ECLI:NL:GHAMS:2017:985

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.190.188/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/14/141359 / HA ZA 12-372

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 maart 2017

1.[X] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

geregistreerd in het handelsregister onder nummer [nummer 1] ,

2. [appellant sub 2],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellanten,

advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg te Velp,

tegen

1.[Y] Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats 2] ( [land] ),

geïntimeerden,

advocaat: mr. S.M. Postma te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Holding (nieuw), [appellant sub 2] (tezamen: [X] c.s. ), [Y] en [geïntimeerde sub 2] (tezamen: [geïntimeerden] ) genoemd.

[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 29 maart 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 16 april 2014 en 30 december 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] Holding B.V. (geregistreerd bij het handelsregister onder nummer [nummer 2] ; hierna: Holding (oud)) en [appellant sub 2] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering eis, met producties;

- exploot betekening akte wijziging eis

- memorie van antwoord, tevens houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis;

- akte met producties;

- antwoordakte met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 december 2016 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. Ligtenbarg, voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. S.M. Postma, voornoemd en door mr. F.N. Oudolf, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen. Zij hebben hun eis gewijzigd en vorderen in hoger beroep – uitvoerbaar bij voorraad – (i) dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de onder 2.5 bedoelde overeenkomst, althans dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld, alsmede dat [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld tot betaling van (ii) schadevergoeding op te maken bij staat, (iii) een bedrag van € 7.400.000,- met rente en (iv) een bedrag van € 300.000,- met rente, een en ander met (v) veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met rente.

[geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis in het hoger beroep en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

Bij akte hebben [geïntimeerden] vervolgens verzocht dat Holding (nieuw) niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 16 april 2014 onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellant sub 2] hield alle aandelen in Holding (oud). Holding (oud) hield alle aandelen in [X] Machinery & Construction B.V., [X] Montage B.V. en Buigstaal Tube Bending Alkmaar B.V. (deze drie vennootschappen hierna tezamen te noemen: de [X] -groep).

2.2.

Op 9 september 2004 heeft [appellant sub 2] zich jegens Fortis Bank (Nederland) N.V. en Fortis Lease (Nederland) N.V. borg gesteld voor vorderingen van deze vennootschappen jegens de [X] -groep en Beheersmaatschappij ’t Klooster B.V., een en ander voor een bedrag van ten hoogste € 50.000,-.

2.3.

Op 7 december 2010 heeft de rechtbank Alkmaar surseance van betaling verleend aan de [X] -groep, met benoeming tot bewindvoerder van mr. G.A. de Wit, werkzaam bij Pesman Advocaten. Bij beschikking van 8 maart 2011 zijn de voorlopige surseances omgezet in definitieve surseances.

2.4.

Begin 2011 is [geïntimeerde sub 2] als potentieel koper in beeld gekomen.

2.5.

Op 11 april 2011 hebben Holding (oud) (“Verkoper”), [geïntimeerde sub 2] (tezamen met een nader door hem aan te wijzen vennootschap te noemen: “Koper”), [X] -groep (“de Vennootschappen”) en [appellant sub 2] een “overeenkomst tot verkoop en koop van aandelen” (hierna te noemen: de overeenkomst) getekend. In deze overeenkomst is – voor zover hier van belang – bepaald:

NEMEN HET NAVOLGENDE IN OVERWEGING:

(…)

c. Verkoper en de bewindvoerder hebben de mogelijkheden van een crediteurenakkoord onderzocht en onder meer in dat kader verschillende partijen, waaronder Koper, inzage verschaft in belangrijke – financiële – informatie betreffende de Vennootschappen;

d. Koper heeft mede op basis van de hiervoor genoemde informatie interesse in de overname van alle door Verkoper gehouden aandelen in de Vennootschappen, hierna te noemen: “de Aandelen”, indien een akkoord zou kunnen worden gerealiseerd en in dat kader de Vennootschappen onder bepaalde voorwaarden gelden ter leen wil verstrekken onder meer ter financiering van het aan te bieden akkoord alsmede het aflossen van bestaande financieringen;

e. Verkoper is bereid haar medewerking te verlenen aan hetgeen nader uiteengezet is onder sub. d., onder de voorwaarde dat als de gestelde voorwaarden in vervulling gaan, Koper ook daadwerkelijk de gelden ter beschikking stelt aan de Vennootschappen;

(…)

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1 Verkoop, koop en wijze van levering

1.1

De verkoper verkoopt hierbij de Aandelen aan de Koper, gelijk de Koper de Aandelen hierbij koopt.

