedrag niet in positieve zin heeft aangepast, heeft gezorgd voor een constante negatieve sfeer op de werkvloer en de samenwerking met de andere teamleiders onmogelijk heeft gemaakt.

3.8

Op Airport Parking rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van haar stelling dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet heeft verricht vanwege een oorzaak die voor zijn rekening dient te komen. Airport Parking had in het kader van dit kort geding dan ook minst genomen aannemelijk moeten maken dat dit zo is. Het hof oordeelt dat Airport Parking dat niet heeft gedaan en licht dat als volgt toe.

Uit het e-mailbericht van 20 september 2016 van Airport Parking aan [geïntimeerde] blijkt dat sprake is van een besluit om [geïntimeerde] niet meer op te roepen. Daaruit blijkt niet dat [geïntimeerde] bij wijze van disciplinaire maatregel is geschorst.

Airport Parking heeft bovendien geen feiten gesteld waaruit zou kunnen blijken dat [geïntimeerde] zich meerdere malen ernstig misdragen heeft. Zij heeft geen informatie gegeven over de eerdere waarschuwingen die zij aan [geïntimeerde] zou hebben gegeven. Evenmin heeft Airport Parking met concrete feiten beschreven dat op de werkvloer een negatieve sfeer heerste, dat de samenwerking van [geïntimeerde] en ander teamleiders onmogelijk was en dat, en waarom, [geïntimeerde] daarvoor verantwoordelijk zou zijn.

Dit betekent dat sprake is van een beslissing van Airport Parking om [geïntimeerde] vanaf 16 september 2016 niet meer op te roepen. Die beslissing is er de oorzaak van dat [geïntimeerde] vanaf 16 september 2016 zijn werk niet heeft verricht. Die oorzaak komt voor rekening van Airport Parking. [geïntimeerde] heeft recht op loon vanaf die datum indien hij bereid en beschikbaar was om de overeengekomen arbeid te verrichten.

3.9

Airport Parking heeft gesteld dat [geïntimeerde] bereid noch beschikbaar was om de overeengekomen arbeid te verrichten. Zij heeft aan die stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij bereid was de overeengekomen arbeid te verrichten, en voor zover hij wel van die bereidheid zou hebben doen blijken, betrof die volgens Airport Parking slechts het verrichten van de werkzaamheden gedurende de opzegtermijn. Airport Parking heeft er voorts op gewezen dat [geïntimeerde] op eigen initiatief zijn werkkleding ingeleverd heeft.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij, nadat hem gezegd was niet meer welkom te zijn, Airport Parking niet te kennen heeft gegeven niet beschikbaar te zijn voor het verrichten van de overeengekomen arbeid en dat uit zijn e-mailberichten van 19 en 20 september 2016, waarin hij aanspraak maakte op inachtneming van een opzegtermijn, niet kan worden afgeleid dat zijn bereidheid beperkt was tot de duur daarvan. Voorts heeft hij naar voren gebracht dat zijn uitdrukkelijke bereidheid in ieder geval blijkt uit de brief van 13 december 2016 van zijn raadsman aan Airport Parking.

3.1

Het hof overweegt dat vanwege het besluit van Airport Parking om [geïntimeerde] niet meer op te roepen voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, en het ontbreken van concrete feiten waaruit het ontbreken van de bereidheid van [geïntimeerde] blijkt, niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] niet bereid was om de overeengekomen arbeid te verrichten indien en voor zover hij van zijn bereidheid niet uitdrukkelijk heeft doen blijken.

Uit de e-mailberichten van 19, 20 en 25 september 2016 van [geïntimeerde] aan Airport Parking blijkt duidelijk dat [geïntimeerde] niet instemde met het besluit van Airport Parking om hem niet meer op te roepen, dat hij voor juridisch advies is doorverwezen naar een advocaat en dat hem geen ander optie restte dan het treffen van rechtsmaatregelen.

Ook indien aangenomen wordt dat [geïntimeerde] op eigen initiatief zijn werkkleding ingeleverd heeft, dan kan daaruit niet afgeleid worden dat hij niet bereid was om de overeengekomen arbeid te verrichten. De inlevering van de werkkleding kan niet los gezien worden van zowel het besluit van Airport Parking om [geïntimeerde] niet meer op te roepen als het, door hem gestelde en door Airport Parking niet betwiste, feit dat [geïntimeerde] vanaf 14 september 2016 zijn keycard en zijn geldkluisje heeft moeten inleveren en geen toegang meer had tot het digitale systeem van Airport Parking.

Voorts blijkt uit de brief van de raadsman van [geïntimeerde] van 13 december 2016 duidelijk dat [geïntimeerde] bereid was om de overeengekomen arbeid te verrichten.

Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] in voldoende mate aan Airport Parking van zijn bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft doen blijken.

