ECLI:NL:GHAMS:2017:92

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.197.493/01 tot en met 04 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 18 januari 2017

inzake

1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus

BAMBALIA LIMITED,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus

GELVASER INVESTMENTS LIMITED,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. J.H. Lemstraen
mr. T. Salemink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. T. de Waarden
mr. D.S. de Waard, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZED+ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZED+ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar het recht van Spanje

TORREAL S.A.,

gevestigd te Madrid, Spanje,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. C.C.A. van Resten
mr. B.A. Keizers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VIMPELCOM HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. R.G.J. de Haanen
mr. R.E.E. van Dekken, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de rechtspersoon naar het recht van Spanje

PLANETA CORPORACIÓN S.L.,

gevestigd te Barcelona, Spanje,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J.A.I. Verheul, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4 [A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. G.C. Endedijken
mr. R.J.W. Analbers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

5 [B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. T. de Waard, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

6 [C] ,

wonende te [....] ,

7.
[D],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

in persoon verschenen,

e n t e g e n

8 [E] ,

wonende te [....] ,

9 [F] ,

wonende te [....] ,

10 [G] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

11 [H] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen,

e n t e g e n

12 Frank Herbert SCHREVE,

wonende te Naarden,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen die in deze beschikking voorkomen, worden hierna als volgt aangeduid:

- verzoeksters sub 1 en 2 gezamenlijk als Bambalia c.s.;

- verzoekster sub 3 als Wisdom;

- verzoekster sub 4, tevens verweerster, als ZED+;

- belanghebbende sub 1 als Torreal;

- belanghebbende sub 2 als VimpelCom;

- belanghebbende sub 3 als Planeta;

- belanghebbende sub 4 als [A] ;

- belanghebbende sub 5 als [B] ;

- belanghebbende sub 9 als [F] ;

- belanghebbende sub 12 als Schreve.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014, 13 februari 2015, 26 november 2015, 3 december 2015, 30 december 2015, 18 februari 2016, 21 juni 2016 en 22 juli 2016, alsmede naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 31 maart 2016 en 13 juni 2016, en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2016.

1.3

Bij de beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014 en 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+, mr. E. Hammerstein en mr. drs. F.A.L. van der Bruggen RA (hierna gezamenlijk: de onderzoekers) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding mr. P.N. Wakkie (hierna: Wakkie) benoemd tot bestuurder met doorslaggevende stem, en Schreve benoemd tot commissaris van ZED+, met doorslaggevende stem.

1.4

Bij de beschikking van 18 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [A] geschorst als bestuurder van ZED+.

1.5

Bij de beschikking van 21 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde onderzoeksverslag (met bijlagen) van de onderzoekers ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.6

Op 19 augustus 2016 zijn ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschriften (met producties) van: Bambalia c.s. (zaaknummer 200.197.493/01), Wisdom (zaaknummer 200.197.493/02) en ZED+ (zaaknummer 200.197.493/03 en wat betreft haar verzoek om een onmiddellijke voorziening zaaknummer 200.197.493/04).

1.7

Bambalia c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven,

a. vast te stellen dat zich bij ZED+ wanbeleid heeft voorgedaan in de periode van 5 juni 2012 tot en met 21 juni 2016;

b. te bepalen dat [A] verantwoordelijk is voor het wanbeleid;

alsmede bij wijze van voorzieningen,

c. [A] te ontslaan als bestuurder van ZED+;

d. een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van ZED+;

e. alle commissarissen van ZED+ te ontslaan en te bepalen dat de bepalingen in de statuten omtrent de raad van commissarissen buiten toepassing blijven voor de duur van twee jaar of zoveel langer als nodig is voor de verkoop van (de onderneming van) ZED+ of het vinden van een alternatieve oplossing;

alsmede,

f. de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen tot benoeming van Wakkie als bestuurder en Schreve als commissaris te beëindigen;

steeds met veroordeling van [A] in de kosten van het geding, alsmede

g. voor zover het verzoek onder a, b en/of c niet wordt toegewezen, een aanvullend onderzoek te gelasten.

