Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.220.976/01 NOT
nummer eerste aanleg : SHE/2016/122
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 10 april 2018
inzake
1. [naam]
2. [naam],
beiden wonend te [plaats],
appellanten,
gemachtigde: [naam],
tegen
mr. [naam],
notaris te [plaats],
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna tezamen: klagers, afzonderlijk respectievelijk de zoon en de dochter) hebben op 9 augustus 2017 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 17 juli 2017 (ECLI:NL:TNORSHE:2017:18). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
1.2.
Op 16 augustus 2017 en 10 september 2017 zijn aanvullingen op het beroepschrift ontvangen.
1.3.
De notaris heeft op 12 oktober 2017 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 25 januari 2018. Namens klagers is de zoon, vergezeld van de gemachtigde (hierna: vader), verschenen. Tevens is de notaris verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; vader aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Vader is gehuwd geweest met [naam] (geboren op [geboortedag] 1962, hierna: moeder). Klagers zijn hun kinderen. Het huwelijk is door echtscheiding ontbonden. Moeder heeft een relatie gekregen met [naam] (hierna: de vriend), met wie zij is gaan samenwonen. Als gevolg van longkanker is moeder in 2016 ernstig ziek geworden; er was sprake van uitzaaiingen in de hersenen.
3.2.2.
Een rekeningafschrift van de privérekening van moeder vermeldt dat op 24 oktober 2016 een bedrag van € 60.000,00 is overgeschreven naar de rekening van de vriend.
3.2.3.
De zoon heeft op 31 oktober 2016 bij de politie melding gemaakt van diefstal van het hiervoor genoemde bedrag. Klagers hebben die dag uit de reactie van moeder, die in hun bijzijn hoorde van deze overschrijving, afgeleid dat zij hier niet van wist en het hier niet mee eens was.
3.2.4.
In verband met de verslechterende gezondheidssituatie van moeder en bezorgdheid over de invloed en handelwijze van de vriend heeft de zoon vervolgens een verzoekschrift tot instelling van een meerderjarigenbewind en/of mentorschap over moeder ingediend bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft bij brief van 4 november 2016 de ontvangst van dat verzoekschrift bevestigd.
3.2.5.
De zoon heeft op 5 november 2016, mede namens moeder, bij de politie aangifte gedaan van fraude/diefstal in verband met de overschrijving van het genoemde bedrag naar de rekening van de vriend.
3.2.6.
Op 7 november 2016 heeft de vriend de notaris telefonisch benaderd, waarna de vriend en de notaris telefonisch en per mail contact hebben gehad. Op basis van deze contacten heeft de notaris concept-akten opgesteld, die hij met een toelichting op 8 november 2016 per mail aan de vriend heeft toegezonden.
3.2.7.
De notaris heeft op 9 november 2016 aan het begin van de avond een bezoek gebracht aan moeder en de vriend. Tijdens dat gesprek heeft de notaris (onder meer) akten gepasseerd waarbij moeder volmacht verleende aan de vriend en waarbij zij haar testament wijzigde.
3.2.8.
Op 15 november 2016 heeft [naam], in zijn hoedanigheid van onafhankelijk arts, opgenomen in het VIA register, een huisbezoek gebracht aan moeder in verband met het verzoek tot meerderjarigenbewind/mentorschap. In de door hem opgestelde medische verklaring van 17 november 2016 staat (onder meer) vermeld dat moeder:
“gelet op haar geestelijke en lichamelijke toestand blijvend niet in staat wordt geacht haar financiële en persoonlijke zaken en belangen naar behoren te behartigen.
In de gegeven situatie is vermeldenswaard, dat de stoornissen en beperkingen optreden door een lichamelijke aandoening, die in een terminale fase is beland. Mevrouw heeft een kwaadaardige aandoening met onder meer metastasen in de hersenen. Ze is lichamelijk toenemend ernstig verzwakt en onder invloed van diverse medicijnen. Daarbij zijn haar cognitieve functies aangetast door de stoornissen in de hersenen en mede onder invloed van de medicatie. Het begripsvermogen in de actualiteit is nog redelijk, en ze komt verbaal soms nog goed over, maar bij onderzoek blijkt dat haar geheugen in de korte en lange termijn lacunes vertoont, zo ook de oriëntatie in tijd. Mevrouw geeft spontaan en desgevraagd zelf aan niet zeker te zijn over haar gedachten (‘ik weet niets meer, ze kunnen mij van alles wijsmaken’). Ze is tijdens het onderzoek naar vermogen coöperatief. Ze geeft aan zelf ‘de regie’ te willen houden, maar geeft ook zelf aan in de praktijk niet in staat te zijn bijvoorbeeld haar administratie naar behoren te kunnen doen. Eenvoudige geheugen- en reken-testjes kan mevrouw niet uitvoeren. Ze kan haar wensen niet meer naar behoren bepalen én de reikwijdte van haar beslissingen in het geheel niet meer overzien. Het opstellen van notariële akten (testament of algemene volmacht bijvoorbeeld) is medisch gezien dan ook niet meer mogelijk.”
