ECLI:NL:GHAMS:2018:1504

Uitspraak

Arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Sector civiel, team III familie en Jeugd

zaaknummer : 200.226.219/01 SKG

zaaknummer rechtbank : C/13/632769 / KG ZA 17-829 AB/RV

arrest van de meervoudige familiekamer van 1 mei 2018

inzake

[de man] ,

wonende te [A] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat:
mr. R.M. Berendsente Amsterdam,

tegen:

[de vrouw] ,

wonende te [B] , Oostenrijk,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat:
mr. drs. M. Sweertste Rotterdam,

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.

De man is bij dagvaarding van 18 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 26 september 2017, in kort geding gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.

De dagvaarding bevat de grieven.

De vrouw heeft gediend van memorie van antwoord, waarbij zij tevens incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

De man heeft samengevat geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, onder aanvulling van zijn eis in hoger beroep met een voorwaardelijke vordering, de door de man gevorderde voorziening in conventie alsnog zal toewijzen en – naar het hof begrijpt - de door de vrouw gevraagde voorzieningen in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten in beide instanties.

De vrouw heeft in principaal hoger beroep aangegeven dat de vorderingen van de man dienen te worden afgewezen en heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vordering betreffende medewerking van de man aan het tot stand brengen van het bindend advies en het alsnog verbinden van een dwangsom aan de uitgesproken en uit te spreken veroordeling van de man tot betaling van de factuur van Boringa & Lankester, onder veroordeling van de man – alles uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van het geding in beide instanties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 maart 2018 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De noten, opgenomen in de pleitnota van mr. Sweerts, zijn niet ter zitting voorgedragen. Deze noten maken geen deel uit van het procesdossier.

Voorts hebben partijen ter zitting inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

2.1.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 (2.1. tot en met 2.11.) de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn vastgesteld, gaat het om het volgende.

2.2.

De vrouw en de man zijn [in] 1998 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 23 oktober 2013, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 31 oktober 2013, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. In deze beschikking is bepaald dat het aangehechte echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan daarvan onderdeel uitmaken.

2.3.

De vrouw en de man waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden die zijn beschreven in de akte van 30 oktober 1998. In deze huwelijkse voorwaarden is in artikel 2 onder meer opgenomen dat partijen gehuwd zijn buiten elke gemeenschap van goederen. Daarnaast is onder meer opgenomen:

“FINAAL VERREKENBEDINGArtikel 10.1. Bij ontbinding van het huwelijk door (…) echtscheiding (…), vindt er verrekening plaats, zo, dat (…) de echtgenoten onderling gerechtigd zouden zijn alsof er de algehele gemeenschap van goederen tussen de echtgenoten had bestaan (…).”

2.4.

In het onder 2.2 genoemde echtscheidingsconvenant, dat als datum van ondertekening vermeldt 31 juli 2013, is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 4 Verrekening overeenkomstig artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden1. Partijen komen overeen dat de (…) verrekening als bedoeld in artikel 10 zal plaatsvinden door één of meer deskundigen die de verrekeningsuitkering zal vaststellen. De wijze van verrekening en de vaststelling van een eventuele verrekeningsuitkering zal door de deskundige worden beschreven in een onderhandse akte die voor partijen bindend zal zijn. De wijze van benoeming en de werkwijze is overeenkomstig artikel 5.2. Ter zake de afhandeling van de vermogensrechtelijke verhouding stemt de vrouw er nu reeds mee in dat de onroerende zaak in [B] , Oostenrijk, zal worden overgedragen aan de man, waarbij partijen overigens alle rechten voorbehouden ten aanzien van hun stellingen omtrent de te verrekenen waarde van deze onroerende zaak en de eventuele als te verrekenen vermogen in aanmerking te nemen schulden.