3.11

Het bovenstaande brengt mee dat voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen [geïntimeerde] recht heeft op loon vanaf 16 september 2016 tot 2 juni 2017, de datum waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd. Dat betekent dat de loonvordering van Berrrich in beginsel toewijsbaar is.

3.12

Vervolgens is het de vraag wat de arbeidsomvang is die als overgekomen heeft te gelden. Het hof stelt voorop dat indien, zoals in het onderhavige geval, de arbeidsovereenkomst meer dan drie maanden heeft geduurd, ingevolge artikel 7:610b BW de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Over de omvang van het aantal arbeidsuren van [geïntimeerde] staat vast dat hij in juni 2016 140,25 uur, in juli 2016 132,25 uur en in augustus 2016 134,25 uur arbeid heeft verricht. Dit is een gemiddelde van 135,58 uur per maand.

3.13

Airport Parking stelt dat voor de berekening van de met [geïntimeerde] overeengekomen arbeidsomvang, de periode van 1 juni 2016 tot 1 september 2016 niet representatief is omdat juni, juli en augustus de drukste maanden van het jaar zijn. In de zomermaanden maken meer klanten gebruik van de diensten van Airport Parking en dient Airport Parking een groter beroep op haar oproepkrachten te doen dan in het laagseizoen. Het gemiddelde aantal arbeidsuren dient volgens haar berekend te worden op basis van het gemiddelde van 135,33 uur per maand in het hoogseizoen en van 68,85 uur per maand in het laagseizoen. Dit geldt ook voor teamleiders omdat die in het laagseizoen door chauffeurs vervangen worden. Ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt heeft Airport Parking een rapport ‘Seizoensbezetting 2016’ van [x] van Rubiqs Finance & Consultancy in het geding gebracht.

[geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat er in de maanden september tot juni minder werk is dan de maanden juni, juli en augustus maar dat het werk niet in die mate afneemt dat hij als teamleider minder ingepland zou worden omdat een teamleider altijd wordt ingezet.

3.14

Het hof oordeelt als volgt. Van het rapport Seizoensbezetting 2016 maken twee overzichten deel uit, te weten een overzicht van de omzet van Airport Parking per maand over 2016 en een overzicht van de in FTE’s uitgedrukte arbeidsomvang over 2016. Daaruit blijkt dat in de maanden juni tot en met augustus 2016 in totaal 28,16 procent van de omzet wordt gerealiseerd met 30,8 procent van
“de FTE’s van de afdeling operationeel”. Uit deze gegevens blijkt onvoldoende dat er gedurende de maanden dat [geïntimeerde] gewerkt heeft, in relevante mate sprake was van een piekdrukte. De gerealiseerde omzet en de omvang van het aantal werkzame FTE in die drie maanden zijn immers slechts 3,16 respectievelijk 5,8 procent boven het in drie maanden te verwachten kwart van de omzet en het aantal werkzame FTE over 2016. Airport Parking heeft met het rapport Seizoensbezetting 2016 het vermoeden van art. 7:610b BW dus niet weerlegd. Dit betekent dat voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat de van [geïntimeerde] bedongen arbeid een omvang heeft van 135,58 uur per maand. Dit leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde] over de periode vanaf 16 september 2016 tot 2 juni 2017 recht heeft op loon voor 135,58 uur per maand.

3.15

Airport Parking heeft op basis van art. 6:248 lid 2 BW een beroep op matiging gedaan. Zij stelt dat de aanspraak van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [geïntimeerde] loon vordert hoewel hij elders betaalde arbeid heeft verricht. [geïntimeerde] heeft dit bestreden.

Het beroep op matiging wordt gepasseerd. Dat [geïntimeerde] in de periode tot 2 juni 2017 in relevante mate inkomsten heeft gehad uit door hem op oproepbasis verrichte werkzaamheden, is door Airport Parking niet onderbouwd en ook onvoldoende gebleken. [geïntimeerde] handelt voor het overige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar door aanspraak te maken op betaling van het loon.

3.16

De slotsom is dat [geïntimeerde] recht heeft op loon van € 4.638,20 (bruto) tot 1 januari 2017 en van € 1.355,80 (bruto) per maand vanaf 1 januari 2017 tot 2 juni 2017. Dit betekent dat de het verzet van Airport Parking ongegrond is.

3.17

Airport Parking heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande zouden nopen. Haar bewijsaanbod wordt gepasseerd.

3.18

Nu door het hof als na te melden op het verzet wordt beslist, heeft Airport Parking geen belang meer bij de door haar bij wijze van incident gevorderde schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekarrest gedurende de verzetprocedure.

3.19

Airport Parking zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het verzet en het incident.

Beslissing

Het hof:

verklaart het verzet ongegrond;

veroordeelt Airport Parking in de proceskosten van het verzet en het incident en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.341,- voor salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.A. Verscheure en

D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.