1.2

De levering van de Aandelen zal uiterlijk plaatsvinden op 15 mei 2011 (hierna: “de Leveringsdatum”), nadat het door de Vennootschappen aan hun crediteuren aangeboden akkoord is gehomologeerd.

(…).

Artikel 2 Koopprijs en (wijze van) betaling

2.1

De koopprijs voor de Aandelen bedraagt € 54.000,-- (…).

(…)

Artikel 9 Non-concurrentie

(…)

Artikel 11 Ontbindende voorwaarden

11.1

Deze overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de crediteuren van de Vennootschap niet vóór de Leveringsdatum vrijwillig instemmen met een door de Vennootschappen aan hen aangeboden akkoord, waarbij de crediteuren een uitkering van 30% van de door de bewindvoerder van de Vennootschappen geverifieerde vorderingen krijgen, c.q. een akkoord niet door de rechtbank wordt gehomologeerd. Indien deze ontbindende voorwaarde zich openbaart, zijn Koper en Verkoper niet meer gehouden verder uitvoering aan te geven aan deze overeenkomst en hebben zij over en weer geen aanspraken meer, met uitzondering van hetgeen hierna uitdrukkelijk bepaald is.

(…)

11.3

Indien de in artikel 11.1 en/of 11.2 genoemde ontbindende voorwaarden zich hebben geopenbaard, geldt dat zowel de Koper als de heer [geïntimeerde sub 2] alsmede alle door hen gedreven vennootschappen of ondernemingen – zowel direct als indirect – die vergelijkbare activiteiten als de Vennootschappen ontplooiden alles in de ruimste zin des woords en binnen een straal van 200 kilometer van Alkmaar, vanaf dat moment gedurende een periode van twee (2) jaar, de huidige relaties van de Vennootschappen (relatiebeding) niet mogen bedienen. Indien in strijd met deze bepaling wordt gehandeld verbeuren Koper en de heer [geïntimeerde sub 2] terstond en zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst hoofdelijk een opeisbare boete van € 100.000,- (…) voor elke overtreding en van € 10.000,-- (…) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Verkoper om van Koper nakoming en/of vergoeding van werkelijk geleden schade te vorderen. (…)

(…)

Artikel 12 Verplichting Koper

Verkoper heeft de verplichting, nadat de homologatie van het door de Vennootschappen aangeboden akkoord aan de crediteuren heeft plaatsgevonden en nadat de Aandelen op de Leveringsdatum aan Koper zijn geleverd, de Vennootschappen in staat te stellen uitvoering te geven aan het gehomologeerde akkoord door de daartoe benodigde geldmiddelen aan de Vennootschappen te verstrekken. Indien Koper niet binnen één week na de Leveringsdatum overgaat tot de verstrekking van de hierboven bedoelde geldmiddelen aan de Vennootschappen, verbeurt Koper jegens Verkoper terstond en zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een opeisbare boete van € 100.000,-- (…) voor elke overtreding en van € 10.000,-- (…) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Verkoper om van Koper nakoming en/of vergoeding van werkelijk geleden schade te vorderen.

De overeenkomst is onder het kopje: “Ten aanzien van het bepaalde in artikel 9” mede ondertekend door [appellant sub 2] in privé.

2.6.

