Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.182.960/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/583888/HA ZA 15-314
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 februari 2017
inzake
MARKET FOOD GROUP B.V.,
gevestigd te Bunschoten-Spakenburg,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A. Mak te Alkmaar,
tegen
[X],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J. de Groot te Amstelveen.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna MFG en [X] genoemd.
MFG is bij dagvaarding van 16 november 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 oktober 2015, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [X] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en MFG als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte, met producties, zijdens [X] .
Partijen hebben de zaak op 15 december 2016 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] heeft bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
MFG heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [X] in conventie zal afwijzen en de vorderingen van MFG in reconventie zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. In het incidenteel appel heeft zij geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met beslissing over de proceskosten.
[X] heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing daarvan en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis in conventie voor zover daarbij een lager bedrag dan € 50.393,56 met wettelijke handelsrente is toegewezen en tot toewijzing van het meerdere, met beslissing over de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten en de daarop betrekking hebbende grief
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. MFG heeft bezwaar gemaakt tegen de vaststelling onder 2.12 dat de daar genoemde verkoopwagen ook ter beschikking zou zijn gesteld aan Le Perron Croydon Ltd. Zij stelt die wagen aan Le Perron UK Ltd. en [X] ter beschikking te hebben gesteld. [X] heeft betwist dat de wagen aan hem persoonlijk ter beschikking is gesteld. Volgens hem is de wagen door MFG aan Le Perron UK Ltd. ter beschikking gesteld, die hem op haar beurt aan Le Perron Croydon Ltd. ter beschikking heeft gesteld in het kader van de tussen deze partijen bestaande sub-franchiseovereenkomst, geheel overeenkomstig de franchisestructuur die partijen voor ogen stond. Het hof acht het in overeenstemming met de logica dat de verkoopwagen aan de franchisenemer, Le Perron UK Ltd., ter beschikking is gesteld. De taak van [X] als ondernemer was immers, afgezien van het zijn van bestuurder van Le Perron UK Ltd., uitsluitend om het franchiseconcept van MFG in het Verenigd Koninkrijk “uit te rollen”. Het hof kan in de overeenkomst niet lezen dat de terbeschikkingstelling van de wagen (ook) aan [X] persoonlijk is gebeurd en MFG heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dat het geval is. De feitenopsomming zal dienovereenkomstig worden aangepast.
2.2
Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. De (aangepaste) feiten, voor zover in hoger beroep relevant en waar nodig aangevuld met andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.
a. MFG is de rechthebbende op de Le Perron-formule. De Le Perron-formule behelst de verkoop van broden en patisserie op markten en in winkels met gebruik van “Le Perron” als handelsnaam. Bij de exploitatie van de Le Perron-formule hanteert MFG een franchisesysteem.
b. Medio 2013 is tussen [X] en MFG gesproken over het idee om de Le Perron
winkelformule te gaan uitbreiden naar het Verenigd Koninkrijk. Daartoe zou allereerst, door [X] , onder de Le Perron-formule een winkel worden gestart in Londen.
c. [X] heeft ter uitvoering van voornoemd idee de vennootschappen naar
Engels recht Le Perron UK Ltd. en Le Perron Croyden Ltd. opgericht. [X] is
(middellijk) bestuurder van beide vennootschappen.
d. In augustus 2013 hebben partijen hun afspraken vastgelegd in een overeenkomst,
getiteld ‘FRANCHISE-OVEREENKOMST’. Voor zover van belang is in die overeenkomst het volgende opgenomen:
1. (...) MFG (...) hierna te noemen franchisegever of Le Perron
en
2. Le Perron UK Ltd. (...) hierna (...) te noemen: franchisenemer;
en
3. [X] (...) hierna te noemen: ondernemer
in aanmerking nemende, dat:
(…)
5. franchisegever de ambitie heeft haar afzetgebied uit te breiden naar Groot Brittannië
(verder te noemen: “de UK”;
6. franchisenemer teneinde de groeiambitie van franchisegever naar de UK te faciliteren, op wil treden als master-franchisenemer in de UK;
7. ondernemer namens franchisegever de groeiambitie in de UK zal vormgeven met als doelstelling om te komen tot een zelfstandig opererende franchisenemer;
(...)
verklaren (...) te zijn overeengekomen als volgt:
(...)
