ECLI:NL:GHAMS:2018:1021

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.201.871/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/550126/HA ZA 13-1389

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 maart 2018

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. M.R.P. Hoppenbrouwers te Amsterdam,

tegen

Mr. Ernst-Paul PANDELITSCHKA q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X B.V.].,

kantoorhoudend te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. C.M. de Breet te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] respectievelijk de curator genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 24 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2016, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als gedaagde en de curator als eiser.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Vervolgens is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - deze zal veroordelen om aan [appellant] terug te betalen al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan met rente en met beslissing over de proceskosten.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

De curator heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 september 2015 onder 2.1 tot en met 2.18 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep op zichzelf niet in geschil. Ook het hof zal deze feiten derhalve als vaststaand aanmerken. Zij worden voor zover relevant in rechtsoverweging 3.1 weergegeven.

3.Beoordeling

3.1. (

i) [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), medegedaagde in eerste aanleg, dreef tot eind 2009 in de vorm van een eenmanszaak een schoonmaakbedrijf in Amsterdam. [persoon 1] heeft zijn eenmanszaak eind 2009 ingebracht in [X holding B.V.]. (hierna: [X holding B.V.]). Vervolgens zijn de activa en passiva van [X holding B.V.] ingebracht in [XX B.V.]. (hierna [XX B.V.]).

(ii) [appellant], een voormalig werknemer van [persoon 1], exploiteerde (onder meer) een

schoonmaakbedrijf in (de omgeving van) Haarlem. [appellant] is bestuurder van [Beheer B.V.] (hierna: [Beheer B.V.]).

(iii) [X B.V.]. (hierna: [X B.V.]) is op 30 december 2009 opgericht

door [XX B.V.]. In de oprichtingsakte is vermeld dat [XX B.V.] de door haar genomen aandelen in [X B.V.] zal volstorten door inbreng van de schoonmaakactiviteiten van [XX B.V.] met alle noodzakelijke activa en passiva, zoals vermeld op de inbrengbalans.

(iv) Op 8 februari 2010 hebben [Beheer B.V.], [appellant], [X holding B.V.], [persoon 1]

, [XX B.V.] en Stichting Administratiekantoor [x] (hierna: de STAK) i .o. een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Deze samenwerkingsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Nemen in overweging:

a.
a) Partijen houden zich onder meer bezig met het verrichten van schoonmaak, catering. bouw en andere facilitaire diensten;

b) Partijen hebben met elkaar overleg gepleegd omtrent — kort samengevat — de inbreng door [appellant] van haar klantenbestand met het bijbehorende personeelsbestand in [XX B.V.] waarbij [appellant] tegelijkertijd voor 50% mede-eigenaar wordt van [XX B.V.];

c) De door partijen in dat kader te nemen/genomen en reeds geaccordeerde stappen met inbegrip van de vennootschapsstructuren van partijen zijn vastgelegd in (...) het Stappenplan (...)

d) Partijen willen de in dat kader gemaakte afspraken schriftelijk vastleggen;

e) Partijen hebben alle voor het aangaan van deze Overeenkomst vereiste goedkeuringen en

toestemmingen (zowel interne als externe) verkregen;

En komen als volgt overeen:(...)

Inbreng klantenbestand en personeel en Certificaten van Aandelen

6. [appellant] brengt haar klantenbestand met het bijbehorende personeelsbestand ter waarde van Euro 800.000,- in in [XX B.V.] en verkrijgt tegen uitreiking van nieuwe aandelen een belang van 50% in [XX B.V.]. [appellant] en [persoon 1] verkrijgen ieder op de datum van Closing (na uitreiking van nieuwe aandelen door [XX B.V.]) ieder 50% van de certificaten van de aandelen in de Stichting.

(...)

Rolverdeling en bevoegdheden

11. [appellant] en [persoon 1] zullen gezamenlijk de dagelijkse leiding voeren waarbij voor [persoon 1] de inkoop een specifiek aandachtsgebied zal zijn. In de uiterlijk bij de Closing te ondertekenen certificaathoudersovereenkomst is onder meer vastgelegd welke besluiten slechts unaniem zullen kunnen worden genomen door [persoon 1] en [appellant] gezamenlijk.