Aan de overeenkomst is een door partijen ondertekende bijlage, getiteld “ [appellant sub 2] , geldstroom ivm afwikkeling surseance obv Financieel overzicht per 22 maart 2011” gehecht. Het overzicht is opgesteld door de accountant van de [X] -groep R. Schaasberg (hierna; Schaasberg ). In dit overzicht bedraagt het in verband met de afwikkeling van de surseance van de [X] -groep te betalen bedrag € 4.833.816,- waarvan Newco, de nog op te richten vennootschap van [geïntimeerde sub 2] , een bedrag van € 1.569.664,- voor haar rekening neemt. Het aanwezige werkkapitaal inclusief debiteuren bedraagt € 2.759.797,-, zodat de input liquiditeiten € 2.074.019,- bedraagt. Het benodigd werkkapitaal voor de drie vennootschappen is vastgesteld op € 700.000,-, hetgeen meebrengt dat in totaal € 2.774.019,- aan liquiditeit nodig is, alles aldus het overzicht.

2.7.

De [X] -groep werd ‘going concern’ verkocht. In de aanloop naar de afwikkeling van de koop werd [geïntimeerde sub 2] door Schaasberg op de hoogte gehouden van de financiële situatie van de [X] -groep door middel van telkens nieuwe financiële overzichten.

2.8.

In het “Financieel overzicht per 27 april 2011” is het in verband met de afwikkeling van de surseance van de [X] -groep te betalen bedrag vastgesteld op € 5.255.866,-. In dit bedrag is voor elk van de drie vennootschappen een post “Pesman” opgenomen ten bedrage van in totaal € 240.000,-. Deze posten betreffen de kosten van de accountant en de bewindvoerder. De post “Herkomst” bedraagt € 4.651.588,-. Hiervan is € 1,3 miljoen afkomstig uit een nieuwe lening van ABN AMRO en € 1,3 miljoen van [Y] Nederland i/o. De post “debiteuren”, beloopt € 878.358,- en is in het overzicht niet meegenomen in de berekening van benodigde financiering. Teneinde het overzicht sluitend te krijgen is een extra post “ABN AMRO RC (nieuw)” ten bedrage van € 604.278,- opgenomen.

2.9.

Schaasberg heeft op 2 mei 2011 om 14:42 uur bij e-mail aan ABN AMRO, [geïntimeerde sub 2] en de bewindvoerder onder meer het volgende bericht:

In verband hiermee doe ik jullie hierbij de proforma geconsolideerde cijfers ultimo 2010 toekomen. Hierin is een krediet opgenomen van de bank ad. totaal € 2,2 mio en een investering van de heer [geïntimeerde sub 2] ad. € 1,3 mio. (…).

2.10.

Bij e-mail van 2 mei 2011 om 15:22 uur heeft [B] namens ABN AMRO aan Schaasberg onder meer het volgende geantwoord:

Met enige verbazing las ik jouw e-mail aangaande de financiering van de doorstarters. Tot op heden is bij de bank slechts sprake geweest van een financiering ten behoeve van de 3 doorstartende vennootschappen van maximaal 1,3 mio bestaande uit de overname van de lening en 3 rc-kredietjes tbv werkkapitaal financiering voor de werkmijen.

Tijdens de bespreking ten kantore van Guido (hof: de bewindvoerder) waar jij en de heer [geïntimeerde sub 2] aanwezig waren en waar de vraag aan de bank werd gesteld hebben wij toen nog de opmerking gemaakt dat het niet makkelijk zou zijn om meer krediet te verstrekken dan er nu uit staat. Als dat bedrag in plaats van ca 2 ton 9 ton gaat bedragen dan kunnen we spreken van een onuitvoerbaar project. Wij willen en kunnen geen kredietvraag bij fiatteurs neerleggen die de huidige faciliteit zo ver te boven gaat.

Graag vernemen wij of er geen sprake is van een verwisseling van bedragen.

2.11.

Op 3 mei 2011 om 16:34 uur heeft Schaasberg bij e-mail aan de bewindvoerder, [B] van ABN AMRO en [geïntimeerde sub 2] bericht:

Nav een telefoongesprek met [B] het volgende. Het is mij duidelijk gemaakt dat er vanmorgen door de bank toegezegd is om goedkeuring te vragen voor een financiering van € 1,3 mio. (…).