1.6.
Franchisegever is verschuldigd aan ondernemer: een maandelijkse managementfee van € 6.000, vanaf ingangsdatum 1 augustus 2013 tot en met 31 december 2014. Daarnaast zullen de onkosten voor reis en verblijf door ondernemer bij franchisegever worden gedeclareerd. Deze onkosten bedragen € 3.500 maandelijks over dezelfde periode, namelijk 1 augustus 2013 tot en met 31 december 2014.
(...)
2.1.
De verleende rechten stellen franchisenemer in staat onder en met de formule LE PERRON winkels, markten en standplaats(en) te exploiteren of in exploitatie uit te geven op alle dagen van de week in de UK. (...)
10.1
De onderhavige overeenkomst tussen partijen wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Wil men deze overeenkomst beëindigen dan zijn partijen verplicht dit schriftelijk per aangetekend schrijven 12 maanden voor het gewenste einde van de samenwerking aan elkaar kenbaar te maken.
(…)
11.1
Indien:
a. (...)
b. franchisegever of franchisenemer enige verplichting voortvloeiende uit deze
overeenkomst niet, althans niet voldoende nakomt;
heeft de andere partij het recht (...) de onderhavige overeenkomst onmiddellijk (...) te
ontbinden (...).
(…)
19.3.
De genoemde vrijwaringen in artikelen 19.1 en 19.2 gelden niet voor de aanloopperiode van 1 augustus 2013 tot en met 31 december 2014. In deze periode zullen de operationele risico’s van de te openen winkels/marktkraam/verkoopwagen (eventuele aanloopverliezen) voor rekening komen van de franchisegever. (...)
(…)
e. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van MFG van toepassing. In
artikel 6 van de algemene voorwaarden is opgenomen:
A. Indien de contractpartij één of meer van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst, niet, niet-tijdig of niet volledig nakomt, is MFG gerechtigd, zonder nadere ingebrekestelling en/of gerechtelijke tussenkomst en zonder gehouden te zijn tot enige schadevergoeding, (...) de (...) overeenkomst met directe ingang te ontbinden (...)
f. Door Le Perron UK Ltd. en Le Perron Croyden Ltd. is op 19 september 2013 onder de Le Perron formule een winkel in Croydon (Londen) geopend. [A] (hierna: [A] ) is door [X] aangesteld als bedrijfsleider. MFG heeft Le Perron UK Ltd. een verkoopwagen ter beschikking gesteld om op markten te plaatsen.
g. Tussen [X] en [B] , bestuurder van FMG heeft op 29 november 2013 een gesprek plaatsgevonden. In dat gesprek heeft [B] kenbaar gemaakt dat MFG per 1 december 2013 het project in het Verenigd Koninkrijk zou stopzetten.
h. [X] heeft op 7 december 2013 aan [B] en [C] (financieel directeur van MFG) geschreven:
(...) Allereerst wil ik nogmaals benadrukken dat we gezamenlijk in deze situatie zijn
beland: dit doet geen recht aan de intenties en de bestaande relaties. Ik wil er dan ook op een normale manier uitkomen. Ik wilde je spreken over het ophalen van de spullen
(inventaris en marktwagen) uit Londen (...)
i. Bij e-mail van 10 december 2013 heeft [X] aan [B] geschreven:
(...) Het vrijgeven van de door Market Food Group aan Le Perron Croyden Ltd. in gebruik gegeven spullen kan dan ook niet zonder toezeggingen van Market Food Group inzake de afwikkeling van het geheel. Om de spullen (...) vrij te geven, verwacht ik (...) de volgende bevestigingen dan wel toezeggingen:
- De beëindiging van onze afspraken (het operationeel houden van Le Perron Croydon en Le Perron UK en het vergoeden van een managementfee) is alleen mondeling gebeurd. Ik verwacht hiervan een schriftelijke opzegging.
- De eventuele financiële tekorten van Le Perron Croydon Ltd en Le Perron UK Ltd worden door Market Food Group gedragen door middel van betaling van een door één van deze entiteiten te sturen factuur of door middel van de aandelen op naam te zetten van Market Food Group.
- De facturen van [X] worden volledig betaald (...)
j. Bij e-mail van 13 december 2013 heeft [X] het volgende aan [B] bericht:
allereerst wil ik me verontschuldigen voor de toon en de hardheid waarop onze discussie nu gevoerd wordt (…).