1.8

Wisdom heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven,

a. vast te stellen dat zich bij ZED+ wanbeleid heeft voorgedaan in de periode van 5 juni 2012 tot en met 21 juni 2016;

b. te bepalen dat de door Bambalia c.s. benoemde commissarissen en Bambalia c.s. zelf verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij ZED+;

alsmede bij wijze van voorzieningen:

c. primair de getroffen onmiddellijke voorziening tot schorsing van [A] als bestuurder van ZED+ te beëindigen, subsidiair [I] te benoemen tot bestuurder van ZED+;

d. de door DHZ Limited (hierna: DHZ) gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van ZED+ ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke persoon;

e. de benoeming van Wakkie als tijdelijk bestuurder van ZED+ te beëindigen en een onafhankelijke persoon te benoemen tot bestuurder van ZED+ met doorslaggevende stem;

steeds met veroordeling van Bambalia c.s. in de kosten van het geding.

1.9

ZED+ heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven,

a. vast te stellen dat zich bij ZED+ wanbeleid heeft voorgedaan in de periode van 5 juni 2012 tot en met 1 februari 2016;

b. vast te stellen dat [A] verantwoordelijk is voor het wanbeleid bij ZED+;

c. [A] te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten aan ZED+;

alsmede bij wijze van voorzieningen,

d. de zittende leden van de raad van bestuur en raad van commissarissen – met uitzondering van de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke functionarissen – te ontslaan;

e. alle aandelen in het geplaatste kapitaal van ZED+ ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder voor de duur van twee jaar, althans een door de Ondernemingskamer te bepalen periode;

alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening,

f. (i) [A] , [B] , [C] en [I] te bevelen bepaalde door Wakkie in e-mails gestelde vragen te beantwoorden en door hem gevraagde stukken te verstrekken en

(ii) hen te bevelen de overdracht van de aandelen Ilion ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom;

steeds met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

1.1

Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft [A] geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Bambalia c.s. en ZED+, met veroordeling van Bambalia c.s. in de kosten van het geding.

1.11

Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft Planeta het verzoek van ZED+ ondersteund en in aanvulling daarop verzocht te bepalen dat niet alleen [A] maar ook de Spaanse leden van de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij ZED+, en voorts in afwijking van onderdeel d van het hiervoor weergegeven petitum van ZED+ verzocht (i) de benoeming van Schreve te beëindigen, (ii) geen commissaris te benoemen, althans een andere commissaris dan Schreve te benoemen (iii) Wakkie op de voet van artikel 2:356 BW te benoemen tot bestuurder van ZED+.

1.12

Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, hebben Bambalia c.s. verzocht Wisdom niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel haar verzoek af te wijzen, het verzoek van ZED+ om aandelen ten titel van beheer over te dragen af te wijzen en Wisdom en [A] gezamenlijk en hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.13

Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft Wisdom aan haar bij verzoekschrift gedane verzoeken toegevoegd het verzoek tot het gelasten van een aanvullend onderzoek naar de in haar verweerschrift weergegeven thema’s.

1.14

Bij verweerschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 17 november 2016, heeft ZED+

( i) haar verzoeken sub a tot en met e (zie 1.9) gehandhaafd;

(ii) verzocht de benoeming van Schreve als commissaris van ZED+ te beëindigen en bij wijze van voorziening te bepalen dat bepalingen uit de statuten van ZED+ die betrekking hebben op de raad van commissarissen buiten toepassing zullen blijven voor de duur van twee jaar of zoveel langer als nodig is voor de verkoop van (de onderneming van) ZED+ of het vinden van een alternatieve oplossing;

(iii) onderdeel f van haar verzoek (zie 1.9) ingetrokken;

(iv) geconcludeerd tot afwijzing van de door Wisdom gevraagde voorzieningen en de door Wisdom gevraagde beëindiging van bepaalde onmiddellijke voorzieningen;

( v) geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Bambalia c.s. strekkende tot beëindiging van de benoeming van Wakkie als bestuurder van ZED+.

1.15

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. Lemstra en Salemink, mr. Sinninghe Damsté, mrs. T. de Waard en D.S. de Waard, mrs. Endedijk en Analbers, mrs. Evers en Verheul en mr. Loosen betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 19 tot en met 32 door mr. Sinninghe Damsté, 6 tot en met 22 door mrs. Endedijk en Analbers, 14 tot en met 33 door mrs. De Waard en De Waard en 22 tot en met 35 door mrs. Evers en Verheul. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. [F] , [A] en [B] hebben ter zitting (ook) zelf het woord gevoerd. Mr. Jansen was niet ter terechtzitting aanwezig.

1.16

Ter terechtzitting heeft ZED+ in aanvulling op haar verzoekschrift en verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht om alle door haar op de voet van artikel 2:356 BW verzochte voorzieningen – voor zover mogelijk – ook bij wijze van onmiddellijke voorzieningen te treffen.