3.2.9.
Moeder is op [datum] 2016 overleden.
4.Standpunt van klagers
4.1.
Klagers verwijten de notaris samengevat dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld omdat hij op 9 november 2016 de akten heeft gepasseerd zonder zich er voldoende van te vergewissen of moeder op dat moment in staat was om haar wil te bepalen.
4.2.
Klagers hebben aan hun klacht onder meer ten grondslag gelegd dat moeder volgens hen destijds wilsonbekwaam was. Moeder kon vanwege haar ziekte niet (goed) meer lezen en haar korte termijngeheugen was erg slecht. Klagers hebben er op gewezen dat de onafhankelijk arts amper een week later, namelijk op 15 november 2016, van oordeel was dat moeder haar wensen niet meer naar behoren kon bepalen en de reikwijdte van haar beslissingen in het geheel niet meer kon overzien. Het opstellen van notariële akten (testament of algemene volmacht) was volgens de arts medisch gezien niet meer mogelijk.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. De notaris heeft over de omstandigheden van het onderhavige geval - samengevat weergegeven - in eerste aanleg en hoger beroep het volgende verklaard.
De vriend van moeder heeft de notaris op 7 november 2016 benaderd in verband met hun wens om een aantal zaken te regelen. De notaris had nooit eerder contact gehad met de vriend en evenmin met moeder. De vriend vertelde de notaris dat er haast bij was omdat moeder terminaal ziek was. Vervolgens heeft de notaris de vriend geadviseerd en in overleg met de vriend voor zowel de vriend als moeder concepten van akten opgesteld. Deze concepten heeft de notaris op 8 november 2016 per mail aan de vriend toegezonden. In deze concepten was rekening gehouden met onderlinge verrekeningen vanaf 2015, die volgens opgave van de vriend onderling waren overeengekomen. De notaris weet niet meer of de concepten daarna nog zijn aangepast.
De concepten lagen uitgeprint op de (salon)tafel toen de notaris de vriend en moeder op 9 november 2016 thuis bezocht. De notaris zou op dat moment primair langs komen om hun wensen en de concepten met de meegestuurde toelichting te bespreken. Wel had de notaris toegezegd de akten mee te zullen nemen zodat, wanneer moeder nog in staat zou zijn om te tekenen en de ondertekening niet kon worden uitgesteld, naar bevind van zaken zou kunnen worden gehandeld.
De notaris heeft plaatsgenomen bij moeder, die op de bank zat. Hij heeft met moeder een gesprek gehad dat rustig en goed verliep. Moeder was goed aanspreekbaar. Ze vertelde hem dat ze terminaal was en dat het niet goed met haar ging. Verder vertelde ze hem dat er op dat moment veel spanningen waren tussen de kinderen, met wie ze recentelijk weer goed contact had gekregen, en de vriend. Moeder gaf daarbij duidelijk aan dat zij in tweestrijd verkeerde en dat zij het een moeilijke en vervelende situatie vond. Ze wilde alles goed regelen. Moeder wilde in eerste instantie een samenlevingscontract sluiten en tevens de vriend als erfgenaam benoemen. Gezien de gezondheidssituatie van moeder was de notaris van mening dat een samenlevingscontract weinig zinvol was en dat de opgestelde volmachten (waarin een verrekening was opgenomen) en testamenten eveneens tot het beoogde resultaat zouden leiden. Moeder kon zich daarin vinden. Moeder heeft er tevens voor gekozen om de vriend, die geen erfgenaam wilde worden, niet als erfgenaam te benoemen. De vriend was niet continu bij het gesprek aanwezig en de notaris heeft ook met moeder alleen gesproken. Moeder had een duidelijk standpunt en een duidelijke mening. Het ging haar vooral om het regelen van het executeurschap.