Ik heb deze toezegging verwerkt in de bijlage, daaruit kan worden geconcludeerd dat er naar de huidige stand van zaken een tekort van € 600k bestaat in het kader van de financiering van het crediteurenakkoord.

2.12.

Het “Financieel overzicht per 3 mei 2011” vermeldt een te betalen bedrag van € 5.333.238,-. De post “Herkomst” sluit op € 4.765.890,-, waarvan € 1,3 miljoen afkomstig van een nieuwe lening bij ABN AMRO en € 1,3 miljoen van [Y] Nederland i/o. In plaats van de post “ABN AMRO RC (nieuw)” is de post “Te financieren uit cashflow onderneming” ad € 567.348,- opgenomen, teneinde het overzicht sluitend te krijgen. De post “debiteuren” is niet meegenomen en bedraagt € 792.344,-.

2.13.

Op 4 mei 2011, kort voor aanvang van de verificatievergadering diezelfde dag, heeft [geïntimeerde sub 2] te kennen gegeven af te zien van het financieren van een akkoord.

2.14.

Het aangeboden akkoord is door de crediteuren aangenomen, maar is niet gehomologeerd bij gebreke van de daarvoor benodigde financiële middelen.

2.15.

Op 17 mei 2011 zijn de surseances van de [X] -groep omgezet in een faillissement.

2.16.

Bij brief van 9 mei 2012 hebben [X] c.s. [geïntimeerde sub 2] en [Y] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden en nog zullen lijden als gevolg van het niet financieren van een akkoord door [geïntimeerde sub 2] .

2.17.

Op 28 december 2015 hebben Holding (oud) en Holding (nieuw), destijds genaamd [X] International Contracting B.V., een ‘Akte van overdracht en cessie’ getekend. Daarin verklaren zij onder meer dat de vordering van Holding (oud) jegens [geïntimeerden] die voortvloeit uit de overeenkomst aan Holding (nieuw) wordt verkocht en geleverd. De koopprijs van € 10.000,- is voldaan door middel van verrekening met een vordering van Holding (nieuw) op Holding (oud). De akte bepaalt verder dat Holding (oud) zorgdraagt voor mededeling van de cessie aan [geïntimeerden] en dat Holding (nieuw), ‘indien nodig’, zorgdraagt voor mededeling van de akte aan de rechtbank Noord-Holland en/of derden. Verder verbinden partijen zich jegens elkaar tot geheimhouding ten aanzien van de inhoud van de akte.

2.18.

Een uittreksel uit het handelsregister betreffende Holding (oud) van 12 augustus 2016 vermeldt dat op 31 december 2015 is geregistreerd dat Holding (oud) is ontbonden en op die datum is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.

2.19.

Blijkens een historisch overzicht uit het handelsregister van 1 september 2016 over Holding (nieuw) is op 23 maart 2016 geregistreerd dat [X] Contracting B.V. haar naam heeft gewijzigd in [X] Holding B.V..

3. Ontvankelijkheid van Holding (nieuw) in het hoger beroep

3.1.

Bij akte van 23 augustus 2016 hebben [geïntimeerden] verzocht dat Holding (nieuw) in haar hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard. Daartoe voeren zij aan dat zij na het wisselen van de memories ermee bekend zijn geworden dat Holding (oud), partij in eerste aanleg, niet meer bestaat, dat Holding (nieuw) geen procespartij in eerste aanleg was, terwijl de cessie van de vordering van Holding (oud) aan Holding (nieuw) niet is voltooid omdat deze niet aan hen is meegedeeld. Als gevolg van de naamswijziging was voor [geïntimeerden] ook niet kenbaar dat zij in hoger beroep te maken hadden met een nieuwe wederpartij. Voorts hebben [geïntimeerden] betoogd dat de handelwijze van [X] c.s. strijdig is met de eisen van de goede procesorde.

3.2.

[X] c.s. betwisten dit betoog. Zij voeren onder meer aan dat de cessie wel aan [geïntimeerden] is meegedeeld. Zich beroepend op HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307 verzoekt Holding (nieuw) te worden aangeduid als appellant.