1.17

Ter terechtzitting hebben Bambalia c.s. onderdeel d van hun verzoek (zie 1.7) ingetrokken, omdat gebleken is dat Wakkie bereid aan te blijven als tijdelijk bestuurder, en in aanvulling op hun verzoekschrift en verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht om alle door haar op de voet van artikel 2:356 BW verzochte voorzieningen – voor zover mogelijk – ook bij wijze van onmiddellijke voorziening te treffen.

1.18

Ter terechtzitting heeft Wisdom in aanvulling op haar verzoekschrift en verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht om, zolang de Ondernemingskamer nog niet heeft beslist op het verzoek om de benoeming van Wakkie als bestuurder van ZED+ te beëindigen, bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuursbesluit van ZED+ om op de algemene vergadering van aandeelhouders van Zed Worldwide S.A. (hierna: ZWW) het ontslag van het bestuur van ZWW te bewerkstelligen, te schorsen en daarnaast de onderdelen c subsidiair, d en e van haar verzoek (zie 1.8) ook bij wijze van onmiddellijke voorzieningen te treffen.

1.19

[A] heeft ter terechtzitting verzocht om Wakkie te vervangen door een ander als tijdelijk bestuurder.

1.2

Ter terechtzitting hebben Torreal en VimpelCom zich ten aanzien van alle verzoeken gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.21

De mondelinge behandeling is ter terechtzitting van 22 december 2016 voltooid voor zover onmiddellijke voorzieningen zijn verzocht. Met betrekking tot de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en van de individuele verantwoordelijkheid daarvoor, het treffen van voorzieningen op de voet van art. 2:356 BW en verhaal van de onderzoekskosten ex art. 2:354 BW zijn partijen in de gelegenheid gesteld
schriftelijkte repliceren en te dupliceren. Voorts zijn partijen in de gelegenheid gesteld daarbij een standpunt in te nemen over de wenselijkheid van een voorziening tot ontbinding van ZED+ op de voet van art. 2:356 sub f BW.

1.22

Aan het slot van de terechtzitting van 22 december 2016 heeft de Ondernemingskamer meegedeeld dat zij, met het oog op de op 20 januari 2017 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van ZWW (zie 2.20 hierna), uiterlijk op 19 januari 2017 zal beslissen op uitsluitend de verzoeken voor zover die strekken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Deze uitspraak is dan ook daartoe beperkt.

1.23

De Ondernemingskamer merkt voor de goede orde op dat deze uitspraak wordt gedaan op basis van hetgeen door partijen tot en met de mondelinge behandeling van 22 december 2016 in deze procedure naar voren is gebracht. Daartoe behoort niet de media-berichtgeving over het horen of verhoren van Wakkie door de Spaanse politie.

2.De feiten

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikkingen van 27 november 2014, 26 november 2015 en 18 februari 2016 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden kort samengevat, voor zover thans van belang en tezamen met enkele aanvullingen het volgende in.

2.1

ZED+ is op 5 juni 2012 opgericht en vormt een samenwerkingsverband van twee groepen vennootschappen.

2.2

De ene groep vennootschappen wordt hierna aangeduid als de Tema-groep en houdt zich bezig met dienstverlening op het gebied van “
mobile content” in Rusland, Armenië, Kazachstan en Tadzjikistan.

2.3

De andere groep vennootschappen zal hierna worden aangeduid als de ZWW-groep, is actief in 70 landen en houdt zich bezig met digitale marketing, mobiele financiële dienstverlening, mobiele facturering en digitaal amusement. De ZWW-groep is in 1996 opgericht door [A] , die tevens CEO van ZWW is. Familieleden van [A] vervullen diverse functies binnen de ZWW-groep.

2.4

In de laatstelijk op 28 oktober 2013 gewijzigde statuten van ZED+ staat onder meer het volgende betreffende de bevoegdheid van de raad van commissarissen:

“15.1 De raad van commissarissen is bevoegd besluiten van de directie aan haar goedkeuring te onderwerpen. Deze besluiten dienen duidelijk te worden omschreven en schriftelijk aan de directie te worden meegedeeld.

15.2

Een besluit van de directie tot het verrichten van een rechtshandeling ten aanzien waarvan één of meer directeuren een direct of indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, is onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. (…)

19.4

De raad van commissarissen vergadert tezamen met de directie zo dikwijls de raad van commissarissen of de directie dat nodig acht. (…)

19.1

De raad van commissarissen kan nadere regels vaststellen omtrent de besluitvorming en werkwijze van de raad van commissarissen.”