(…)

Vestigingsplaats en -naam en pand van [persoon 1]

13. De onderneming zal op een nog nader door partijen te bepalen termijn maar mede vanwege kostenaspecten zo spoedig mogelijk worden gevoerd vanuit het bedrijfspand van [appellant] aan de Tingietersweg 34 te Haarlem alwaar de staf en de administratie van de onderneming thans reeds gevestigd zijn.

[persoon 1] spant zich in om het pand aan [adres] zo spoedig mogelijk geheel of gedeeltelijk te verhuren dan wel te verkopen. Zolang dat niet het geval is, zal de bestaande huurovereenkomst tussen de onderneming en [persoon 1] gehonoreerd blijven worden. Partijen zullen in dat verband regelmatig overleg plegen. Partijen zijn niet bevoegd om de bedrijfspanden te verkopen of anderszins te vervreemden of te belasten zonder instemming van de andere partij.

(...)”

( v) Na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst is de volgende structuur

ontstaan: [Beheer B.V.] en [X holding B.V.] houden ieder 50% van de certificaten in STAK. STAK houdt op haar beurt 100% van de aandelen in [XX B.V.]. [XX B.V.] houdt op haar beurt 100% van de aandelen in [X B.V.]. [persoon 1] en [appellant] waren (indirect, via [Beheer B.V.] en [X holding B.V.]) bestuurder van STAK. STAK was bestuurder van [XX B.V.], die op haar beurt het bestuur voerde van [X B.V.].

(vi) Op 20 april 2010 heeft [persoon 1] (in privé en als bestuurder van [persoon 1]

Holding) schriftelijk aan [naam 1] (hierna: [naam 1]) een volmacht gegeven om, zoals in de volmacht is opgenomen, namens [X holding B.V.] “het bestuur te voeren over [XX B.V.]. in samenwerking met de medebestuurder [appellant], optredend namens [Beheer B.V.].”.

(vii) Het verslag van een op 17 juni 2010 gehouden bijzondere vergadering van

aandeelhouders van [XX B.V.] luidt, voor zover hier van belang:

“
[accountant] ([accountant], accountant van [persoon 1], hof) geeft aan dat hij vooraf met [persoon 1] ([persoon 1], hof) heeft besproken dat deze zijn bemoeienissen met de vennootschap en het al dan niet deels leidinggeven aan c.q. aansturen van de vennootschap per direct zal staken. Voorgesteld wordt dat [persoon 1] per heden uitsluitend optreedt als aandeelhouder / certificaathouder van de vennootschap. [persoon 1] zal geen enkele bestuursdaad meer verrichten dan wel enig andere activiteit ontplooien jegens de vennootschap en de organisatie anders dan die welke passend zijn bij die van een aandeelhouder /certificaathouder op afstand. (...)”

(viii) Bij brief van 22 juni 2010 heeft [persoon 1] aan [naam 2]

Accountants geschreven, voor zover hier van belang:

“Ik ontving de door u opgestelde notulen van bovenstaande vergadering. Zoals (...) al (...)

aangegeven ga ik niet akkoord met de inhoud van deze notulen, aangezien die niet weergeven

hetgeen besproken is.

In deze notulen is verwoord dat ik per direct al mijn bevoegdheden als bestuurder zou opgeven, zo is dat niet besproken en daar ga ik dus ook niet mee akkoord. Ik heb aangegeven mij vooralsnog niet met de dagelijkse leiding te bemoeien en hiervoor heb ik [naam 1] gemachtigd om dit voorlopig van mij over te nemen, echter daarbij blijf ik wel al mijn bevoegdheden behouden als bestuurder.

(...)”

(ix) Op 9 juli 2010 heeft IFN Finance B.V. op verzoek aan [X B.V.] en [X catering B.V.]. een offerte uitgebracht voor werkkapitaalfinanciering. Een van de voorwaarden in de offerte was een borgstelling door [appellant] en [persoon 1].

( x) In december 2010 hebben [appellant] en [persoon 1] een overeenkomst gesloten ter

ontvlechting van de samenwerking. [persoon 1] zou in dit verband de indirect door hem

gehouden aandelen in [XX B.V.] aan [appellant] overdragen. Deze overeenkomst is niet uitgevoerd. [appellant] en [persoon 1] hebben daarover een kort geding gevoerd.

