ECLI:NL:GHAMS:2017:819

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.142.146/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/16/286565/HA ZA 10-1092

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017

inzake

1. de naamloze vennootschap

ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,

handelend onder de naam ALLIANZ GLOBAL RISKS NEDERLAND,

gevestigd te Rotterdam,

2. de rechtspersoon naar het recht van Duitsland

AXA ART VERSICHERING A.G.,

gevestigd te Keulen (Duitsland),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellant sub 3] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellant sub 4] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

HISCOX EUROPE UNDERWRITING LIMITED,

rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HISCOX B.V.,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

6. de naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

rechtsopvolgster van Nassau Verzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

7. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

XL INSURANCE COMPANY SE,

voorheen XL INSURANCE COMPANY PLC., handelend onder de naam XL INSURANCE COMPANY LIMITED,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

advocaat: mr. Chr. H. van Dijk te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

N.V. SPORT, RECREATIE EN ONDERWIJSVOORZIENINGEN,

gevestigd te Amersfoort,

advocaat: mr. H.K.P Ex te Amsterdam,

2. [geïntimeerde sub 2] ,

wonend te [woonplaats] ,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident.

1.Verder verloop van het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna wederom gezamenlijk de verzekeraars genoemd en ieder afzonderlijk Allianz, Axa, [appellant sub 3] , [appellant sub 4] , Hiscox, HDI-Gerling en XL Insurance. Geïntimeerden worden hierna wederom SRO en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

1.1

In deze zaak heeft het hof op 6 mei 2014 een incidenteel arrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

1.2

Ingevolge het incidenteel arrest is de onderhavige zaak gevoegd met de zaken met zaaknummers 200.143.314/01 en 200.142.140/01. De hoofdzaak is verwezen naar de rol van 17 juni 2014 voor het nemen van een memorie van grieven door de verzekeraars.

1.3

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven in de hoofdzaak van de zijde van de verzekeraars;

- memorie van antwoord in de hoofdzaak, met producties, van de zijde van SRO en [geïntimeerde sub 2] ;

- incidentele memorie houdende vordering tot niet-ontvankelijk verklaring, met producties, van de zijde van SRO;

- incidentele memorie houdende vordering tot niet-ontvankelijkverklaring tevens houdende verzoek tot schorsing, van de zijde van [geïntimeerde sub 2] ;

- memorie van antwoord in het incident van de zijde van [appellant sub 3] ;

- akte in het incident houdende vordering tot niet-ontvankelijk verklaring, van de zijde van SRO;

- akte van de zijde van [geïntimeerde sub 2] ;

- akte van de zijde van [appellant sub 3] .

Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.

SRO en [geïntimeerde sub 2] hebben in het incident geconcludeerd dat het hof [appellant sub 3] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans haar vorderingen zal afwijzen. Zij hebben voorts gevorderd dat het hof mr. Chr. H. van Dijk zal veroordelen in de kosten van het geding te vermeerderen met wettelijke rente.

[appellant sub 3] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen van SRO en [geïntimeerde sub 2] en tot veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van SRO en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het incident.

SRO en [geïntimeerde sub 2] hebben in het incident bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Beoordeling

in het incident

2.1

Samengevat en voor zover voor dit incident van belang gaat het om het volgende. De verzekeraars hebben in de hoofdzaak in eerste aanleg – kort gezegd –

gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat SRO en [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk zijn voor het ontstaan van een brand en dat laatstgenoemden worden veroordeeld om de daaruit voor de verzekeraars voortvloeiende schade en kosten te vergoeden. De rechtbank heeft de vorderingen van de verzekeraars slechts gedeeltelijk toegewezen. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de verzekeraars op in hoger beroep.

2.2

SRO en [geïntimeerde sub 2] hebben beide bij incidentele vordering een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van één van de appellanten, te weten [appellant sub 3] . Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

2.3

SRO en [geïntimeerde sub 2] stellen dat [appellant sub 3] niet-ontvankelijk is, omdat zij met ingang van 1 september 2012 is ontbonden, per die datum is opgehouden te bestaan daar geen bekende baten meer aanwezig waren en zij als rechtspersoon op 3 september 2012 is uitgeschreven uit het Handelsregister. Om deze reden menen SRO en [geïntimeerde sub 2] dat bij dagvaarding van 11 september 2013 door of namens de aldus toen reeds non-existente partij [appellant sub 3] niet rechtsgeldig appel is ingesteld en dat [appellant sub 3] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. SRO en [geïntimeerde sub 2] voeren aan dat voor [appellant sub 3] uit onderhavige procedure geen baten kunnen voortvloeien. [appellant sub 3] heeft immers aan haar vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag gelegd dat zij in rechte op basis van een
Agreement of Authorityoptreedt als gevolmachtigde van verzekeraars betrokken op de polis van het Armando Museum (de Lloyds syndicaten die in de onderhavige procedure geen partij zijn). Een eventuele bate zou [appellant sub 3] niet toekomen, nu zij voor rekening en risico van voornoemde verzekeraars optreedt. Onder verwijzing naar artikel 245 Rv. verzoeken SRO en [geïntimeerde sub 2] de veroordeling van de advocaat van verzekeraars, mr. Chr.H. van Dijk, in de kosten van het geding, omdat deze kosten niet ten laste van [appellant sub 3] , als niet bestaande partij, kunnen worden gebracht. SRO heeft het hof tevens verzocht om het in dit incident te wijzen arrest open te stellen voor tussentijds beroep in cassatie.