2.5

In “
management board regulations”van ZED+ van 22 januari 2014 heeft de directie, op grond van artikel 14.6 van de statuten van ZED+, nadere regels vastgesteld omtrent de besluitvorming en werkwijze van de directie. Artikel 11.1 van deze
management board resolutionsbepaalt dat:

“
Any resolution of the Management Board (..) regarding any of the matters listed inAnnex II(the Reserved Matters) shall be subject to the approval of the Supervisory Board(..)”.

Eveneens op 22 januari 2014 heeft de raad van commissarissen “
supervisory board regulations”aangenomen, waarin hij, op grond van artikel 19.10 van de statuten, nadere regels heeft vastgesteld omtrent de besluitvorming en werkwijze van de raad van commissarissen. Artikel 15.4 van deze
supervisory board resolutionsbepaalt dat:

“
Any resolution of the Management Board (..) with respect to the actions of the Management Board set forth in the List of Reserved Matters attached asAnnex II(theReserved Matters) shall be subject to the approval of the Supervisory Board. A resolution of the Supervisory Board to approve a Reserved Matter shall only be valid if (i) such resolution of the Supervisory Board is adopted by at least two thirds of the total number of members of the Supervisory Board (including any members who are not present at any relevant meeting) and (ii) such resolution of the Supervisory Board is at least adopted by a majority (
two out of three) of the members of the Supervisory Board classified as “independent members”.

Op deze wijze is vastgelegd welke voorgenomen beslissingen van het bestuur ter goedkeuring aan de raad van commissarissen moeten worden voorgelegd (hierna: de
reserved matters).

2.6

De gesimplificeerde groepsstructuur van ZED+ ziet er als volgt uit:

2.7

De aandelen in het kapitaal van ZED+ worden thans bij benadering in de volgende percentages gehouden:

30,16%: Wisdom, waarvan de familie Pérez aandeelhouder is;
24,98%: DHZ, waarvan de familie Pérez en belanghebbenden achter de Tema-groep aandeelhouders zijn;
7,98%: Bambalia;
3,84%: Gelvaser;
5,83%: de Luxemburgse vennootschap Supreme Entertainment S.A.: (hierna: Supreme), een joint venture van de familie Pérez en Planeta;
5,32%: VimpelCom;
2,97%: Banco Santander S.A.;
0,674%: [A] ; en
0,289%: [K] .

De overige aandelen in het kapitaal van ZED+ worden gehouden door verschillende minderheidsaandeelhouders.

2.8

Planeta houdt 20,17% van de aandelen in ZWW.

2.9

Vanaf juli 2015 hebben leden van een binnen ZED+ opgericht Strategic Committee onderhandelingen gevoerd met Dawn Galaxy International Limited (hierna: Dawn Galaxy), een Chinese vennootschap, met het oog op de overname van ZED+ door Dawn Galaxy. Tot een overname is het niet gekomen.

2.1

Bij beschikking van 18 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening [A] geschorst als bestuurder van ZED+ en daartoe kort gezegd overwogen dat in toereikende mate vaststaat dat [A] in een procedure bij The London Court of International Arbitration (hierna: LCIA) met betrekking tot de zogenaamde
Retrobay transactionopzettelijk vervalste stukken heeft overgelegd en dat dit duidt op een ernstig gebrek aan integriteit van [A] .

2.11

Carlos Carrión, die eerder optrad als vertegenwoordiger van Dawn Galaxy, is sinds juni 2016 namens een consortium van investeerders in onderhandeling met het syndicaat van banken dat aan ZED+ kredieten heeft verstrekt over de overname van de vordering van de banken op ZED+.

2.12

Op aandringen van Planeta heeft ZWW op 6 september 2016 een algemene vergadering van aandeelhouders in ZWW bijeengeroepen voor 7 oktober 2016 met als een van de agendapunten het ontslag van de bestuurders van ZWW, onder wie [A] .

2.13

De voorzitter van de raad van commissarissen van ZED+, [B] , heeft op 8 september 2016 aan Wakkie het volgende geschreven:

“Pursuant to article 15.1 of the Company Bylaws I hereby notify you that the Supervisory Board of the Company in its meeting held on 7 September, 2016 resolved, to require the management Board that any resolution by the Management Board in relation to any amendment of the structure of the corporate governance bodies (including but not limited to the Board of Directors) and/or any resolution on the appointment and/or dismissal of directors or members of said corporate governance bodies of ZED Worldwide, S.A. and/or any of its subsidiaries (either by way [of
] acting or non acting) will be subject to the Supervisory Board approval. For practical purposes of the implementation of the aforementioned resolution, the Supervisory Board’s prior mandatory approval shall be requested before the Management Board takes any action or refrains from taking any action on the occasion of the exercise of its rights as a shareholder of ZED Worldwide, S.A. and/or any of its subsidiaries on any of the matters mentioned above”.