3.3.

Het hof overweegt als volgt. Volgens een door [geïntimeerden] overgelegd uittreksel uit het handelsregister is Holding (oud) enkele dagen na de ondertekening van de cessieakte ontbonden en bij gebrek aan baten opgehouden te bestaan. Holding (nieuw) heeft vervolgens haar naam zodanig gewijzigd dat zonder raadpleging van externe bronnen (zoals het handelsregister) niet kenbaar is dat Holding (oud) en Holding (nieuw) niet dezelfde vennootschappen zijn. Enkele dagen na de naamswijziging is de dagvaarding uitgebracht op naam van [X] Holding B.V., zonder dat werd vermeld deze vennootschap niet dezelfde was als de vennootschap die onder dezelfde naam in eerste aanleg procedeerde. Ook in de memorie van grieven wordt daarvan niet gerept. [X] c.s. hebben niet gesteld dat deze gang van zaken op een vergissing berust. Zij hebben ook niet uiteengezet op welke grond is besloten de naam van Holding (nieuw) zodanig te wijzigen dat in het rechtsverkeer verwarring omtrent de identiteit van de rechtspersoon in de hand wordt gewerkt. Voorts weegt mee dat – afgezien van een geheimhoudingsverplichting in de cessieakte – Holding (oud) en Holding (nieuw) zijn overeengekomen de rechtbank (slechts) ‘indien nodig’ te informeren. Uit deze handelwijze valt af te leiden dat klaarblijkelijk is beoogd de cessie, de ontbinding van Holding (oud) en de naamswijziging van Holding (nieuw), althans in deze procedure verborgen te houden.

3.4.

Dit oogmerk vormt een relevant verschil met de zaak die leidde tot HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307. Met dat arrest is het eenvoudiger geworden om vergissingen in verband met partijwisselingen te repareren. In dit geval is echter geen sprake van een vergissing, maar heeft Holding (nieuw) klaarblijkelijk bewust gekozen om niet bekend te maken dat thans in hoger beroep door een andere partij onder dezelfde naam werd voortgeprocedeerd. Aldus heeft Holding (nieuw) in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv niet de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig aangevoerd. Het hof acht deze handelwijze in strijd met een goede procesorde en zal Holding (nieuw) daarom in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaren. In het midden kan blijven of de cessie tijdig aan [geïntimeerden] is meegedeeld.

3.5.

De rechtspositie van [appellant sub 2] als enig overgebleven appellant zal hierna onder 4.3 e.v. worden besproken.

4.Beoordeling

4.1.

In eerste aanleg hebben Holding (oud) en [appellant sub 2] gesteld dat [geïntimeerde sub 2] , door het niet ter beschikking stellen van de financiering ten behoeve van het crediteurenakkoord, is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, terwijl hem geen beroep toekomt op een ontbindende voorwaarde. [geïntimeerde sub 2] handelde daarbij mede namens [Y] i.o.. Aangezien [Y] de rechtshandelingen die namens haar voor haar oprichting zijn verricht heeft bekrachtigd, is [Y] op dezelfde grond aansprakelijk, aldus [appellant sub 2] en Holding (oud) in eerste aanleg.

Subsidiair hebben [appellant sub 2] en Holding (oud) betoogd dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Voor zover thans van belang is aan deze subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat de tekortkoming uit de overeenkomst tevens moet worden aangemerkt als onzorgvuldig jegens [appellant sub 2] . Als gevolg daarvan heeft [appellant sub 2] schade geleden, bestaande uit een schuld van [appellant sub 2] van € 50.000,- uit hoofde van de onder 2.2 bedoelde borgstelling.

4.2.

In het tussenvonnis van 16 april 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet vaststaat dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde sub 2] ten behoeve van het crediteurenakkoord alles zou betalen dat het door de bank te financieren bedrag van € 1,3 miljoen te boven zou gaan (rov. 4.7). De rechtbank heeft [appellant sub 2] en Holding (oud) toegelaten het bestaan van een dergelijke overeenkomst te bewijzen (rov. 4.8). In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant sub 2] en Holding (oud) niet in dat bewijs zijn geslaagd. Zij heeft alle vorderingen afgewezen.