Artikel 5 De benoeming en werkwijze van deskundigen1. Partijen benoemen samen één deskundige. Indien partijen binnen twee weken nadat één der partijen daarom heeft gevraagd, (…) niet tot overeenstemming zijn gekomen over het benoemen van één deskundige, dan benoemen zij ieder uiterlijk op dat moment één deskundige. Beide deskundigen kunnen vervolgens gezamenlijk een derde deskundige benoemen. De deskundige bepaalt zijn eigen werkwijze en de redelijke termijnen die hij partijen gunt voor het voldoen aan zijn verzoeken. Hij volgt hetgeen over zijn taak in dit convenant of de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen en de wet. Het convenant gaat daarbij vóór de huwelijkse voorwaarden en de wet. Hij neemt het beginsel van hoor en wederhoor in acht. Hij zal geen advies geven vooraleer hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld om op zijn voorgenomen advies te reageren en hij zal in zijn advies motiveren waarom hij van een met zijn advies strijdig standpunt van een partij is afgeweken. Partijen verplichten zich aan de deskundige alle informatie en inlichtingen te verstrekken waarom hij verzoekt. De deskundige kan één of meer deskundigen benoemen voor het geven van advies over één of meer onderwerpen (…). Zijn voornemen legt hij (samen met de identiteit van de te benoemen deskundige(n)) aan partijen voor. Zij krijgen een redelijke termijn om daarop te reageren. De zó benoemde deskundige werkt zoveel mogelijk overeenkomstig dit artikel.”

2.5.

Tussen de vrouw en de man zijn al verschillende procedures gevoerd. In deze procedures speelt de woning gelegen aan de [a-straat] te [B] , Oostenrijk, een centrale rol (hierna ook te noemen: de woning). De woning is tijdens het huwelijk van partijen gebouwd en zowel de woning als de daaraan verbonden hypotheekschuld van circa € 900.000,- staan op naam van de vrouw.

2.6.

Bij vonnis van 19 november 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam tussen partijen een voorziening getroffen die erin bestond dat hij E.R. Lankester RA RV van het bureau Boringa & Lankester (hierna: Lankester), “
bindend” heeft aangewezen als “
deskundige” met als doel volgens rechtsoverweging 5.5 als genoemd in het dictum: “
als bindend adviseur de verrekeningsuitkering vast te stellen zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 van het echtscheidingsconvenant”.

In de overwegingen van dit vonnis valt voorts te lezen dat partijen “
elk hun eigen advocaat als deskundige [hebben] aangewezen en [hebben] afgesproken dat deze deskundigen samen tot benoeming van een derde deskundige moeten komen. Klaarblijkelijk is dat de advocaten niet gelukt. Gelet op het belang van beide partijen bij een voortgang van de uitvoering van het convenant, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om tot aanwijzing van een deskundige over te gaan (…)”. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat de man heeft aangegeven voor betaling van het voorschot van de deskundige in te staan.

2.7.

Bij brief van 18 maart 2016 aan de advocaat van [de man] heeft Lankester de opdracht voor het bindend advies bevestigd. In deze brief heeft hij zijn werkwijze beschreven en daarbij heeft hij zijn leveringsvoorwaarden meegestuurd. Verder is in de brief opgenomen dat “
gegeven het bindend karakter van deze opdracht tevens aansluiting [zal] worden gezocht bij het Arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (…). Dit houdt onder meer in dat ik noch contractueel noch buitencontractueel aansprakelijk zal zijn voor eventuele schade (…) tenzij en voor zover dwingend Nederlands recht aan exoneratie in de weg zou staan (artikel 61)”.

2.8.

Bij brief van 7 februari 2017 heeft Lankester aan de advocaat van [de man] en de toenmalige advocaat van [de vrouw] mr. De Gier, toen gedrieën de “deskundigen” die het bindend advies over de woning dienden op te stellen, geschreven:

“(…)

In te schakelen deskundigen ten behoeve van de woning in Oostenrijk

Zoals afgesproken ben ik voornemens om een juridisch specialist (deskundige 1) op het gebied van eigendomsrecht te benaderen met het verzoek om mij op basis van het bovenstaande te adviseren inzake de vraag bij wie het economisch eigendom berust. Dit op basis van alle beschikbare en in deze brief nog opgevraagde informatie en de door partijen mondeling en schriftelijk toegelichte handelingen en gedragingen van de betrokken partijen.

