ECLI:NL:GHAMS:2018:1354

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002515-16

datum uitspraak: 23 april 2018

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 juni 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-800051-16 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1989,

adres: [adres]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

16 februari 2017 en 9 april 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

primair:hij op of omstreeks 06 februari 2016 in de gemeente Hoorn door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid, te weten het gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd binnendringen en/of inklimmen en/of binnengaan in de woning en/of de slaapkamer waar [slachtoffer] sliep, en/of (vervolgens) met ontbloot onderlijf bovenop die (diep) slapende [slachtoffer] gaan liggen, [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], immers heeft verdachte

- zijn, verdachtes, tong in de vagina en/of tussen de schaamlippen van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht, en/of de vagina van die [slachtoffer] gelikt en/of

- zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht;

subsidiair:hij op of omstreeks 06 februari 2016 in de gemeente Hoorn, met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat deze in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn/haar geestvermogens leed dat deze niet of onvolkomen in staat was zijn/haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, immers bevond deze [slachtoffer] zich in een (diepe) slaap, een of meer handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], immers heeft verdachte

- zijn, verdachtes, tong in de vagina en/of tussen de schaamlippen van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht, en/of de vagina van die [slachtoffer] gelikt en/of

- zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Vrijspraak van het primair ten laste gelegde

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit het dossier niet naar voren is gekomen dat de verdachte geweld of andere feitelijkheden dan wel bedreiging met geweld of andere feitelijkheden heeft gebruikt teneinde [slachtoffer] te dwingen seksuele handelingen te ondergaan, zodat de verdachte van het primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Bewijsoverwegingen terzake het subsidiair ten laste gelegde

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep geconcludeerd tot vrijspraak van het primair ten laste gelegde en tot bewezenverklaring van het subsidiair ten laste gelegde. Zij heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat de verklaringen van de aangeefster [slachtoffer] betrouwbaar en geloofwaardig zijn en voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen. De verklaring van de verdachte en daarmee het alternatieve scenario dat de seksuele handelingen vrijwillig hebben plaatsgevonden is daarentegen ongeloofwaardig en onwaarschijnlijk en dient terzijde te worden geschoven, aldus de advocaat-generaal.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair en subsidiair ten laste gelegde. Hij heeft daartoe – kort gezegd – het volgende aangevoerd. De seksuele handelingen met de aangeefster hebben vrijwillig plaatsgevonden. De verklaringen van de aangeefster zijn onbetrouwbaar, inconsistent en vinden onvoldoende steun in andere bewijsmiddelen. Een bewezenverklaring zou dan ook slechts kunnen berusten op de verklaringen van de aangeefster.

De latere verklaring van de verdachte, dat hij, nadat hij de kamer van de aangeefster via het raam had verlaten, de woning weer in wilde gaan om met de aangeefster te praten en via de badkamer de woning had betreden en daarop vrijwel direct de woning via de badkamer heeft verlaten, vindt steun in de verklaring van [getuige], de zus van de aangeefster, inhoudende dat de badkamerdeur op slot was. De aanvullende onderzoeken omtrent het slot van de badkamer en de moddersporen kunnen de verklaring van de verdachte niet weerleggen. Dat er DNA van de aangeefster op de penis van de verdachte is aangetroffen en zijn DNA in de bemonsteringen van de vagina van de aangeefster is aangetroffen is te verklaren doordat de verdachte naakt op haar heeft gelegen en orale seks met haar heeft gehad, aldus de raadsman.

Oordeel van het hof

Gelet op de verklaring van de verdachte staat niet ter discussie dat sprake is geweest van seksueel contact. De vraag die het hof dient te beantwoorden is in de eerste plaats of dit contact vrijwillig is geweest en bij een ontkennende beantwoording van die vraag hoe dit contact gekwalificeerd dient te worden. Daarbij ziet het hof zich, mede in het licht van de door de raadsman gevoerde bewijsverweren, gesteld voor de vraag of de verklaringen van de aangeefster betrouwbaar zijn en of deze verklaringen voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, heeft het hof geen aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster. De verklaringen zijn gedetailleerd en in de kern consistent. De geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster worden onderstreept door de toestand waarin zij zich bevond na de gebeurtenis. Haar zus heeft verklaard dat de aangeefster omstreeks 04.30 uur naakt en helemaal overstuur en huilend haar kamer binnen kwam stormen. Ook haar vader heeft verklaard dat de aangeefster huilde en helemaal over haar toeren was. Voorts heeft de aangeefster direct na de gebeurtenis een bericht naar een vriend van haar gestuurd met de tekst “Ik ben zojuist verkracht door een gozer die via het raam mijn kamer is binnen gekomen.” Omstreeks 04.46 uur is de politieambtenaar [verbalisant] ter plaatse gekomen en zij heeft de aangeefster in tranen aangetroffen.