Het gesprek verliep rustig, open en eerlijk totdat na ruim een halfuur de portiekbel ging omdat de dochter aanbelde. Tegen de dochter werd gezegd dat zij niet binnen kon komen en de dochter ging een aantal keren bellen omdat zij het daar niet mee eens was. Dat gaf irritatie bij de vriend en ook bij moeder. De notaris heeft toen aangeboden om later op een rustig moment terug te komen, maar de vriend en moeder wilden dat niet. Zij wilden, mede gelet op de gezondheidssituatie van moeder, een en ander direct regelen. De notaris had op dat moment geen enkel gevoel dat het niet goed zat, terwijl hij daar wel op getraind is. De concepten waren conform de wensen van moeder. Vervolgens hebben de vriend en moeder de akten ondertekend. Moeder gaf weliswaar aan dat het voor haar moeilijk zou zijn om een handtekening te plaatsen, maar het was een redelijke handtekening. Het bezoek van de notaris heeft ongeveer een uur geduurd. Ondanks de ernstige ziekte van moeder had de notaris geen indicatie of twijfel dat deze haar wilsbekwaamheid zodanig had beïnvloed dat zij niet wist wat zij deed.
6.Beoordeling
Nieuwe klacht
6.1.
Klagers hebben in hoger beroep een nieuwe klacht geformuleerd, zo begrijpt het hof, inhoudende dat de notaris geen enkel contact met moeder heeft gehad voorafgaand aan het gesprek op 9 november 2016 en het passeren van de akten.
6.2.
Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wet op het notarisambt (Wna) dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van in appel nieuw geformuleerde klachten geen plaats. Klagers zullen in deze (nieuwe) klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.
Wilsbekwaamheid van moeder
6.3.
Het hof stelt het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van een testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikkingen in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (verder: het Stappenplan) biedt hiervoor een handreiking.
In het Stappenplan staan indicatoren vermeld die aanleiding kunnen zijn voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid. Indien een notaris - ook al heeft hij kennis van het bestaan van één of meer indicatoren - geen aanleiding behoeft te hebben om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van een cliënt, dan hoeft hij het Stappenplan niet te volgen. Van belang hierbij is onder meer de indruk die een cliënt in een gesprek maakt. Ook als achteraf uit een rapport van een deskundige of getuigenverklaringen valt af te leiden dat een cliënt op het moment van een bespreking of passeren van de akte (mogelijk) niet als wilsbekwaam kon worden aangemerkt, betekent dit nog niet zonder meer dat dit ook aan de notaris duidelijk had moeten zijn geweest. Of dit zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval.
6.4.
De kamer heeft - samengevat - overwogen dat niet is aangetoond dat de notaris uit de wijze waarop moeder zich presenteerde had moeten afleiden dat zij niet in staat was om haar wil te bepalen. De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer, de gronden waarop dit oordeel berust en neemt dit oordeel over. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Ook het hof is niet gebleken van enig concreet aanknopingspunt voor het oordeel dat de notaris, die ter zitting gedetailleerd verslag heeft gedaan van het passeren van de akten, zich niet voldoende heeft vergewist van de wilsbekwaamheid van moeder. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die aanleiding geven om vraagtekens te plaatsen bij de juistheid van het relaas van de notaris zoals hiervoor onder 5. weergegeven omtrent de gang van zaken en zijn waarnemingen.
6.5.
Er is niet gesteld noch gebleken dat de notaris voorafgaande aan het passeren op de hoogte was van de cognitieve problemen van moeder en van de omstandigheid dat kort daarvoor een verzoek tot het instellen van een meerderjarigenbewind en/of mentorschap over moeder was ingediend. Evenmin is gesteld of gebleken dat de notaris op de hoogte was van de aangifte van de zoon bij de politie tegen de vriend in verband met diefstal van gelden van moeder.
6.6.
Aan het voorgaande doet niet af dat klagers hebben aangevoerd dat blijkens de door hen overgelegde medische verklaring van de onafhankelijk arts moeder amper een week later medisch gezien niet in staat werd geacht om notariële akten op te doen stellen. Het is niet aan het hof als tuchtrechter om te beoordelen of moeder destijds al dan niet wilsbekwaam was, maar om te beoordelen of de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de notaris onder de hiervoor weergegeven omstandigheden zorgvuldig heeft gehandeld.
Conclusie
6.7.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de beslissing van de kamer zal worden bevestigd.
6.8.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- verklaart klagers niet-ontvankelijk in de in hoger beroep nieuw geformuleerde klacht als bedoeld in rechtsoverweging 6.1.;
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.C. Faber en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018 door de rolraadsheer.