2.14

Op 13 september 2016 heeft Wakkie daarop, kort samengevat, als volgt gereageerd:

“I, as independent board member appointed by the Court of Appeals, find at this time ample reason to vote for dismissal of [A] as CEO of ZED Worldwide S.A. for the following reasons: (…). On 7 October 2016, there will be a general meeting of shareholders in Madrid, convened by the request of Planeta. Depending on the course of affairs during that meeting (…) there is a considerable chance that I, as a representative of ZED+ B.V., will vote for removal of the management, at least for the removal of [A] . (…) Without prejudice (…) I hereby request (…) for approval to support such a resolution.”

2.15

De algemene vergadering van aandeelhouders van ZWW van 7 oktober 2016 is uitgesteld.

2.16

De voorzitter van de raad van commissarissen heeft op 11 oktober 2016 aan Wakkie het volgende geschreven:

“The Supervisory Board of the Company approved in its last meeting held on 7 September the following resolution which was notified to you on 8 September: (…) The Supervisory Board, including Mr. Schreve (…) already expressed (…) that ZED+ must do whatever is necessary or convenient in order for the current directors of ZED Worldwide, S.A. (…) to remain. (…) the Supervisory Board of the Company in its meeting held on 6 October (…) clarified, that the Supervisory Board’s prior mandatory approval shall be requested before the Management Board takes any action or refrains from taking any action (by means of abstention or non attendance) on the occasion of the exercise of its rights as a shareholder of ZED Worldwide, S.A. and/or any of its subsidiaries on any of the matters mentioned above or that could result in a resolution on any of the aforementioned matters. (…) the Supervisory Board (…) resolved to reiterate its rejection of the request made by the Management Board for approval to remove the management team of ZED WW and therefore requested the Management Board to act in accordance with such rejection ensuring that ZED WW directors, including the CEO (…) remain in place”.

2.17

Wakkie heeft de raad van commissarissen daarop bericht dat hij de hem door de raad opgelegde steminstructie zal negeren, aangezien de raad daarmee buiten zijn bevoegdheid is getreden.

2.18

ZED+ heeft nog altijd zeer ernstige financiële problemen. ZWW Holdings SL verkeert sinds 17 oktober 2016 in “
concurso voluntario”, een Spaanse insolventieprocedure, nadat zij haar eigen faillissement heeft aangevraagd. Voor ZWW geldt per 10 november 2016 hetzelfde. Wakkie was in die aanvragen niet gekend. Ook de banken hadden het faillissement van ZWW aangevraagd. [L] is door de rechtbank van Madrid benoemd tot onafhankelijk bewindvoerder van zowel ZWW als van ZWW Holdings S.L. naast zittend bestuurder [A] .

2.19

Op 16 november 2016 hebben Planeta, NPI Holdings en Bambalia gezamenlijk een bod van € 30 miljoen uitgebracht op de activa van ZED+. Dit bod (hierna: het bod van Planeta c.s.) geldt tot 31 januari 2017.

2.2

De Spaanse Kamer van Koophandel heeft op verzoek van Planeta bepaald dat op 20 januari 2017 een algemene vergadering van aandeelhouders van ZWW zal plaatshebben, nadat eerder geplande vergaderingen telkens waren uitgesteld; die vergadering kan niet meer worden uitgesteld. Het ontslag van het bestuur van ZWW staat nog steeds op de agenda van die vergadering.