Daarnaast wordt de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster versterkt door de bevindingen van het NFI-onderzoek. Het NFI concludeert in zijn rapport van 23 maart 2016 dat in de bemonsteringen ‘binnenkant vagina’, ‘binnenkant vaginawand’, ‘diepe vaginale wand’ en ‘diep vaginaal’ bij de aangeefster een Y-chromosomaal DNA-profiel van de verdachte is verkregen. Voorts volgt uit voormeld rapport van het NFI dat het
zeer veel waarschijnlijkeris dat het mannelijke celmateriaal in de bemonsteringen ‘binnenkant vagina’, ‘binnenkant vaginawand’, ‘diepe vaginale wand’ en ‘diep vaginaal’ bij de aangeefster afkomstig is van de verdachte dan dat van een andere willekeurige man. Voorts blijkt uit het NFI-rapport van 16 maart 2016 dat op de eikel, de voorhuid en penishuid van de verdachte een DNA-mengprofiel van de verdachte en de aangeefster is aangetroffen. Deze bevindingen komen overeen met de verklaringen van de aangeefster dat sprake is geweest van penetratie en weerspreken de verklaringen van de verdachte dat hij niet met zijn penis in de vagina van de aangeefster is geweest. Gelet op het bovenstaande verwerpt het hof de verweren van de raadsman dat het DNA is overgebracht omdat de verdachte op de aangeefster heeft gelegen en omdat de verdachte orale seks met aangeefster heeft gehad.

Nu het hof de verklaringen van de aangeefster betrouwbaar acht is daarmee het door de verdachte geschetste alternatieve scenario niet aannemelijk geworden. De vraag of de verdachte, zoals hij stelt, door de aangeefster is uitgenodigd en dat sprake is geweest van vrijwillige seks acht het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet geloofwaardig. Daarbij acht het hof nog van belang om op te merken dat het hof het hoogst onaannemelijk acht dat de verdachte opnieuw via de buitendeur van de badkamer de woning is binnengegaan terwijl de aangeefster vlak daarvoor tegen hem gezegd heeft dat zij de politie ging bellen. Tenslotte overweegt het hof dat de verdachte wisselend heeft verklaard en dat hij zijn verklaringen heeft aangepast aan de hem gepresenteerde onderzoeksresultaten.

Het hof ziet geen aanleiding om aan de geloofwaardigheid of betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster te twijfelen; zij zijn mitsdien bruikbaar voor het bewijs. Voorts is voldoende steunbewijs voorhanden en is het door de verdachte geschetste alternatieve scenario niet aannemelijk geworden.

Het hof verwerpt de verweren.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 6 februari 2016 in de gemeente Hoorn, met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat deze in staat van verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, immers bevond deze [slachtoffer] zich in een (diepe) slaap, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], immers heeft verdachte

- zijn tong in de vagina en tussen de schaamlippen van die [slachtoffer] geduwd en de vagina van die [slachtoffer] gelikt en

- zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd.

Hetgeen subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het subsidiair bewezen verklaarde levert op:

met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte ten aanzien van het primair en subsidiair ten laste gelegde vrijgesproken.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft zij gevorderd dat op grond van artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht een contactverbod aan de verdachte wordt opgelegd. Ten slotte heeft zij de gevangenneming van de verdachte gevorderd.

Standpunt van de raadsman

De raadsman heeft, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, verzocht de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen gelijk aan de duur van het voorarrest, al dan niet in combinatie met een deels voorwaardelijke gevangenisstraf. Hij heeft tevens verzocht de vordering op grond van artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht af te wijzen en de vordering tot gevangenneming af te wijzen.