In dat kader stel ik voor om hiertoe mevrouw prof. mr. T.J. Mellema-Kranenburg te benoemen. Professor Mellema is notaris bij Verhees notarissen in Katwijk en hoogleraar familie vermogensrecht bij de Universiteit van Leiden. Omdat zij zowel deskundig is op het gebied van eigendomsrecht als op het gebied van familierecht, kan zij in de onderhavige kwestie zowel een advies uitbrengen over de vraag omtrent het economisch eigendom als zo nodig omtrent de vragen ten aanzien van het tussen partijen te verrekenen vermogen.

Indien het economisch eigendom van de woning berust bij de ouders van [de man] dan maken de woning en de bijbehorende schuldposities uiteraard geen onderdeel uit van de verrekeningsuitkering zoals deze is beschreven in artikel 4.1 van het echtscheidingsconvenant d.d. 31 juli 2013 en is een taxatie van de woning niet aan de orde. Indien het economisch eigendom berust bij [de vrouw] , dan zal vervolgens eerst beoordeeld moeten worden of de waarde hiervan tot het te verreken vermogen behoort. Zo dat het geval is, dan dient vervolgens overeenstemming te worden bereikt te worden over de waarde van de woning. Partijen verschillen hierover van mening. [de man] heeft een taxatierapport overgelegd van Raiffeisen Service Center d.d. 3 december 2014, waarin de waarde van de woning in het economisch verkeer is bepaald op € 2.400.000. Blijkens het vonnis van de Rechtbank Amsterdam d.d. 19 november 2015 verwacht [de vrouw] echter een verkoopopbrengst van € 4.500.000 te kunnen realiseren.

Op grond van de afwijkende visies van partijen ten aanzien van de waarde van de woning, zal een ter zake deskundige Oostenrijkse taxateur (deskundige 2) hieromtrent uitsluitsel dienen te geven. De vraag aan partijen is of zij hiervoor nu reeds opdracht willen verstrekken of dat zij daartoe over willen gaan nadat duidelijkheid bestaat over het economisch eigendom van de woning en de vraag of de (waarde van de) woning tot het te verrekenen vermogen behoort. (…).”

2.9.

Op 20 februari 2017 heeft de advocaat van [de man] op de onder 2.8. geciteerde brief geantwoord. Daarbij heeft hij aan Lankester gevraagd als enige deskundige verder te gaan om het bindend advies op te stellen, en heeft hij verder over het voorstel om prof. mr. Mellema te benoemen opgemerkt dat Lankester als deskundige is aangesteld voor de beantwoording van de vraag of de woning te Oostenrijk tot het te verrekenen vermogen van partijen behoort, en dat, indien toch een andere deskundige moet worden benoemd, prof. mr. A.A. van Velten moet worden gevraagd.

2.10.

Bij e-mail van 21 februari 2017 heeft de toenmalige advocaat van [de vrouw] aan Lankester en de advocaat van [de man] geschreven:

“(…)

1. [de vrouw] is akkoord met inschakeling van prof. mr. T.J. Mellema-Kranenburg, teneinde een oordeel te geven inzake de vraag bij wie het economisch eigendom van de woning in Oostenrijk berust en mogelijk in aanvulling daarop wat er al dan niet ten aanzien van deze woning tot het te verrekenen vermogen behoort.

(…)

2. Ten behoeve van de taxatie van de woning in Oostenrijk, is [de vrouw] bereid ten behoeve van de afwikkeling van het finaal verrekenbeding in te stemmen met de door [de man] voorgestelde € 2.4 miljoen. Dit betreft derhalve de waarde per peildatum 10 april 2013.

[de vrouw] merkt hierbij op dat een taxatie in Oostenrijk ca. € 30.000,- zal bedragen en benadrukt dat zij dit geld niet heeft.

Voorts benadrukt [de vrouw] dat zij niet instemt met een waarde van € 2.4 miljoen, waar het betreft de prijs waarvoor zij de woning aan [de man] of een derde zal overdragen.

(…)”

2.11.