Uiteraard kan je de inventaris , de verkoopwagen en de aanwezige voorraad ophalen. Als ik hiermee moet helpen, mee moet rijden: geef maar aan. Het enige wat ik hiervoor van jou vraag is de bevestiging dat ik geen financiële risico's loop met betrekking tot de afwikkeling van de bedrijven in de UK.
k. Tussen [X] enerzijds en [B] en [C] anderzijds is vervolgens nog nader gecorrespondeerd over de verdere afwikkeling van het project in het Verenigd Koninkrijk en over een mogelijke oplossing voor het ontstane geschil. [X] heeft zich in deze e-mailcorrespondentie herhaaldelijk beroepen op een retentierecht ten aanzien van een door MFG aan Le Perron UK Ltd. verstrekte verkoopwagen, die Le Perron UK Ltd. op haar beurt in het kader van een onder-franchiseovereenkomst aan Le Perron Croydon Ltd. in gebruik had gegeven. In een e-mail van 4 januari 2014 heeft [X] het volgende aan [B] geschreven:
(…) Ik ga deels mee met jouw mail. Voor de duidelijkheid nog even de volgende punten: (…)
- Er is nog sprake van openstaande salarissen van de laatste weken, te betalen loonbelasting en een tweetal administratieve crediteuren. Deze komen voor rekening van Market Food Group. Dit wil ik expliciet bevestigd zien, voordat de marktwagen wordt meegenomen.
- Na de afwikkeling van bovenstaande punten vindt er finale kwijting plaats tussen Le Perron Croydon Ltd. en Le Perron UK Ltd. enerzijds en Market Food Group B.V. anderzijds
- Er is geen sprake van kwijting vanuit mij persoonlijk.
Ik hoor graag.
l. Bij brief van 26 maart 2014 heeft de advocaat van [X] aan MFG bericht de
overeenkomst te ontbinden.
m. In augustus 2014 is [X] bij [bedrijf] in dienst getreden.
n. Le Perron UK Ltd. en Le Perron Croyden Ltd. zijn per 7 juli 2015 opgeheven.
o. De verkoopwagen, die [A] in opdracht van [X] bij een derde had gestald, is nimmer aan MFG afgegeven. MFG heeft een onderzoeksbureau ingeschakeld om de verkoopwagen te traceren, maar dat is niet gelukt.
3.Beoordeling
3.1
[X] heeft in eerste aanleg, samengevat, betaling gevorderd van een schadevergoeding van € 74.633,= met rente. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat MFG wanprestatie heeft gepleegd door haar medewerking aan het franchiseproject per 1 december 2013 te beëindigen, hetgeen heeft geleid tot de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door [X] en schadeplichtigheid van MFG. MFG heeft deze vordering bestreden en harerzijds betaling gevorderd van een schadevergoeding van € 58.880,30, subsidiair € 31.250,=, vermeerderd met onderzoekskosten en rente, op grond van een onrechtmatige daad, erin bestaande dat [X] zich eerst onrechtmatig op een retentierecht heeft beroepen en vervolgens heeft geweigerd de verkoopwagen terug te geven of te vertellen waar deze zich bevindt. [X] heeft deze vordering bestreden en in dat kader onder meer verklaard niet te weten waar de verkoopwagen zich bevindt.
3.2.1
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [X] toegewezen tot een bedrag van € 45.658,= verhoogd met wettelijke handelsrente. Zij heeft daartoe overwogen dat MFG de overeenkomst onregelmatig heeft opgezegd, hetgeen is te kwalificeren als wanprestatie, op grond waarvan [X] gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden en recht heeft op schadevergoeding wegens gederfde inkomsten tot 29 november 2014, per welke datum MFG de overeenkomst op zijn vroegst had kunnen opzeggen. De rechtbank heeft die gederfde inkomsten, na aftrek van de inkomsten van [X] in zijn nieuwe baan, berekend op het toegewezen bedrag.