(xi) Op 31 mei 2011 is tussen [XX B.V. 2] (hierna: [XX B.V. 2]), een

indirect door [appellant] bestuurde vennootschap, en [X B.V.] een “Overeenkomst van Dienstverlening” (hierna: de dienstverleningsovereenkomst) gesloten waarmee zij in januari 2011 gemaakte afspraken schriftelijk vastlegden. Op grond van deze overeenkomst zou [XX B.V. 2] diensten verlenen aan [XX B.V.]. De vergoeding voor deze diensten zou 10 procent van de gerealiseerde omzet bedragen.

(xii) [X B.V.] is op 28 juli 2011, onder intrekking van de op 18 juli 2011

verleende voorlopige surséance van betaling, in staat van faillissement verklaard, met

benoeming van de curator als zodanig.

(xiii) Bij e-mail van 2 januari 2013 heeft de toenmalige raadsman van [appellant] aan de

curator geschreven, voor zover hier van belang:

“Zoals (...) afgesproken heeft cliënt het hele verloop vanaf 1 januari 2011 tot aan datum faillissement aan de hand van de bankafschriften doorgenomen en in kaart gebracht. Het resultaat is bijgevoegd Excelbestand, waarin tot op de euro is verantwoord wat er met de in die periode op de rekening van [XX B.V. 2] is gebeurd. (...)

Per saldo blijkt dat [XX B.V.] Haarlem BV. meer betalingen aan [X B.V.] en aan crediteuren van [X B.V.] heeft verricht dan het totaal van de bedragen die van debiteuren van [X B.V.] zijn ontvangen. (...) In het overzicht is ook vastgelegd welke bedragen zijn binnengekomen van debiteuren van [X catering B.V.]. en welke bedragen daarvan zijn aangewend voor het verrichten van betalingen voor [X B.V.]. Per saldo blijkt dat [XX B.V. 2] meer betalingen aan [X B.V.] en aan crediteuren van [X B.V.]

heeft verricht dan het totaal van de bedragen die van debiteuren van [X B.V.] zijn ontvangen.”

In het bijgevoegde excelbestand is in het overzicht met betrekking tot de ING-rekening met nummer 65.29.10.548 onder aan de kolom met als kopje “ontvangen Debiteuren [X B.V.]” een totaalbedrag van € 4.360.916,22 vermeld. Onder aan de kolom met als kopje “Betaling Crediteuren [X B.V.]” is een totaalbedrag van € 2.165.335,10 opgenomen. In de kolom met als kopje “Lening [X B.V.] Betaald [XX B.V. 2]” is als totaal opgenomen € 150.000,00.

(xiv) Bij brief van 8 april 2013 heeft de curator [appellant] en [persoon 1] aansprakelijk

gesteld voor het boedeltekort.

(xv) Een op 4 juli 2013 door de belastingdienst Haarlem opgesteld rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij [XX B.V.] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Het doel van het boekenonderzoek naar de aangiften omzetbelasting is om de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting vast te stellen voor zover het de juistheid betreft van de in aftrek gebrachte omzetbelasting over de periode 01 januari 2010 tot en met 31 december 2012;

Dit controlerapport geeft de uitkomsten weer van het uitgevoerde onderzoek en vermeldt de

standpunten van de Belastingdienst. De opgenomen informatie heeft slechts tot doel de heffing en inning van belastingen te ondersteunen. Het rapport is slechts met dit oogmerk geschreven en niet bedoeld voor andere doeleinden. (...) De administratie is verloren gegaan tijdens de brand (...)

Het onderzoek geeft geen aanleiding tot correcties. (...)”

3.2.

De curator heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [appellant] en [persoon 1] als indirect bestuurders van [X B.V.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van deze vennootschap voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en vordert (onder meer) hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van het faillissementstekort alsmede tot betaling van een voorschot van € 1 miljoen op hetgeen zij uit dien hoofde aan de boedel verschuldigd zullen blijken te zijn, te vermeerderen met kosten ter vaststelling van schade, proceskosten en beslagkosten. De rechtbank heeft de hier genoemde onderdelen van de vordering van de curator toegewezen. [appellant] komt in dit hoger beroep met zes grieven op tegen voormelde beslissing.