Op 8 april 2017 heeft Lankester aan de advocaat van [de man] en de toenmalige advocaat van [de vrouw] bericht:

“
(…) In navolging op hetgeen besproken is tijdens ons overleg van 29 maart jl. (…) bevestig ik hierbij dat de volgende afspraken zijn gemaakt:

- De heren De Gier en Berendsen zijn niet langer aan te merken als deskundigen in de zin van artikel 5 van het echtscheidingsconvenant. Partijen erkennen mijn rol als bindend adviseur (…), zoals ook vastgelegd in de opdrachtbevestiging waarmee beide partijen zich akkoord hebben verklaard.

- Partijen zullen hun reacties in het vervolg uitsluitend nog naar mij sturen. (…).

- Partijen stemmen er mee in om in de vermogensverrekening uit te gaan van een waarde van € 2.400.000 voor de woning in [B] (…)”.

Op 5 april jl. heeft de heer De Gier per mail aangegeven dat [de vrouw] terug komt op bovenstaande afspraak om de waarde van de woning in [B] op € 2.400.000 vast te stellen. Zij geeft er bij nader inzien de voorkeur aan om deze waarde per 10 april 2013 door een daartoe erkende taxateur te laten vaststellen. (…) Ik verzoek u om een reactie hierop alsmede om mij aan te geven welke taxateurs ik in deze met uw instemming kan benaderen (…)”.

2.12.

De advocaat van [de man] heeft bij brief van 10 mei 2017 aan Lankester geschreven dat de afspraak van 29 maart 2017 over de waarde van het pand te Oostenrijk gelijk moet worden gesteld met een gerechtelijke erkentenis en dat, indien Lankester dat anders ziet, het vertrouwen in hem als onpartijdig bindend adviseur ernstig zou worden geschonden.

2.13.

De advocaat van [de man] heeft bij brief van 16 juni 2017 aan Lankester bericht de opdracht aan hem op te zeggen, omdat [de man] niet langer het vertrouwen heeft dat Lankester bindend advies kan geven als onpartijdig deskundige.

2.14.

Lankester heeft op 6 juli 2017 zijn werkzaamheden aan [de man] en [de vrouw] gefactureerd, aan [de man] een bedrag van € 5.770,19 (inclusief btw) en aan [de vrouw] een bedrag van € 15.934,19 (inclusief btw). Hierbij is tevens een aanvullend voorschot in rekening gebracht.

2.15.

[de man] heeft op 5 september 2017 een klacht tegen Lankester ingediend bij de Accountantskamer in Zwolle. Die klacht is gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden die hij in de procedure in eerste aanleg aan de orde heeft gesteld.

3.Beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De man heeft in principaal hoger beroep drie grieven geformuleerd; de vrouw heeft in incidenteel hoger beroep onder randnummer 31 haar grieven beschreven. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.2.

Het hof zal eerst enkele overwegingen van algemene aard geven, ter duiding van de juridische kaders waarbinnen de discussie tussen partijen plaatsvindt.

Tussen partijen dient de omvang van de verrekeningsvordering, voortvloeiende uit hun huwelijkse voorwaarden, te worden vastgesteld. Partijen zijn met het oog hierop in artikel 4 van het convenant overeengekomen dat “
verrekening als bedoeld in artikel 10[huwelijkse voorwaarden; hof]
zal plaatsvinden door één of meer deskundigen die de verrekeningsuitkering zal vaststellen”.

Aldus hebben partijen een afspraak gemaakt omtrent vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens heeft te gelden, in die zin dat deze tot stand moet komen krachtens een aan een derde opgedragen beslissing in de zin van artikel 7:900, lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW).

3.3.