4.3.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant sub 2] met zijn grieven op. In hoger beroep heeft hij zijn eis gewijzigd door te vorderen dat [geïntimeerden] op grond van artikel 11.3 en 12 van de overeenkomst worden veroordeeld tot betaling van de aldaar vermelde contractuele boetes (zie de vordering onder 1 sub (iii) en (iv)). Anders dan [geïntimeerden] betogen zijn deze eiswijzigingen niet in strijd met de goede procesorde, zodat hun bezwaar daartegen wordt verworpen.

4.4.

[appellant sub 2] legt aan de vorderingen, bedoeld onder 1 sub (i), (ii) en (iv) niet ten grondslag dat [geïntimeerden] jegens
hemzijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst. De hierop betrekking hebbende grieven falen daarom in zoverre. Wel legt [appellant sub 2] aan vorderingen onder 1 sub (i) en (ii) ten grondslag dat [geïntimeerden] jegens Holding (oud) zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst en dat deze tekortkoming tevens moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad jegens [appellant sub 2] . De door [appellant sub 2] gestelde schade bestaat eruit dat de [X] -groep als gevolg van de tekortkoming is gefailleerd en [appellant sub 2] in persoon is aangesproken uit hoofde van de onder 2.2 bedoelde borgstelling. Aldus ligt aan deze vordering uit onrechtmatige daad indirect een tekortkoming uit de overeenkomst ten grondslag en heeft [appellant sub 2] in zoverre wel belang bij de grieven die betrekking hebben op de tekortkoming. Het hof overweegt over de gestelde tekortkoming als volgt.

4.5.

De overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat een crediteurenakkoord niet door de rechtbank wordt gehomologeerd. In dat geval, zo bepaalt artikel 11.1 van de overeenkomst, is [geïntimeerde sub 2] niet gehouden verder uitvoering te geven aan de overeenkomst en hebben partijen over en weer geen aanspraken meer, met uitzondering van hetgeen uitdrukkelijk in de overeenkomst is bepaald. Niet in geschil is dat het crediteurenakkoord uiteindelijk niet is gehomologeerd, zodat aan de ontbindende voorwaarde is voldaan.

4.6.

[appellant sub 2] betoogt met
grief Ibonder meer dat [geïntimeerden] geen beroep op de ontbindende voorwaarde toekomt. [geïntimeerden] hadden belang bij de vervulling van de voorwaarde en hebben deze zelf veroorzaakt door onvoldoende gelden ten behoeve van de homologatie ter beschikking te stellen. In dit geval verlangen de redelijkheid en billijkheid dat [geïntimeerden] geen beroep op de vervulling van de ontbindende voorwaarde kunnen doen, zo stelt [appellant sub 2] onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:23 lid 2 BW. Partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerden] de [X] -groep zouden overnemen. De weigering de homologatie te financieren heeft geleid tot het faillissement van deze groep, waarna [geïntimeerden] de activa in de groep onder gunstiger voorwaarden alsnog hebben verkregen, aldus [appellant sub 2] . [geïntimeerden] bestrijden het beroep op artikel 6:23 lid 2 BW.

4.7.

Naar het oordeel van het hof faalt het beroep op artikel 6:23 lid 2 BW zodat de ontbindende voorwaarde heeft te gelden als vervuld. Daartoe wordt het volgende overwogen. Aan de overeenkomst is een door partijen ondertekend financieel overzicht per 22 maart 2011 gehecht. Op basis van dit overzicht bedraagt de benodigde liquiditeit in totaal € 2.774.019,-. Niet in geschil is dat ABN AMRO bereid was om daartoe een krediet van € 1,3 miljoen te verstrekken en dat [geïntimeerden] het restant van de benodigde liquiditeit zouden verschaffen.