3.3.

De curator heeft aan de vordering die hij jegens [appellant] en [persoon 1] als (indirect) bestuurders van [X B.V.] heeft ingesteld in de eerste plaats ten grondslag gelegd, kort gezegd, een onbehoorlijke taakvervulling door schending van de boekhoudplicht en heeft zich beroepen op het ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW geldend vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

De rechtbank heeft het standpunt van de curator wat betreft de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] en [persoon 1] gehonoreerd en hen in de gelegenheid gesteld om het hiervoor genoemde bewijsvermoeden te ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling tot het faillissement van [X B.V.] hebben geleid. Hierin achtte de rechtbank [appellant] en [persoon 1] niet geslaagd.

3.4.1.

In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat de rechtbank in de overwegingen die hebben geleid tot het oordeel dat de boekhoudplicht is geschonden ten onrechte volledig voorbij is gegaan aan het verweer van [appellant] met betrekking tot de opstelling van de curator vanaf de datum van het faillissement tot aan de aansprakelijkheidsstelling van 8 april 2013. Volgens [appellant] heeft hij van meet af aan volledige medewerking verleend aan de bewindvoerder/curator en heeft hij inzage verstrekt in alle onderdelen van de administratie. [appellant] wijst erop dat de kennis die de curator aldus heeft verkregen hem er niet van heeft weerhouden met [appellant] in overleg te treden over een verkoop van de onderneming aan [appellant]. Hij voert voorts aan dat de curator voorafgaand aan zijn beslissing om de onderneming aan hem te verkopen contact heeft opgenomen met de Belastingdienst, dat [appellant] van deze een positieve recensie als ondernemer heeft verkregen en dat de curator in november 2012, ook vanuit een faillissement, een ander schoonmaakbedrijf aan hem heeft verkocht. Volgens [appellant] is uitsluitend de mededeling kort nadien dat hij de onderneming van [X B.V.] aan een derde partij had verkocht aanleiding geweest voor de curator om de positie in te nemen dat er sprake is geweest van schending van de boekhoudplicht en jegens hem de onderhavige procedure te starten.

3.4.2.

Dit verweer moet worden verworpen.

Niet valt in te zien dat de curator door bedrijfsactiviteiten aan [appellant] te verkopen bij deze het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat het bestuur van [X B.V.] niet op grond van schending van de boekhoudplicht zou worden aangesproken of anderszins zijn recht verwerkt heeft om [appellant] op grond van onbehoorlijk bestuur voor het boedeltekort aansprakelijk te stellen. Het moet immers voor [appellant] duidelijk zijn geweest enerzijds dat de administratie van [X B.V.] mede als gevolg van de rol/betrokkenheid van [XX B.V.] en de omleiding van gelden via [XX B.V.] Haarlem voor de curator moeilijk te doorgronden was en dat nog het nodige onderzoek zou moeten worden gedaan alvorens de vraag of het bestuur van [X B.V.] zich naar behoren van haar taak had gekweten zou kunnen worden beantwoord en anderzijds dat de overdracht van de onderneming, gelet op de aard van de door deze verleende diensten (en het betrokken belang van behoud van werkgelegenheid), nauwelijks uitstel kon velen.

De verdere omstandigheden die [appellant] noemt rechtvaardigen geen andere conclusie op dit punt. De grief faalt derhalve.

3.5.

De vijfde grief van [appellant] is gericht tegen het hierboven aan het slot van rechtsoverweging 3.3 weergegeven oordeel. Volgens [appellant] is het tot een faillissement gekomen omdat sprake was van onder-kapitalisatie en door toedoen van [persoon 1] daarvoor geen oplossing kon worden gerealiseerd. [appellant] ziet daarbij echter over het hoofd dat ook indien dit standpunt juist zou zijn en, zoals hij verdedigt, de onder-kapitalisatie van het bedrijf uitsluitend te wijten is aan [persoon 1], dit onverlet laat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder waarvoor ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur geldt en zijn betoog er derhalve niet toe kan leiden dat het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde bewijsvermoeden als ontzenuwd wordt beschouwd.

3.6.1.