3.De gronden van de beslissing

3.1

ZED+ heeft aan haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen het volgende ten grondslag gelegd. Het concern was en is in de huidige vorm niet levensvatbaar en het operationeel management in Madrid is niet in staat om maatregelen te nemen om het bedrijfsmodel aan te passen; dat management is onwillig en uitsluitend uit op conflicten. De combinatie van de bestaande aandeelhoudersconflicten en het gebrek aan liquiditeit belemmert de bestuurder het businessmodel structureel te herzien. Het aantrekken van een nieuwe investeerder is bij de huidige stand van zaken de enige optie die resteert. Wakkie staat een competitief onderhandelingsproces met meerdere bieders voor. [A] doet er echter alles aan om – in weerwil van het vennootschappelijk belang – het bod van Planeta c.s. (zie hierboven onder 2.19) te frustreren. Teneinde de impasse op korte termijn te doorbreken, is het noodzakelijk dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Er dient een neutrale derde tot beheerder van de aandelen te worden benoemd die op alle aandelen in ZED+ stemt en daarmee bepaalt welke van de biedingen moet worden aanvaard; als alleen de door DHZ gehouden aandelen zouden worden overgedragen ten titel van beheer, zou het bod van Planeta c.s. geen kans maken. Voorts dient de raad van commissarissen buiten spel te worden gezet, aangezien hij geen onafhankelijk orgaan kan worden genoemd en niet in staat is gebleken behoorlijk toezicht uit te oefenen op het bestuur van ZED+. Hij heeft geweigerd [A] ter verantwoording te roepen voor diens handelen in de procedure voor de LCIA. Daarnaast heeft hij de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder een ongeoorloofde steminstructie gegeven voor de aanstaande algemene vergadering van aandeelhouders van ZWW (zie 2.13 tot en met 2.17), teneinde te voorkomen dat [A] wordt ontslagen als bestuurder van ZWW. De bestuurder van ZED+ behoort zijn eigen afweging te maken en daarbij niet te worden gehinderd door de raad van commissarissen, aldus nog altijd ZED+.

3.2

Ook Bambalia c.s. hebben aangevoerd dat de verkoop van (de onderneming van) ZED+ de enige reële oplossing is voor de impasse tussen partijen. Indien een verkoop niet op korte termijn wordt gerealiseerd, is het faillissement van ZED+ onafwendbaar. De raad van commissarissen functioneert al enige tijd niet of nauwelijks meer, zo blijkt uit het onderzoeksverslag. De positie van Schreve is onhoudbaar. Er bestaat ernstige twijfel over zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid en over zijn functioneren in het algemeen, onder meer omdat hij samen met de overige commissarissen heeft nagelaten een gedegen onderzoek uit te voeren naar het frauduleuze optreden van [A] (als bedoeld in 2.10). Samen met de familieleden van [A] werkt hij de verkoopvoorbereidingen van Wakkie tegen. Hun “steminstructie” aan het adres van Wakkie is in strijd met de grondslagen van het vennootschapsrecht. Het is noodzakelijk dat de commissarissen worden geschorst. De raad van commissarissen heeft een goedkeuringsrecht ten aanzien van bestuursbesluiten met betrekking tot “
reversed matters”; gelet op zijn gebrek aan onafhankelijkheid is aannemelijk dat dit gegeven een belemmering voor een oplossing vormt. Bambalia c.s. achten het in het belang van de vennootschap dat Wakkie aanblijft en de onderhandelingen over een mogelijke verkoop voortzet.

3.3

Wisdom legt aan haar verzoek om onmiddellijke voorzieningen ten grondslag dat Wakkie niet in staat is gebleken ZED+ en haar dochterondernemingen goed te besturen, integendeel: hij heeft een negatieve impact gehad op de onderneming en is niet in staat gebleken de relatie tussen de aandeelhouders te herstellen. Hij heeft zelfs een belangenconflict gehad toen hij voorzitter was van het bestuur van de Highland Marine Stichting, een stichting gelieerd aan het Russische LetterOne. Voorts is hij er niet in geslaagd een investeerder aan te trekken en is hij zelfs verantwoordelijk voor het mislukken van de overname door Dawn Galaxy. Ook heeft Wakkie ten onrechte geen onderzoek laten verrichten naar onregelmatigheden bij Tema. Wakkie dient daarom te worden vervangen door een ander. Daarnaast zou [I] kwalificeren als tweede bestuurder met voldoende kennis en ervaring in het aansturen van het bedrijf van ZED+. In ieder geval dient te worden voorkomen dat Wakkie zijn voornemen – in weerwil van de wens van de raad van commissarissen – [A] als bestuurder van ZWW te (laten) ontslaan, kan uitvoeren. Wisdom heeft het vermoeden dat Wakkie zal meewerken aan onrechtmatige pogingen van Bambalia en Planeta de onderneming voor een appel en een ei in handen te krijgen. Om een blokkerende stem in de algemene vergadering van aandeelhouders te voorkomen, is het volgens Wisdom voorts van belang dat de aandelen in ZED+ die door DHZ worden gehouden, ten titel van beheer worden overgedragen aan een te benoemen onafhankelijke beheerder.

3.4

Planeta heeft de stellingen en conclusies van ZED+ en Bambalia c.s. onderschreven.