3.2.2
De vordering van MFG is door de rechtbank bij het bestreden vonnis afgewezen op grond van de overweging dat niet is komen vast te staan dat [X] op het moment dat hij zich op het retentierecht beriep, daadwerkelijk over de verkoopwagen kon beschikken en in het recht geen steun is te vinden voor het aannemen van een risicoaansprakelijkheid van een retentor die de zaak ten aanzien waarvan hij het retentierecht inroept op het moment van dat inroepen niet (meer) in zijn invloedssfeer heeft.
3.3
Tegen deze beslissingen en de gronden waarop die berusten heeft MFG drie (ongenummerde) grieven aangevoerd. De eerste grief is hiervoor in het kader van de feitenvaststelling reeds behandeld.
3.4
De tweede grief van MFG is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [X] . MFG meent dat [X] niet heeft aangetoond dat hij schade heeft geleden in de door hem gestelde omvang en niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht.
3.4.1
Ter toelichting op deze grief heeft MFG aangevoerd dat mag worden aangenomen dat [X] , die een financieel adviesbureau had, na de opzegging klussen is gaan oppakken die hij niet had kunnen doen als de overeenkomst niet was opgezegd. MFG veronderstelt dat [X] in de periode voordat hij per 1 augustus 2014 bij [bedrijf] in dienst is getreden voor die partij al klussen als zelfstandige heeft verricht. In reactie op dit betoog heeft [X] bij zijn laatste akte zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen overgelegd over het jaar 2014, alsmede de opgelegde voorlopige aanslag. Naar het oordeel van het hof heeft hij op die manier voldoende bewijs geleverd van de omvang van zijn verdiensten in 2014 en daarmee van zijn schade.
3.4.2
Subsidiair, voor het geval zou blijken dat [X] in 2014 uitsluitend de inkomsten had die hij stelt te hebben gehad, stelt MFG dat [X] zijn verplichting de schade te beperken heeft geschonden door te verzuimen werk te zoeken of een uitkering aan te vragen en redelijk passende arbeid te aanvaarden. MFG wijst in dit verband op het aanbod dat zij [X] heeft gedaan om bij haar te komen werken zolang de overeenkomst nog liep. Zij meent dat [X] minst genomen over dit aanbod met haar in onderhandeling had moeten treden. Dit betoog moet worden verworpen. Gelet op de onregelmatige beëindiging van de overeenkomst door MFG en de daarna snel verslechterende relatie tussen partijen valt [X] niet te verwijten dat hij niet is ingegaan op het aanbod van MFG om voor of in de bakkerij te komen werken. Voor het overige heeft MFG, de partij waarop in dit verband stelplicht en bewijslast rust, haar stelling dat [X] niet voldoende zijn best heeft gedaan vervangende inkomsten te verwerven, onvoldoende gemotiveerd en geadstrueerd.
3.4.3
De tweede grief van MFG is derhalve tevergeefs voorgedragen.
3.5
Met haar derde grief maakt MFG bezwaar tegen de redenering die heeft geleid tot de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de haar in eigendom toebehorende verkoopwagen niet is geretourneerd.
3.5.1
In de toelichting op deze grief heeft MFG het volgende aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van een kort geding tussen partijen heeft [X] erkend dat de verkoopwagen in zijn opdracht door [A] is verplaatst. Uit de door [A] verschafte gegevens blijkt dat die verplaatsing kort na de opzegging van de overeenkomst heeft plaatsgehad en dat voor de nieuwe opslagruimte tot en met de week van 5 januari 2014 is betaald. De verplaatsing kan, aangezien op dat moment vanwege de opzegging geen activiteiten meer werden verricht, geen ander doel hebben gehad dan om zo een retentierecht te kunnen uitoefenen zonder dat MFG de mogelijkheid had de verkoopwagen op te halen van het haar bekende adres. Kort na de verplaatsing heeft [X] in zijn e-mail van 10 december 2013 aan [B] de teruggave van de verkoopwagen afhankelijk gemaakt van, onder meer, betaling van zijn eigen facturen. Aldus heeft hij een retentierecht uitgeoefend op de verkoopwagen voor zijn eigen vordering. Dit maakt hem risicoaansprakelijk voor de verdwijning van die verkoopwagen. MFG verwijst in die verband naar het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003, ECLI:NL:HR2003:AF2841. Als de verkoopwagen, zoals MFG vermoedt, is verduisterd door [A] en/of de bewaarder is [X] voor dat handelen aansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW, omdat het feit dat [X] het retentierecht ook heeft ingeroepen voor zijn eigen vordering meebrengt dat hij ook moet worden geacht in privé aan [A] en de bewaarder opdracht te hebben gegeven tot het verplaatsen en het bewaren van de verkoopwagen, aldus nog steeds MFG.