Evenmin is in geschil dat de (enigszins anders opgezette) financiële overzichten van 27 april 2011 en van 3 mei 2011 uitgaan van een bijdrage door [Y] (i.o.) van € 1,3 miljoen en dat deze overzichten een (liquiditeits-)tekort van € 604.278,-, respectievelijk € 567.348,- bevatten. Tijdens de comparitie heeft Schaasberg verklaard dat het ‘gat van 500.000/600.000 euro voor 250.000 euro bestond uit kosten bewindvoerder en accountant en de rest uit de kosten van de voortzetting exploitatie.’ Als getuige heeft Schaasberg zijn uitlating ter comparitie bevestigd.

In het overzicht van 27 april 2011 wordt in dat tekort voorzien door uit te gaan van een nieuw rekening-courantkrediet door ABN AMRO van € 604.278,-. Bij e-mail van 2 mei 2011 heeft Schaasberg dit overzicht verzonden aan ABN AMRO (met kopie aan de bewindvoerder en [geïntimeerde sub 2] ). Bij e-mail aan Schaasberg (met kopie aan onder meer de bewindvoerder en [geïntimeerde sub 2] ) van 2 mei 2011 heeft [B] (ABN AMRO) het benodigde extra krediet afgewezen. In zijn e-mail van 3 mei 2011 aan onder meer de bewindvoerder en [geïntimeerde sub 2] heeft Schaasberg daarom geconcludeerd dat er een tekort van € 600.000 bestaat in het kader van de financiering van het crediteurenakkoord. In het (bij e-mail van 4 mei 2011 verzonden) financiële overzicht van 3 mei 2011 is in het tekort voorzien door te veronderstellen dat een bedrag van € 567.348 zal worden gefinancierd uit de positieve kasstroom van de onderneming.

4.8.

Uit deze gang van zaken valt af te leiden dat kort voor de beoogde homologatie van het akkoord op 4 mei 2011 de financiering ervan nog niet rond was als gevolg van een aanzienlijk tekort waarmee kennelijk ook de [X] -groep geen rekening had gehouden. ABN AMRO bleek niet bereid om dit plotselinge tekort te financieren. Aanvulling van het tekort door [geïntimeerden] zou meebrengen dat hij fors meer zou moeten investeren dan blijkens de financiële bijlage bij de overeenkomst van 11 april 2011 nog werd verondersteld. Onder die omstandigheden, en in aanmerking genomen dat de vennootschappen reeds enige tijd in surseance verkeerden, terwijl de financiële situatie kennelijk nog niet was gestabiliseerd, heeft [geïntimeerde sub 2] in redelijkheid mogen besluiten om het akkoord niet te financieren en kan niet worden geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de in artikel 11.1 van de overeenkomst bedoelde voorwaarde heeft te gelden als niet vervuld.

4.9.

Het hof verwerpt het betoog van [appellant sub 2] dat uit het overzicht van 3 mei 2011 volgt dat [geïntimeerde sub 2] slechts € 1.334.401,- diende in te brengen zodat er in werkelijkheid geen tekort bestond. Dit betoog veronderstelt dat alle debiteuren met onmiddellijke ingang al hun schulden zouden voldoen, zodat er geen liquiditeitstekort zou bestaan. Deze veronderstelling is niet realistisch en strookt ook niet met de onder 4.7 aangehaalde verklaring van Schaasberg .

Ook de stelling dat niet alleen de schulden, maar ook de post onderhanden werk was gegroeid kan, indien juist, de plotseling toegenomen liquiditeitsbehoefte niet wegnemen. In het licht van het omvangrijke tekort dat zich kort na het sluiten van de overeenkomst openbaarde wordt ook de stelling verworpen dat [geïntimeerde sub 2] in een eerder stadium van de onderhandelingen te kennen had gegeven dat hij mogelijkerwijs meer kon betalen.

4.10.

Nu het beroep op artikel 6:23 lid 2 BW faalt, heeft de ontbindende voorwaarde te gelden als vervuld, zodat [geïntimeerden] in zoverre niet zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen uit de overeenkomst. De hierop betrekking hebbende klacht uit grief 1b faalt. De vordering van [appellant sub 2] jegens [geïntimeerde sub 2] uit onrechtmatige daad – die berust op het uitgangspunt dat [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten in die verplichtingen – zal reeds op deze grond worden afgewezen.