Over de wijze waarop deze deskundige(n) tot zijn (hun) bindende vaststelling moet(en) geraken, hebben partijen in artikel 5 enkele bedingen opgenomen, die hier voor de goede orde worden herhaald:

“De deskundige bepaalt zijn eigen werkwijze en de redelijke termijnen die hij partijen gunt voor het voldoen aan zijn verzoeken. Hij volgt hetgeen over zijn taak in dit convenant of de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen en de wet. Het convenant gaat daarbij vóór de huwelijkse voorwaarden en de wet. Hij neemt het beginsel van hoor en wederhoor in acht. Hij zal geen advies geven vooraleer hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld om op zijn voorgenomen advies te reageren en hij zal in zijn advies motiveren waarom hij van een met zijn advies strijdig standpunt van een partij is afgeweken. Partijen verplichten zich aan de deskundige alle informatie en inlichtingen te verstrekken waarom hij verzoekt. De deskundige kan één of meer deskundigen benoemen voor het geven van advies over één of meer onderwerpen (…). Zijn voornemen legt hij (samen met de identiteit van de te benoemen deskundige(n)) aan partijen voor. Zij krijgen een redelijke termijn om daarop te reageren. De zó benoemde deskundige werkt zoveel mogelijk overeenkomstig dit artikel”.

Partijen hebben aldus op voorhand (zeer) beperkte afspraken gemaakt over de wijze waarop het bindend advies tussen partijen tot stand zal worden gebracht.

3.4.

Bij vonnis van 19 november 2015 is bepaald dat Lankester zal optreden als bindend adviseur. Uit het vonnis blijkt tevens dat de advocaten van partijen (mr. De Gier zijdens de vrouw; mr. Berendsen zijdens de man) door ieder van partijen als “deskundige” (lees: bindend adviseur) was aangewezen. In dit verband heeft de voorzieningenrechter onder rechtsoverweging 5.3. overwogen dat deze “deskundigen” onderling niet tot overeenstemming geraakten over de aan te wijzen derde, waarop de voorzieningenrechter de derde “deskundige” heeft aangewezen.

3.5.

Bij brief van 18 maart 2016 heeft Lankester (de advocaten van) partijen aangeschreven, waarbij Lankester heeft aangegeven dat de opdracht zal worden uitgevoerd op basis van een aantal in deze brief geformuleerde uitgangspunten. Partijen hebben – na enige e-mailwisselingen – te kennen gegeven akkoord te gaan met opdracht aan Lankester; de vrouw bij monde van haar advocaat per e-mail van 20 juni 2016; de man heeft in zijn e-mail van 30 mei 2016 te kennen gegeven – kort gezegd - dat het de bedoeling was dat Lankester aan de slag zou gaan.

3.6.

Uit voorgaande feiten en omstandigheden vloeit naar het voorshands oordeel van het hof voort dat Lankester, alsmede de advocaten van partijen mr. De Gier en mr. Berendsen, in eerste instantie hebben gegolden als de bindend adviseurs, waarbij de procedurele afspraken die partijen hadden gemaakt in het convenant om te komen tot een bindend advies, nader zijn aangevuld met in de opdrachtbevestiging van Lankester opgenomen afspraken/bedingen. Voorshands gaat het hof ervan uit dat naderhand alle betrokkenen ermee hebben ingestemd dat mr. De Gier en mr. Berendsen niet langer de rol van (mede) bindend adviseurs zouden hebben, hetgeen onder meer is bevestigd in de brief van Lankester van 8 april 2017 als hiervoor onder 2.11. geciteerd.

3.7.

Partijen zijn onderling gebonden aan de tussen hen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst zoals omschreven onder 3.2. Ter uitvoering daarvan hebben zij gezamenlijk Lankester opdracht verleend tot een bindend advies te komen. Een eenzijdige opzegging van de opdracht aan Lankester door de man, als gedaan bij brief van 16 juni 2017, kan naar het voorlopig oordeel van het hof in beginsel niet leiden tot een rechtsgeldige beëindiging van hetgeen partijen zijn overeengekomen ter beëindiging van hun geschil; voor een opzegging van deze opdracht aan een derde zouden partijen die bindend advies zijn overeengekomen (alsnog) gezamenlijk moeten overeenkomen dat de beoogde uitvoering daarvan door opdrachtverlening aan de bindend adviseur dient te worden beëindigd, althans gezamenlijk moeten opzeggen.

3.8.

Het hof overweegt voorts dat, voor zover het de stellingen van de man aldus dient te begrijpen dat het onder de door de man voorgedragen omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de man nog aan enige (verdere) vaststelling door de bindend adviseur zou zijn gehouden, de man voorshands niet wordt gevolgd in deze stellingen.