3.5.2
Hiervoor in rechtsoverweging 2. is overwogen dat er geen grond is de overeenkomst van partijen aldus uit te leggen dat de verkoopwagen (ook) ter beschikking is gesteld aan [X] in privé. Dit betekent dat [X] in beginsel moet worden geacht de opdracht de verkoopwagen te verplaatsen te hebben gegeven in zijn hoedanigheid van bestuurder van Le Perron UK Ltd. Het hof laat in het midden of [X] dat vóór of na de opzegging door MFG heeft gedaan. Hij mocht die opdracht ook in het laatste geval geven, omdat aan Le Perron UK Ltd. vanwege de onregelmatige opzegging van de overeenkomst en het uitblijven van betalingen voor uitgaven die MFG volgens artikel 19.3 van de franchiseovereenkomst voor haar rekening diende te nemen, jegens MFG een opschortingsrecht toekwam, waarbinnen het opslaan van de verkoopwagen paste. Het enkele feit dat [X] in de brief van 10 december 2013 tevens betaling van zijn eigen vordering als voorwaarde voor de teruggave heeft genoemd, rechtvaardigt niet de conclusie dat hij dús de opdracht tot de verplaatsing (mede) in persoon heeft gegeven, nu [X] het beroep op het retentierecht in zijn volgende e-mails aan MFG heeft beperkt tot de verplichtingen die zij aan de vennootschappen had. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat de verkoopwagen pas later, te weten na 12 januari 2014 is verdwenen. Andere concrete feiten die nopen tot haar conclusie zijn door MFG niet gesteld. [X] is alleen al daarom niet op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk voor het handelen of nalaten van [A] en de bewaarder. Hetzelfde geldt voor de door MFG genoemde risicoaansprakelijkheid van de retentor, wat daarvan overigens ook zij.
3.5.3
Niet is gesteld of gebleken dat [X] op dit moment nog de beschikking heeft over de verkoopwagen of zelfs maar weet waar die zich bevindt. Dat laatste, evenals de omstandigheid dat [X] zich niet ervan heeft vergewist dat de huur van de opslagruimte betaald bleef worden, getuigt niet van veel zorgvuldigheid aan zijn zijde, maar voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is dat niet voldoende, nog daargelaten dat MFG haar schadevergoedingsvordering daarop niet heeft gebaseerd.
3.5.4
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook de derde grief van MFG niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
3.6
Het bewijsaanbod van MFG wordt gepasseerd, omdat het geen betrekking heeft op concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.7
In incidenteel hoger beroep heeft [X] aangevoerd dat de rechtbank een rekenfout heeft gemaakt, doordat zij ook het salaris dat [X] vanaf 30 november 2014 bij [bedrijf] heeft verdiend, in mindering heeft gebracht op het berekende bedrag aan inkomstenderving, hoewel de door de rechtbank in aanmerking genomen schadeperiode liep tot en met 29 november 2014. In de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft MFG betwist dat [X] in december 2014 voor [bedrijf] heeft gewerkt en het gestelde salaris heeft verdiend. In reactie hierop heeft [X] voorafgaand aan het pleidooi de salarisstrook over december 2014 overgelegd. Naar het oordeel van het hof heeft hij daarmee de gestelde inkomsten vanaf 30 november 2014 afdoende aangetoond. De grief slaagt. Het bestreden vonnis kan op dit punt niet in stand blijven. Een aanvullend bedrag van € 4.735,56 met wettelijke handelsrente, zoals gevorderd en op zichzelf niet weersproken, is toewijsbaar.
3.8
Als de in het ongelijk gestelde partij moet MFG de kosten van principaal en incidenteel hoger beroep dragen.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij in conventie het meerdere boven € 45.658,= met wettelijke handelsrente is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt MFG, naast hetgeen reeds is toegewezen, tot betaling aan [X] van een bedrag van € 4.735,56, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 29 november 2014 tot de voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt MFG in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 711,= aan verschotten en € 5.525,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017.