2.4

[appellant sub 3] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt dat zij nog bestaat omdat zij in de onderhavige hoofdprocedure een vorderingsrecht pretendeert en er derhalve sprake is van een mogelijke bate. Omdat SRO en [geïntimeerde sub 2] ervan op de hoogte zijn dat [appellant sub 3] een vorderingsrecht pretendeert, kunnen zij zich er niet op beroepen dat [appellant sub 3] niet bestaat. Dat de vordering die [appellant sub 3] pretendeert te hebben uiteindelijk aan anderen ten goede zal komen staat volgens haar niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van een mogelijke bate, maar vormt juist een reden om deze bate, en het daarmee samenhangende voortbestaan van de vennootschap, te erkennen. [appellant sub 3] stelt ontvankelijk te zijn. Zij voert voorts aan dat artikel 245 Rv. niet aan de orde is en dat niet valt in te zien waarom de proceskosten voor rekening van de advocaat behoren te komen. Het verzoek van SRO tot het openstellen van een tussentijds cassatieberoep dient volgens [appellant sub 3] eveneens te worden afgewezen. Allereerst onderbouwt SRO niet waarom er in dit geval sprake zou zijn van een situatie die de uitzondering van tussentijds cassatieberoep rechtvaardigt. Nu de door [appellant sub 3] betoogde ontvankelijkheid volgens haar voortvloeit uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad, ligt er geen rechtsvraag voor die tussentijds cassatieberoep zou rechtvaardigen. Bovendien zal er hoe dan ook doorgeprocedeerd moeten worden, ook als [appellant sub 3] niet-ontvankelijk wordt verklaard, omdat er naast [appellant sub 3] nog zes andere appellanten bij deze procedure zijn betrokken.

2.5

In dit incident staat aldus de vraag centraal of SRO en [geïntimeerde sub 2] met recht de niet-ontvankelijkheid van [appellant sub 3] bepleiten. Onder verwijzing naar een door hen overgelegd uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel stellen zij zich op het standpunt dat [appellant sub 3] op 3 september 2012 is ontbonden en bij gebrek aan bekende baten per die datum op grond van artikel 2.19 lid 4 BW is opgehouden te bestaan, zodat zij niet in het door haar nadien ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen. De juistheid van de constatering van SRO en [geïntimeerde sub 2] over de inhoud van het handelsregister wordt door [appellant sub 3] niet betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Deze omstandigheid leidt echter naar het oordeel van het hof in dit geval niet tot niet-ontvankelijkheid van [appellant sub 3] . Daartoe overweegt het hof het volgende. Een rechtspersoon houdt in beginsel op te bestaan indien de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinding geen baten meer heeft, hetgeen, zoals hier terzijde wordt opgemerkt, niet zonder meer betekent dat deze rechtspersoon niet meer in rechte kan optreden. Vereffening blijft dan achterwege, omdat er niets te vereffenen valt. In het onderhavige geval waarin [appellant sub 3] pretendeert een vorderingsrecht te hebben in de hoofdzaak tussen partijen waarin nog geen definitieve uitspraak is gedaan, en waarin SRO en [geïntimeerde sub 2] bij vonnis van 12 juni 2013 hoofdelijk veroordeeld zijn tot betaling aan [appellant sub 3] van een bedrag van € 43.947,77 ter zake buitengerechtelijke kosten, kan echter niet geoordeeld worden dat [appellant sub 3] begin september 2012 geen baten meer had en is opgehouden te bestaan. Het in het handelsregister neergelegde oordeel dat een rechtspersoon geen baten meer heeft is niet zonder meer doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de rechtspersoon voortbestaat. Dit oordeel is voor toetsing door de rechter vatbaar. De inschrijving in het handelsregister waarop SRO en [geïntimeerde sub 2] zich beroepen mocht in ieder geval door hen niet voor juist worden gehouden, nu zij wisten dat onder meer [appellant sub 3] in rechte betaling door hen van de onderhavige vorderingen verlangde. De slotsom is dat [appellant sub 3] ontvankelijk is in haar vorderingen.

2.6

Ten aanzien van het verzoek tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep overweegt het hof als volgt. Tenzij de rechter anders bepaalt, is uitgangspunt dat van tussenuitspraken waarbij geen voorlopige voorziening wordt getroffen, pas cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het in deze te wijzen eindarrest (artikel 401a Rv). In hetgeen SRO ter onderbouwing van haar verzoek heeft aangevoerd, te weten dat zij er alles aan wil doen om te voorkomen dat zij mogelijkerwijs veroordeeld wordt om te betalen aan een niet bestaande partij of dat zij verdere onnodige kosten maakt in de hoofdzaak, ziet het hof, mede in het licht van hetgeen [appellant sub 3] ter bestrijding hiervan heeft aangevoerd, onvoldoende aanleiding om, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, cassatieberoep open te stellen van dit tussenarrest. Het hof acht voorts geen andere termen aanwezig te bepalen dat tussentijds beroep in cassatie tegen dit arrest openstaat en wijst het desbetreffende verzoek van SRO af. Nu de hoofdzaak reeds is afgeconcludeerd, zal deze hierna naar de rol worden verwezen voor dagbepaling pleidooi.

2.7

Uit het vorenstaande volgt dat de incidentele vorderingen en verzoeken van SRO en [geïntimeerde sub 2] zullen worden afgewezen.

2.8

SRO en [geïntimeerde sub 2] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten van dit incident.

in de hoofdzaak

2.9

Gelet op het bovenstaande zal de hoofdzaak worden verwezen naar de rol van 28 maart 2017 voor het opgeven door partijen van verhinderdata, waarna datum voor pleidooi zal worden bepaald.

2.1

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3.Beslissing

Het hof:

in het incident:

wijst de vorderingen en verzoeken van SRO en [geïntimeerde sub 2] af;

houdt de beslissing over de proceskosten van dit incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 28 maart 2017 voor opgave van de verhinderdata voor het houden van pleidooi in de maanden mei 2017 tot en met oktober 2017;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, J.F. Aalders en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.