De door de man gestelde omstandigheden, die volgens hem op zichzelf dan wel in samenhang bezien tot de slotsom leiden dat sprake is van een objectief gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid van Lankester als bindend adviseur, zijn (ook in samenhang bezien) voorshands – en vooralsnog - onvoldoende om in het kader van onderhavige voorziening aan te nemen dat een bodemrechter aldus zou beslissen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.9.

De man wijst op omstandigheden die erop neerkomen dat dat mr. De Gier als (familierecht) advocaat vaker werkt met (het kantoor van) Lankester. Dit is echter niet ongebruikelijk voor een in het familievermogensrecht gespecialiseerde advocaat, nu het kantoor waaraan Lankester verbonden is over specialisten beschikt, die bij uitstek werkzaam zijn op het gebied van (inkomens- en vermogenswaarderingen in) familievermogensrechtelijke kwesties. Deze omstandigheid op zichzelf bezien levert dan ook geen objectief gerechtvaardigde twijfel op ten aanzien van de partijdigheid van de bindend adviseur ten faveure van - de cliënt - van mr. De Gier. De discussie tussen partijen over het moment waarop de man bekend is geworden met dit gegeven – welk moment gelet op de brief van mr. Berendsen van 16 juni 2017 in ieder geval voorafging aan het verstrekken van de opdracht aan Lankester door partijen - is in dit verband slechts in zoverre relevant, dat het de vraag is of het de man thans nog vrijstaat dit argument als zelfstandige grond aan te voeren.

Het feit dat Lankester een deskundige heeft voorgedragen die – naar het zich laat aanzien - de moeder is van een kantoorgenoot van mr. De Gier, is zeker te typeren als ongelukkig. Uit het vervolg blijkt echter niet dat Lankester deze voordracht heeft doorgezet; de in te schakelen deskundige is thans prof.mr. Bartels en er liggen geen bedenkingen voor tegen deze persoon.

De bindend adviseur heeft voorts gemotiveerd aangegeven waarom hij niet prof.mr. A.A. van Velten heeft willen inschakelen, hetgeen naar het voorshands oordeel van het hof valt binnen de marge die de bindend adviseur toekomt bij het maken van zijn keuze voor een deskundige, gelet op de afspraken die aan de opdracht van de bindend adviseur ten grondslag liggen (aangehaald in r.o. 3.3). Bovendien heeft hier te gelden hetgeen in r.o. 3.10 nader wordt overwogen.

Het verwijt dat Lankester een fiscalist heeft benaderd snijdt voorshands geen hout omdat het niet gaat om de benadering van een deskundige door de bindend adviseur ten einde op een deel van het voorgelegde te beslissen. Uit de schriftelijke toelichting van de bindend adviseur maakt het hof op dat het de bindend adviseur ging om het vergaren van kennis die dienstig kon zijn bij het overzien van fiscale gevolgen.

De man maakt Lankester voorts het verwijt dat hij geen strakke termijnen hanteert jegens de vrouw waar het gaat om het indienen van informatie. Ook hier heeft te gelden dat de norm is gelegen in het schenden van hoor en wederhoor dan wel dat sprake dient te zijn van een dermate onredelijke vertraging in de totstandkoming van het bindend advies dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat partijen gehouden zijn aan het overeengekomen beding. Het hof volstaat met de vaststelling dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft voorgedragen voor het voorshands aannemen van een dergelijke schending van hoor en wederhoor, te meer daar Lankester nog geen bindend advies heeft opgesteld, terwijl partijen zijn overeengekomen dat zij voorafgaande aan de definitieve vaststelling van het bindend advies de gelegenheid krijgen zich daarover nog uit te laten. Bij deze uitlating kunnen partijen zich ervan vergewissen of zij zich voldoende hebben kunnen uitlaten en in dat verband kan (weder-)hoor worden toegepast. Van onredelijke vertraging is voorshands niet gebleken; uit de overgelegde stukkenwisseling blijkt dat beide partijen van tijd tot tijd gestelde termijnen hebben overschreden, terwijl de bindend adviseur afhankelijk is van de door partijen te verstrekken informatie en het hof heeft voorshands de indruk dat het juist de bindend adviseur is geweest die bij de uitvoering van zijn taken in de regel voortvarend te werk is gegaan.