4.11.

De
grieven I, II, III, IV en VIIbehoeven gelet op het vorenstaande verder geen behandeling. Het hof merkt daarbij op dat hetgeen met deze grieven wordt betoogd ook niet leidt tot een ander oordeel met betrekking tot artikel 6:23 lid 2 BW. Deze grieven komen onder meer tevergeefs op tegen de uitleg door de rechtbank van de overeenkomst en tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist omtrent de bewijslast van de stelling van [X] c.s. dat [geïntimeerde sub 2] zich jegens [X] c.s. heeft verbonden om ten behoeve van het crediteurenakkoord de - bovenop het door de bank te financieren bedrag van € 1,3 miljoen - benodigde financiering ter beschikking te stellen, ook voor zover dit een bedrag van € 1,4 miljoen oversteeg. Het hof verwijst naar - en neemt over - hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. Nadere bewijslevering is niet aan de orde.

Overigens heeft [appellant sub 2] onvoldoende onderbouwd dat de gestelde tekortkoming door [geïntimeerden] jegens Holding (oud) tevens moet worden aangemerkt als de schending van een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm jegens [appellant sub 2] . De enkele stelling dat [geïntimeerde sub 2] zich ervan bewust moet zijn geweest dat [appellant sub 2] hierdoor schade heeft geleden, is daartoe onvoldoende, nog daargelaten dat [appellant sub 2] niet stelt dat [geïntimeerden] van de borgstelling op de hoogte waren. Ook indien derhalve ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst, brengt dit niet mee dat zij jegens [appellant sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld en dat de gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt.

4.12.

De vordering onder 1 sub (iii) wordt in hoger beroep voor het eerst ingesteld en heeft betrekking op de contractuele boete die is opgenomen in artikel 11.3 van de overeenkomst. Uit de memorie van antwoord onder 89 valt af te leiden dat [geïntimeerden] het beroep op het boetebeding aldus hebben begrepen dat dit niet mede wordt gedaan door [appellant sub 2] . Het hof acht deze lezing niet onbegrijpelijk, nu [appellant sub 2] zich blijkens de toelichting op
grief VIop het standpunt stelt dat de boete wordt verbeurd aan “Verkoper”, zijnde oorspronkelijk Holding (oud), en niet aan [appellant sub 2] in privé (zie memorie van grieven onder 208). Voor zover dat toch anders mocht zijn en [X] c.s. deze vordering mede op naam van [appellant sub 2] hebben willen instellen, geldt dat [appellant sub 2] in privé geen beroep op het boetebeding toekomt. Het gaat hier om een relatiebeding dat slechts van toepassing is indien jegens
Verkoper(niet zijnde [appellant sub 2] ) een beroep wordt gedaan op de ontbindende voorwaarde van artikel 11.1. Verbeurte van de contractuele boete laat blijkens artikel 11.3 het recht van
Verkoperonverlet om schadevergoeding en nakoming te vorderen. De tekst en de ratio van het boetebeding verzetten zich derhalve ertegen, dat [appellant sub 2] een beroep doet op het boetebeding. Dit wordt nog ondersteund door het feit dat [appellant sub 2] blijkens de ondertekening slechts in privé partij is bij de overeenkomst ten aanzien van het voor hemzelf in artikel 9 opgenomen non-concurrentiebeding. Vordering (iii) kan daarom niet jegens [appellant sub 2] worden toegewezen. Daarmee faalt grief VI.

4.13.

Op grond van het vorenstaande zullen alle vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] worden afgewezen. Dit brengt mee dat ook de vorderingen jegens [Y] niet kunnen worden toegewezen.
Grief Vis daarmee eveneens vruchteloos voorgedragen.

4.14.

Alle grieven falen. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [X] c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart Holding (nieuw) niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst de in hoger beroep vermeerderde vorderingen van [appellant sub 2] af;

veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, J.M. de Jongh en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017.