De tweede en derde grief van [appellant] hebben betrekking op de verwerping door de rechtbank van zijn beroep op de in artikel 2:248 lid 3 BW voorziene disculpatiegrond. Hij wijst in dit verband op de maatregelen die hij heeft genomen om een einde te maken aan de problemen die als gevolg van de slechte samenwerking/onenigheid met [persoon 1] waren ontstaan en om deze samenwerking in het belang van de onderneming te ontvlechten. Hij stelt dat het faillissement uiteindelijk is veroorzaakt door de hiervoor onder 3.5 bedoeld handelwijze van [persoon 1] en dat hij al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om die uitkomst te voorkomen.

3.6.2.

Dit betoog kan [appellant] niet baten. De curator wijst er terecht op dat [appellant] feitelijk meer bij het bestuur van |[X B.V.] betrokken is geweest dan [persoon 1] - die naar uit het feitenmateriaal genoegzaam blijkt en [appellant] in feite erkent - gaandeweg tegen zijn zin mede door toedoen van [appellant] buitenspel is gezet en niet volledig werd geïnformeerd (zie in dit verband onder meer de brief van [appellant] en [naam 1] aan [persoon 1] van 30 maart 2011). Dat de onderkapitalisatie van het bedrijf (naar [appellant] stelt als gevolg van het feit dat [persoon 1] niet meewerkte aan de door [appellant] voorgestane ontvlechting) in de gegeven omstandigheden geheel op het conto van [persoon 1] moet worden geschreven en [appellant] daarvan geen relevant verwijt treft valt in het licht hiervan niet aan te nemen.

3.6.3.

Daar komt bij dat er in het feitenmateriaal voldoende aanwijzingen zijn gelegen dat ook andere aspecten van het (mede) door [appellant] gevoerde financieel beleid van de onderneming in niet onbelangrijke mate aan het faillissement van [X B.V.] hebben bijgedragen. De curator heeft in dit verband onder meer gewezen op de wankele financiële basis waarop de onderneming van start is gegaan, de (op instigatie van [appellant] bewerkstelligde) omleiding van gelden via [XX B.V. 2], de door [appellant] gecreëerde onduidelijkheid omtrent het doorzakken in [X B.V.] van zijn schoonmaakactiviteiten en voorts op nota’s ten name van [X B.V.] die hadden moeten worden gericht en betaald door [Beheer B.V.] dan wel [XX B.V.]. Dat [appellant] zich ten aanzien deze onregelmatigheden op bedoelde disculpatiegrond kan beroepen vindt in het feitenmateriaal geen steun. Deze grieven falen derhalve.

3.7.

Met zijn vierde grief beroept [appellant] zich op de in artikel 2:248 lid 4 BW voorziene matigingsbevoegdheid van de rechter. Voor een vermindering van het bedrag waarvoor de bestuurders collectief aansprakelijk zijn ziet het hof geen aanleiding, noch in de aard van de onbehoorlijke taakvervulling, noch in andere oorzaken van het faillissement, noch in de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld is daarvoor in de gegeven omstandigheden afdoende grond gelegen. Dat aan het feit dat de curator eerst in april 2013 tot aansprakelijkheidsstelling van het bestuur is overgegaan in dit verband geen consequenties kunnen worden verbonden volgt reeds uit hetgeen daaromtrent in rechtsoverweging is 3.4.2 is overwogen. Voor een vermindering ten aanzien van een individuele bestuurder kan blijkens voornoemde bepaling grond zijn indien deze gedurende een deel van de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond niet als zodanig in functie is geweest. Nu echter [appellant] vanaf het moment van de oprichting van [X B.V.] tot de faillietverklaring van deze vennootschap de functie van (indirect) bestuurder heeft vervuld doet zich een dergelijke grond niet voor.

3.8.

De zesde grief van [appellant] mist, mede in het licht van het voorgaande, zelfstandige betekenis en kan verder onbesproken blijven.

3.9.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven van [appellant] falen. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt, voor zover in dit hoger beroep aan het oordeel van het hof onderworpen, het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.631,- aan verschotten en op € 3.895,- voor salaris, en voorts op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [appellant] deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest heeft voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.S. Arnold en D. Knottenbelt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.