3.10.

Wat betreft de te hanteren waarde voor de woning op de peildatum 10 april 2013 overweegt het hof als volgt.

In zijn e-mail van 21 februari 2017 heeft mr. De Gier aangegeven dat de vrouw bereid is in te stemmen met een waarde van € 2,4 miljoen. Lankester bevestigt in zijn brief van 8 april 2017 dat partijen dit op 29 maart 2017 hebben afgesproken. Mr. De Gier heeft vervolgens bericht dat de vrouw bij nader inzien ook tegen deze peildatum een onafhankelijke taxatie wenst, waarbij opvalt dat een juridische grond voor het terugkomen op een afspraak ontbreekt. De enig overgebleven bindend adviseur (Lankester) is vervolgens uitgegaan van het ontbreken van overeenstemming. De aan het hof voorliggende omstandigheden lijken voorshands niet de slotsom te rechtvaardigen dat de vrouw niet was gebonden aan de afspraak. In die zin heeft het hof ook begrip voor het onbegrip dat een en ander bij de man heeft teweeggebracht. Het hof acht echter tevens van belang dat ten tijde van de bespreking van 29 maart 2017 de advocaten van partijen mede betrokken waren als bindend adviseurs. Hoewel het begrijpelijk is dat de advocaten zich naderhand uit deze gecompliceerde (dubbel-)rol hebben teruggetrokken, lag het destijds in de hoedanigheid van mede bindend adviseur op hun weg deskundige juridische inbreng te geven en hadden zij met Lankester de verantwoordelijkheid voor een goede borging van de uitkomst van de bespreking. Door terug te treden gelijk zij hebben gedaan, wetende dat er slechts zeer beperkte processuele afspraken voorlagen, hebben partijen het uiteindelijk aan Lankester als enkelvoudig bindend adviseur (niet zijnde jurist) overgelaten om te beoordelen of, mede op basis van de uitlatingen tijdens deze bespreking, zonder meer van overeenstemming omtrent de waarde op de peildatum van € 2,4 miljoen diende te worden uitgegaan. Dat Lankester er vooralsnog van is uitgegaan dat geen sprake is van bereikte overeenstemming, zodat alsnog op basis van een taxatie deze waarde dient te worden vastgesteld, kan in het licht van de voorgedragen omstandigheden (ook indien alle in samenhang worden bezien) niet als een beslissing worden gezien die objectief gezien gerechtvaardigde twijfel kon doen ontstaan omtrent de onpartijdigheid van de bindend adviseur. In dit verband onderstreept het voorstel van de zijde van de bindend adviseur dat partijen op (onder meer) dit onderdeel een rechterlijk oordeel vragen, als gedaan aan de hand van de door hem ingeschakelde juridisch adviseur mr. Koenen, de door bindend adviseur betrachtte zorgvuldigheid. Daar waar de bindend adviseur van partijen de opdracht heeft gekregen als deskundige op het gebied van familierechtelijke vermogenswaardering voor partijen een verrekeningsvordering vast te stellen, kan ook van partijen – mede gelet op de omstandigheid dat zij de juridische inbreng bij de totstandkoming van het bindend advies tussentijds hebben afgebroken door de mede bindend adviseurs te laten terugtreden – worden verwacht dat zij de juridische debatten op andere wijze voeren. De van de zijde van de man gegeven opsomming die – samengevat - de integriteit van het handelen van de bindend adviseur aan de orde stelt, als gedaan in de pleitnota onder 37, is voor zover hiervoor al niet afgedaan niet dan wel onvoldoende onderbouwd met feiten, zodat het hof daar voor het overige aan voorbij gaat.

3.11.