Oordeel van het hof

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft seks gehad met het slachtoffer terwijl hij wist dat zij lag te slapen. De verdachte heeft zijn tong tussen de schaamlippen van het slachtoffer geduwd, haar vagina gelikt en zijn penis in haar vagina geduwd. Op het moment dat de verdachte met zijn penis in haar vagina zat, is het slachtoffer wakker geworden. Het moet een afschuwelijke gewaarwording voor haar zijn geweest toen zij besefte wat er met haar gebeurde, hetgeen ook blijkt uit haar verklaringen en die van haar familie. De verdachte heeft uitsluitend oog gehad voor de bevrediging van zijn eigen seksuele lustgevoelens en zich in het geheel niet bekommerd om de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Het slachtoffer draagt, blijkens de indringende slachtofferverklaring die zij ter terechtzitting in hoger beroep heeft voorgedragen, de fysieke, psychische en emotionele gevolgen nog dagelijks met zich mee. Nog steeds heeft zij te kampen met gevoelens van angst, nervositeit en onveiligheid, niet alleen in haar nieuwe eigen woning, maar op elke (openbare) plek waar zij zich (’s avonds) bevindt. Zij durft niet meer alleen naar huis te lopen en is altijd op haar hoede. Dit voelt als een forse beroving van haar vrijheid. Wat de verdachte door zijn handelen heeft aangericht, beïnvloedt nog dagelijks haar leven.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 26 maart 2018 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld. Nu het een andersoortig delict betreft zal het hof deze veroordeling niet ten nadele van de verdachte wegen.

Er zijn geen bijzondere persoonlijke omstandigheden van de verdachte naar voren gekomen die aanleiding geven tot matiging van de op te leggen straf.

Het hof is van oordeel dat met een andere straf dan een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf, gelet op de ernst van het feit, niet kan worden volstaan. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden passend en geboden.

Het hof acht geen termen aanwezig voor de oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht. Het hof heeft begrip voor de gevoelens van angst van het slachtoffer doch het dossier bevat geen aanwijzingen die noden tot een dergelijke maatregel. In het bijzonder overweegt het hof dat niet is gebleken dat de verdachte sinds het bewezenverklaarde feit heeft geprobeerd contact te krijgen met het slachtoffer of zich in haar buurt op te houden.

Voorts zal het hof de vordering tot gevangenneming afwijzen nu het hof deze vordering onvoldoende gegrond acht.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 10.938,28, bestaande uit € 938,28 aan materiële schade en

€ 10.000 aan immateriële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich het op het standpunt gesteld dat de vordering geheel dient te worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafvordering.

Standpunt van de raadsman

De raadsman heeft primair verzocht de vordering af te wijzen dan wel niet-ontvankelijk te verklaren in verband met de vrijspraak die bepleit is. Subsidiair heeft hij verzocht de vordering ten aanzien van de immateriële schade te matigen, gelet op de uitkomst in vergelijkbare zaken. De materiële schade met betrekking tot de posten reiskosten en het bed zijn volgens de raadsman onvoldoende onderbouwd en de vordering dient daarom wat betreft die gestelde materiele schade niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Oordeel van het hof

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het subsidiair bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van in totaal
€ 8.938,28. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

De vordering ter zake van materiële schade wordt geheel toegewezen tot een bedrag van

€ 938,28. Het hof acht de reiskosten en de kosten voor het bed voldoende onderbouwd, gelet op hetgeen de advocaat van de benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht.

De begroting van de omvang van immateriële schade is voorbehouden aan de rechter, die daarbij niet is gebonden aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast (Hoge Raad 17 november 2000, NJ 2001/215). Het hof zal de omvang van de immateriële schade op de voet van het bepaalde in artikel 6:106 BW naar maatstaven van billijkheid schatten op € 8.000,00, waarbij in het bijzonder is gelet op de fysieke en psychische gevolgen bij de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde en op de schadevergoeding die in vergelijkbare gevallen door rechters is toegekend.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Het hof zal het toe te wijzen bedrag vermeerderen met de wettelijke rente. Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 36f, 63 en 243 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
30 (dertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het subsidiair bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 8.938,28 (achtduizend negenhonderdachtendertig euro en achtentwintig cent)bestaande uit
€ 938,28 (negenhonderdachtendertig euro en achtentwintig cent) materiële schadeen
€ 8.000,00 (achtduizend euro) immateriële schade,vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer], ter zake van het subsidiair bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 8.938,28 (achtduizend negenhonderdachtendertig euro en achtentwintig cent) bestaande uit € 938,28 (negenhonderdachtendertig euro en achtentwintig cent) materiële schade en € 8.000,00 (achtduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
79 (negenenzeventig) dagen hechtenis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële en de immateriële schade op

6 februari 2016.

Wijst af de vordering gevangenneming.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. G.M. Boekhoudt, mr. G. Oldekamp en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van mr. D.J. Lutje Wagelaar, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 april 2018.

[…]