3.5

[A] heeft aangevoerd dat ontslag van het bestuur van ZWW – geagendeerd voor de vergadering van aandeelhouders van ZWW van 20 januari 2017 – zal leiden tot het faillissement van ZWW. Om die reden verzoekt hij de Ondernemingskamer voorafgaand aan die vergadering Wakkie te vervangen. Wakkie is niet onafhankelijk – zo blijkt alleen al uit het feit dat hij namens ZED+ een verzoekschrift heeft ingediend naar aanleiding van het onderzoeksverslag – en respecteert het toezicht van de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris niet, aldus [A] .

3.6

De Ondernemingskamer stelt vast dat de eerder door haar getroffen onmiddellijke voorzieningen onvoldoende waarborgen dat ZED+ de komende maanden adequaat zal kunnen functioneren in de veranderde omstandigheden. De verhouding tussen het bestuur en de raad van commissarissen is ernstig verstoord, zo bleek al ter zitting van 15 oktober 2015 en wordt nu bevestigd door de gang van zaken zoals hierboven in 2.13 tot en met 2.17 verwoord. Alle betrokken partijen zijn het er echter over eens dat verkoop van (onderdelen van) de onderneming de enige resterende optie is, mede gelet op het feit dat zowel ZWW als ZWW Holdings S.L. thans in staat van “
concurso” verkeren (2.18). Gezien (a) de tijdsdruk die deze situatie met zich meebrengt, (b) het conflict tussen de raad van commissarissen en het bestuur met betrekking tot de op 20 januari 2017 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van ZWW (zie 2.20) en (c) de beperkte looptijd van het bod van Planeta (zie 2.19), kan de beslissing op de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en voorzieningen op de voet van artikel 2:256 BW niet worden afgewacht, maar zijn vooruitlopend daarop aanvullende onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk.

3.7

Het verzoek de tijdelijke benoeming van Wakkie te beëindigen zal de Ondernemingskamer afwijzen. Wakkie is enkele maanden (onafhankelijk) voorzitter geweest van de stichting Highland Marine Stichting, maar die functie heeft hij, zo bleek ter zitting, ruim een jaar geleden neergelegd. Het debat over zijn betrokkenheid bij die stichting en de eventuele consequentie daarvan voor zijn bemoeienis bij het biedingsproces betreffende de verkoop van bezittingen van ZED+ is gevoerd ter terechtzitting van 15 oktober 2015. Op 9 november 2015 is vervolgens, voordat de Ondernemingskamer daarover een oordeel had gegeven, het daarop gebaseerde verzoek Wakkie te gebieden geen bemoeienis meer te hebben met dat biedingsproces ingetrokken. Wisdom heeft die intrekking destijds ondersteund. Wat er van die situatie destijds verder ook zij, niet gebleken is dat Wakkie thans een belangenconflict heeft ten aanzien van één van de biedende consortia of onderdelen daarvan. Een niet gesubstantieerde beschuldiging van belangenverstrengeling biedt onvoldoende basis voor ontheffing van Wakkie als tijdelijk bestuurder.

3.8

Ook de overige argumenten die worden aangevoerd om Wakkie als bestuurder van ZED+ te laten vervangen door een ander acht de Ondernemingskamer niet steekhoudend. Een dergelijk verzoek moet terughoudend worden getoetst, waarbij geldt dat de omstandigheden waaronder een tijdelijk bestuurder die taak dient te verrichten een rol spelen. In het onderhavige geval zijn en waren de omstandigheden minst genomen problematisch, in het bijzonder vanwege het diepgewortelde wantrouwen tussen de aandeelhouders van ZED+ en de nijpende financiële situatie waarin het concern zich bevindt. Van een bestuurder die in een Nederlandse holdingvennootschap is benoemd kan in die omstandigheden bezwaarlijk worden verwacht dat hij, zonder dat daartoe middelen aanwezig zijn, orde op zaken stelt in in het buitenland gevestigde dochterondernemingen, waarvan hij geen bestuurder is. De stelling in dit verband dat Wakkie ten onrechte geen onderzoek bij Tema heeft laten uitvoeren miskent (i) dat het verrichten van onderzoek (en het maken van keuzes in dat verband) in de eerste plaats is opgedragen aan de onderzoekers en niet aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en (ii) het bestaan van de “settlement agreement” van februari/maart 2015 bij de totstandkoming waarvan ook [A] betrokken is geweest en die mede op dat onderwerp betrekking heeft. Niet is gebleken dat Wakkie in strijd met de “settlement agreement” heeft gehandeld. De verwijten aan het adres van Wakkie missen mede daarom goede grond. Met betrekking tot het afketsen van een verkoop aan Dawn Galaxy heeft Wakkie een geheel andere lezing gegeven dan Wisdom: het enkele uitblijven van de benodigde “
know your customer”-informatie over de personen achter Dawn Galaxy was daarbij volgens hem al een belemmering, in het bijzonder voor de banken die ZED+ financieren en die uit dien hoofde een cruciale rol spelen bij iedere mogelijke overname van ZED+. Overigens zou Wakkie op 9 mei 2016 de raad van commissarissen hebben geadviseerd het toen voorliggende bod van Dawn Galaxy te accepteren, inclusief de door zijn inspanning overeengekomen aanvullingen. Toen de raad hiermee instemde, bleek echter dat Dawn Galaxy haar onderhandelaar, Carrión, had teruggefloten, zo heeft Wakkie aangevoerd. De Ondernemingskamer stelt vast dat uit het verslag van het onderzoek tot februari 2016 geen verwijt aan Wakkie op dit punt valt op te maken. Ook overigens is, in het licht van het gemotiveerde verweer van Wakkie, onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat hij zijn taak onzorgvuldig heeft uitgeoefend.