Bij eiswijziging in hoger beroep heeft de man – samengevat – gevorderd dat indien wordt aangenomen dat de opzegging door de man van de opdracht aan Lankester geen effect heeft gehad omdat die overeenkomst slechts door partijen gezamenlijk kan worden opgezegd, de vrouw te veroordelen om Lankester te berichten dat ook zij de overeenkomst van opdracht opzegt, met machtiging van de man om die mededeling namens haar te doen. Naar het oordeel van het hof ontbreken aanknopingspunten voor toewijzing van de voorwaardelijke vordering van de man die zouden moeten leiden tot opzegging van de opdracht aan Lankester, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.

3.12.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de eerste en tweede grief in het principaal hoger beroep falen. Ook de voorwaardelijk ingestelde vordering van de man komt niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof merkt ten overvloede in dit verband nog op dat het voorshands van oordeel is dat de man met zijn tweede grief terecht de toepasselijkheid van het arbitragereglement van het NAI aan de orde stelt. Het bedingen van de toepasselijkheid van dit gehele reglement lijkt immers niet voort te vloeien uit enige rechtshandeling, zoals de (aanvaarde) opdrachtbevestiging van Lankester. Deze niet-toepasselijkheid doet echter niet af aan voorgaande overwegingen.

3.13.

Met de derde grief komt de man op tegen het oordeel dat hij is gehouden de factuur van Lankester te voldoen. Lankester heeft in zijn brief van 14 juni 2017 aan (de advocaten van) partijen bevestigd dat partijen het erover eens zijn om elk de helft van het door Lankester in rekening gebrachte voorschot te voldoen, waarmee wordt afgeweken van hetgeen is vastgelegd in het vonnis van 19 november 2015. De man is dan ook gehouden tot betaling van de aan hem verzonden factuur en de vrouw heeft belang bij een voorziening dienaangaande. Nu de man ook nu nog weigerachtig is de factuur te betalen zal het hof, gelet op de desbetreffende vordering van de vrouw in incidenteel hoger beroep, een eenmalige dwangsom aan deze veroordeling verbinden als na te melden. Voor de goede uitvoerbaarheid van dit arrest zal het hof het vonnis waarvan beroep op dit onderdeel in reconventie vernietigen en de man opnieuw veroordelen tot betaling van de factuur, ditmaal op straffe van een dwangsom.

3.14.

De vordering van de vrouw tot veroordeling van de man tot het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van het bindend advies op straffe van een dwangsom wijst het hof af. De man heeft tot dusverre zijn medewerking verleend en de bindend adviseur van gevraagde informatie voorzien. Het ontstaan van het hierboven beschreven meningsverschil lijkt bovendien voort te komen uit het herhaald door de vrouw terugkomen op een eerder uitgesproken bereidwilligheid. Er bestaat dan ook thans onvoldoende aanleiding de man hiertoe op straffe van een dwangsom te veroordelen, te meer daar het in belang is van ieder van partijen de bindend adviseur voldoende te informeren.

3.15.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven die de man heeft voorgedragen alle falen en dat het vonnis van 26 september 2017 in zoverre (en in conventie) dient te worden bekrachtigd. Het door de man in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. Aan de veroordeling tot betaling van de factuur door de man, in eerste aanleg in reconventie uitgesproken zal het hof een dwangsom verbinden.

Het hof ziet geen aanleiding tot wijziging van de kostenveroordeling in eerste aanleg. Wel ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren, gelet op hetgeen onder 3.14. is overwogen omtrent het ontstaan van het (meest zwaarwegende) meningsverschil tussen partijen en gelet op hetgeen ten overvloede onder 3.12. is overwogen. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

4.Beslissing

Het hof, rechtdoende in kort geding:

in principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen in conventie gewezen;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de man daarbij in reconventie is veroordeeld tot betaling van de factuur van Boringa & Lankester Registeraccountants van 6 juli 2017 met factuurnummer 17247;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de man tot betaling van de factuur van Boringa & Lankester Registeraccountants van 6 juli 2017 met factuurnummer 17247 op straffe van een eenmalige dwangsom van € 10.000,- voor zover de man binnen veertien dagen na betekening van dit arrest niet aan deze veroordeling voldoet;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.C. Schenkeveld, mr. H.A. van den Berg en mr. J. Jonkers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.