3.9

De taak van Wakkie als de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder zal, gelet op de – in de perceptie van alle partijen – enige overblijvende optie van verkoop van (de onderneming van) ZED+ en zoals Wakkie ook zelf ter zitting heeft verklaard, feitelijk vooral bestaan uit het faciliteren en begeleiden van het biedingsproces teneinde een optimale waarde te realiseren. Wanneer de biedingen concreet zijn, dient ZED+ daarover op korte termijn te kunnen beslissen zonder dat één van de partijen de verkooptransactie kan frustreren. De Ondernemingskamer zal daarom alle aandelen in ZED+ tijdelijk ten titel van beheer overdragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. De Ondernemingskamer zal, teneinde de besluitvorming over het al dan niet aanvaarden van een overnamebod te faciliteren, voorts aan deze beheerder alle wettelijke en statutaire bevoegdheden die thans aan de raad van commissarissen toekomen, overdragen. Ter vermijding van onduidelijkheid op dat punt: hieronder vallen dus ook de bevoegdheden als bedoeld in artikelen 15.1 en 19.10 van de statuten, die ten grondslag liggen aan de
reserved mattersen de bevoegdheid van de raad van commissarissen om de lijst van
reserved mattersuit te breiden, in te krimpen of anderszins te wijzigen. De onmiddellijke voorziening op grond waarvan Schreve tot commissaris met doorslaggevende stem is benoemd, verliest daarmee zijn functie en die onmiddellijke voorziening zal de Ondernemingskamer om die reden beëindigen. De Ondernemingskamer laat de verwijten aan het adres van Schreve daarom onbesproken.

3.1

Het verzoek om het bestuursbesluit van ZED+ om op de algemene vergadering van aandeelhouders van ZWW het ontslag van het bestuur van ZWW te bewerkstelligen te schorsen wijst de Ondernemingskamer af, aangezien het ook in dit geval aan de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder is en niet aan de Ondernemingskamer om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen. Daarbij overweegt de Ondernemingskamer dat haar niet is gebleken dat het voornemen om op bedoelde vergadering te stemmen vóór het voorgestelde ontslag van het bestuur van ZWW op onredelijke of ontoelaatbare gronden berust.

3.11

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen, waaronder de benoeming van [I] tot tweede bestuurder van ZED+, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding.

3.12

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden, waaronder een beslissing omtrent de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen in ZED+ B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat alle volgens de wet en de statuten van ZED+ B.V. aan de raad van commissarissen toekomende bevoegdheden, in afwijking van de desbetreffende wettelijke en statutaire bepalingen, zijn overgedragen aan de beheerder van de aandelen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van ZED+ B.V. en bepaalt dat ZED+ B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

beëindigt de onmiddellijke voorziening tot benoeming van een commissaris van ZED+ B.V.;

wijst voor het overige de verzoeken tot het treffen of beëindigen van onmiddellijke voorzieningen af;

houdt iedere verdere beslissing aan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2017.

Onmiddellijke voorzieningen en wanbeleid bij ZED+ B.V. en betrokkenheid van aandeelhouders

Uitspraak

4 [A] ,

5 [B] ,

6 [C] ,

8 [E] ,

9 [F] ,

10 [G] ,

11 [H] ,

12 Frank Herbert SCHREVE,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing