ECLI:NL:GHAMS:2017:548

• Datum uitspraak: 21 februari 2017
• Publicatiedatum: 24 februari 2017
• Zaaknummer: 200.206.370/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: A.W.H. Vink; M. Jurgens; L.W. Louwerse
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beëindiging samenwerkingsovereenkomst en rapportageverplichtingen tussen Inashco Operations B.V. en AEB Exploitatie B.V.

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in een kort geding tussen Inashco Operations B.V. (hierna: Inashco) en AEB Exploitatie B.V. (hierna: AEB) betreffende de beëindiging van een samenwerkingsovereenkomst. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam had eerder geoordeeld dat Inashco tekort was geschoten in haar verplichtingen om inzage en rapportages te verstrekken aan AEB, wat AEB het recht gaf om de overeenkomst per 1 januari 2017 te beëindigen. Inashco was van mening dat AEB niet tijdig en duidelijk had aangegeven welke informatie zij verlangde en dat zij, voor zover mogelijk, aan haar verplichtingen had voldaan. Het hof oordeelt dat AEB recht had op de gevraagde informatie om haar aandeel in de opbrengsten van de samenwerking te kunnen vaststellen. Het hof bevestigt dat Inashco tekort is geschoten in haar rapportageverplichtingen en dat dit een materiële schending van de overeenkomst oplevert. Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover het betreft de termijn voor het verwijderen van de ADR-installatie, maar bevestigt de overige beslissingen, waaronder de veroordeling van Inashco tot het betalen van de openstaande factuur en het verstrekken van de rapportages. Het hof legt ook dwangsommen op voor het niet nakomen van deze verplichtingen.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.206.370/01 SKG

zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/618656 / KG ZA 16-1343

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2017

inzake

INASHCO OPERATIONS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

advocaat: mr. J.J. Kuipers te Amsterdam,

tegen

AEB EXPLOITATIE B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. Bedaux te Amsterdam

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Inashco en AEB genoemd.

Inashco is bij dagvaarding van 23 december 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 9 december 2016, in kort geding gewezen tussen Inashco als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en AEB als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. De dagvaarding, met producties, bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte aanvulling dagvaarding;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating producties.

Inashco heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen in conventie zal toewijzen en de vorderingen van AEB in reconventie zal afwijzen, althans de ingangsdatum van de opgelegde dwangsommen zal uitstellen en/of deze zal matigen en maximeren en AEB zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Inashco op basis van het vonnis heeft voldaan, met veroordeling van AEB in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.

AEB heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Inashco in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

AEB is een afvalverwerkingsbedrijf en heeft een Afval Energie Centrale in Amsterdam (hierna: het AEB-terrein). In deze Centrale ontstaan bij de verbranding van afvalstoffen zogeheten bodemassen.

2.2.

Inashco is een onderneming gespecialiseerd in recycling van bodemas en in het bijzonder de terugwinning daaruit van de nuttige metalen en mineralen.

2.3.

Op 5 juli 2012 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten. De Overeenkomst houdt - voor zover van belang - het volgende in:

“(…)

2.2

De Samenwerkingsovereenkomst heeft een looptijd van 5 (vijf) jaar waarbij deze Samenwerkingsovereenkomst in elke contractsperiode niet tussentijds kan worden beëindigd anders dan op de gronden zoals genoemd in artikel 3 van deze Samenwerkingsovereenkomst. (…)

3.5

Partijen hebben het recht de Samenwerkingsovereenkomst tussentijds te beëindigen bij materiële schending van deze overeenkomst (inclusief de voorwaarden neergelegd in Bijlage A en Bijlage B) door de andere Partij en voor zover van toepassing nalaten door de andere Partijen om binnen dertig (30) Werkdagen na ontvangst van een ingebrekestelling de schending te herstellen; (…)”

Bijlage A bij de Overeenkomst houdt - voor zover van belang - het volgende in:
“(…)

6.1

Indien AEB dat verlangt zal bij beëindiging van de Samenwerkings-overeenkomst Inashco de ADR-installatie inclusief alle aanvullende installaties van het Inashco terrein verwijderen, tenzij Partijen anders overeenkomen. (…)”

2.4.

De samenwerking van partijen ziet op de bewerking en recycling van de bodemassen van AEB. Inashco onttrekt door middel van een Advanced Dry Recovery-installatie (hierna: de ADR-installatie) op het AEB-terrein aan de bodemassen een non-ferro metaalconcentraat. Het metaalconcentraat wordt vervolgens opgewerkt in de Central Upgrading Facility van Inashco te Maastricht (hierna: de CUF). De verkregen waardevolle metalen worden door tussenkomst van Fondel Refinery Products AG (hierna: Fondel) aan eindgebruikers/smelters verkocht. Het minerale restproduct dat overblijft wordt deels verkocht als toeslagmateriaal in betonproducten. Partijen werken tevens samen op het gebied van de opwerking en vermarkting van mineralen uit bodemas.

2.5.

Op enig moment hebben partijen besloten dat zij feitelijk zouden gaan werken op een joint-venture basis. Daartoe moest de Overeenkomst worden aangevuld met een addendum.

2.6.

In de aanloop naar het sluiten van het Addendum heeft [A] van AEB (hierna: [A] ) in een e-mail van 13 mei 2015 aan [B] van Inashco (hierna: [B] ) laten weten een afspraak te willen inplannen om het hele facturatie proces te stroomlijnen. Als onderwerpen voor de agenda noemt hij:

“-transparantie overzichten vanaf de smelter, Fondel, KGS/PGS tot aan de ADR en inclusief sampling resultaten Inashco (…)”

2.7.

Het door partijen op 13 juli 2015 ondertekende addendum bij de Overeenkomst (hierna: het Addendum) houdt - voor zover van belang - het volgende in:

“(…)

- AEB en Inashco hebben besloten om per 1 juni 2014 het resultaat van alle opbrengsten minus alle kosten van hun huidige samenwerking op het gebied van de metalen 50/50 te dragen/delen. (…)

1.3

In afwijking van artikel 2.1 en 2.2 van de Samenwerkingsovereenkomst komen Partijen overeen dat de Samenwerkingsovereenkomst en dit Addendum een (nieuwe) looptijd hebben tot 1 april 2020. (…)

2.2

Partijen zullen met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2014 alle daadwerkelijk gemaakte kosten inzake de bewerking van het Bodemas, middels de ADR installatie, op het terrein van AEB en verdere opwerking van het Metaalconcentraat (middels de CUF) op het terrein van Inashco in Maastricht met elkaar verrekenen. Als Bijlage 1 is een overzicht opgenomen van de kosten van Inashco, AEB en derden partijen welke vanaf ondertekening van dit Addendum in rekening mogen worden gebracht. Partijen zullen geen andere kosten dan opgenomen in Bijlage 1 in rekening brengen tenzij in de maandelijkse vergadering tussen Partijen anderszins wordt besloten. (…)

2.4

De verkoop van de metalen uit het Metaalconcentraat vindt exclusief plaats op basis van de reeds bestaande marketingovereenkomst tussen Inashco en Fondel (…).

2.6

De verkoopopbrengst van de metalen uit het Metaalconcentraat volgend uit de marketingovereenkomst met Fondel, zal met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2014 volledig toekomen aan Partijen. (…)

3.3

Inashco zal het Metaalconcentraat op haar CUF locatie (…) zodanig verwerken dat deze verwerkingsstroom zoveel als mogelijk gescheiden blijft van de andere stromen die daar door Inashco of derden verwerkt worden. Inashco is verplicht de verwerkingsstroom van het Metaalconcentraat administratief gescheiden te houden van de andere stromen die door Inashco of derden worden verwerkt. Inashco dient ongevraagd AEB maandelijks inzage te geven in de samenstelling van het Metaalconcentraat en daarnaast in de fysieke en administratieve verwerkingsstroom, tot en met verkoop door Fondel, van het Metaalconcentraat dat door AEB aan Inashco is geleverd.

3.4

Inashco zal maandelijks, uiterlijk de 10e van de opvolgende maand, aan AEB inzicht verschaffen in de samenstelling van Heavy non-ferro en Light non-ferro in het Metaalconcentraat door de resultaten van deze analyses ter beschikking te stellen aan AEB. Hierbij wordt de wijze van rapporteren in onderling overleg tussen Partijen vastgesteld. (…)

3.8

Inashco zal van AEB inzicht krijgen in de exacte kosten en AEB zal van Inashco inzicht krijgen in de exacte verkoopopbrengsten van de metalen en in de exacte kosten. Hierbij wordt de wijze van rapporteren in onderling overleg tussen Partijen vastgesteld. Een voorbeeldrapportage is opgenomen als Bijlage 3 (…)”

2.8.

Voorafgaand aan het sluiten van het Addendum hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over het concept daarvan. Op 13 juli 2015 heeft [A] onder andere Bijlage 1 bij het Addendum toegestuurd aan [B] . Toen luidde het onderdeel “AEB costs” als volgt:

2.9.

In het antwoord van [B] aan [A] van iets later dezelfde dag staat onder meer het volgende:

“(…)

- Bijlage 1: Kosten: heb kleine aanpassing gedaan een de tekst – verwoording van de kopjes – INDICATIEF – toegevoegd (…)”

Bijlage 1 zag er toen als volgt uit:

Deze versie is in het ondertekende Addendum opgenomen.

2.10.

[A] en [B] hebben per SMS gecommuniceerd over door Inashco aan te leveren rapportages. Op 13 juli 2015 heeft [A] [B] verzocht de rapportage van de ADR met spoed aan te leveren. Daarop heeft [B] gereageerd met de mededeling dat die reeds daags ervoor aan AEB zijn verstrekt. Op 11 september 2015 heeft [A] [B] verzocht om de rapportages tot en met augustus. Op 30 september 2015 heeft [A] aan [B] laten weten nog steeds in afwachting te zijn van de resultaten van de ADR tot en met augustus en ook van de bonnen van de smelters. Op 16 oktober 2015 heeft [A] [B] verzocht de rapportages van april en mei met zeer grote spoed door te sturen.

2.11

In een e-mail van 11 november 2015 heeft [A] aan [B] en [C] van Inashco (hierna: [C] ) geschreven dat de volgende zaken op het gebied van de nieuwe afrekenmethode niet lopen, niet goed lopen of anders moeten worden geregeld:

“(…)

Maandrapportages komen te laat. Bij voorkeur voor de 10e van de volgende maand.

Aansluiting van de maandrapportages met de financiële resultatenrekening (…) is onduidelijk. Misschien moeten wij een brugstaat hebben of in ieder geval de financiële resultaten kunnen verklaren op basis van de maandrapportages.

Inzicht in de lab resultaten van de samples van onze batches. Welke metalen zitten er allemaal in.

Hoeveel materiaal verlaat het AEB terrein, dat moet gewogen worden.

Hoeveel materiaal komt aan in Maastricht.

Verantwoording van de smelter. Bewijs van ontvangst van onze batches, hoeveelheden, prijzen, voorlopige afrekening en eindafrekening.

Factuurbericht vanuit Inoa (Inashco Amsterdam, hof), met daarop een verwijzing naar de maandrapportage. Op basis van dit bericht kan AEB een factuur naar Inoa sturen.

Maandelijkse kosten doorberekening van door AEB gemaakte kosten (elektra, water, transport etc.) aan Inoa.”

2.12.

Op 25 november 2015 heeft [A] in gezelschap van [D] van EY Inashco bezocht. Daarbij is onder andere met [C] gesproken over de verbeterpunten en het aan AEB verschaffen van inzicht in de logistieke stroom en de uitkomst van de analyses van het metaalconcentraat.

2.13.

Op 23 februari 2016 heeft AEB een factuur aan Inashco gestuurd voor de kostendeling over de periode juni 2014 tot en met 31 december 2015. Deze factuur heeft betrekking op een viertal indirecte kostenposten, te weten Local Taxes, Elektriciteit & Water, Schoonmaakkosten en Transport. Het totaal van de factuur bedraagt € 366.067,51 inclusief BTW.

2.14.

Bij brief van 2 maart 2016 reageert [B] op de door AEB verzonden factuur. De brief houdt - voor zover van belang - het volgende in:

“(…) bij ondertekening van het addendum is destijds afgesproken dat deze kosten voor de periode tot en met 2015 wederzijds niet verrekend zouden worden.

Dit is expliciet en in het bijzijn van jou en mij, tussen de heren [E] en [F] afgesproken en vastgelegd in de bijlagen bij het addendum. (…)”

2.15.

In een e-mail van 24 maart 2016 heeft [A] onder meer een aantal punten ter bespreking in de komende stuurgroepvergadering aan [B] gestuurd, waaronder:

“(…)

Maandelijkse (10e v/d opvolgende maand) rapportage van Inashco over grade en recovery van zowel de ADR als de CUF. Maandelijks (10e v/d opvolgende maand) rapportage over de samenstelling van HNF en LNF in het metaalconcentraat inclusief de resultaten van de analyses.

Maandelijkse (10e v/d opvolgende maand) rapportage van Inashco over de samenstelling van het metaalconcentraat en de fysieke en administratieve verwerkingsstroom tot en met de verkoop door Fondel van het metaalconcentraat.

Maandelijkse (10e v/d opvolgende maand) rapportage van Inashco over de exacte verkoopopbrengst van de metalen en de exacte kosten. (…)”

2.16.

Bij brief van 28 juli 2016 heeft AEB aan Inashco geschreven dat Inashco tekortschiet in de naleving van haar verplichtingen onder de Overeenkomst en het Addendum door onder meer (1) de openstaande factuur niet te betalen en (2) niet aan AEB de rapportages te verstrekken waarop zij recht heeft op grond van artikelen 3.3 en 3.4 van het Addendum. In deze brief heeft AEB de stelling van Inashco dat partijen mondeling hebben afgesproken niet de indirecte kosten over de periode juni 2014 tot 13 juli 2015 met elkaar te verrekenen, gemotiveerd weersproken. AEB heeft Inashco verzocht om binnen dertig dagen na dagtekening van de brief alsnog aan haar verplichtingen te voldoen.

2.17.

Bij brief van 9 augustus 2016 heeft Inashco aan AEB aangeboden het onbetwiste deel van de factuur van 23 februari 2016 te betalen. In deze brief verzoekt Inashco verder om precisering van de gemelde schending van de rapportageverplichting.

2.18.

Op 26 oktober 2016 heeft AEB de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. De ontbinding is onder meer gegrond op schending door Inashco van haar inzage- en rapportageverplichtingen op grond van de artikelen 3.3 en 3.4 van het Addendum en haar verplichting tot betaling van de volledige factuur van 23 februari 2016, welke tekortkomingen niet binnen dertig dagen zijn hersteld. Daarnaast, zo schrijft AEB in de betreffende brief, is Inashco in verband met een samenwerking met Boskalis tekortgeschoten in de nakoming van in ieder geval de overeengekomen exclusiviteit en naar alle waarschijnlijkheid ook haar verplichting tot geheimhouding. AEB heeft Inashco verzocht de ADR-installatie van het AEB-terrein te verwijderen.

2.19.

Een schriftelijke verklaring van [E] , voormalig CEO van AEB van 22 november 2016 houdt - voor zover van belang - het volgende in:

“(…) Ten aanzien van de totstandkoming en de inhoud van het addendum kan ik verklaren dat het lang geduurd heeft voordat het addendum uiteindelijk is getekend. De bedoeling van partijen was om alle kosten en opbrengsten vanaf juni 2014 te verrekenen. Ik ben betrokken geweest bij gesprekken waarbij aan de orde is geweest of en hoe die verrekening over de periode juni 2014 tot en met 13 juli 2015 moest plaatsvinden. Inashco stelde zich op het standpunt dat verrekening niet nodig was omdat zij ook kosten had gemaakt die min of meer gelijk waren aan de kosten van AEB. (…) Wat ik zeker weet is dat de aangepaste bijlage 1 bij het addendum dat blijkbaar (omdat wij dat achteraf hebben begrepen) op het laatste moment door Inashco was gewijzigd, niet met ons was besproken. Wij hadden daar geen weet van. Bij ondertekening wist ik ook niet dat Inashco die bijlage had gewijzigd. (…)”

2.20.

Een schriftelijke verklaring van [A] van 23 november 2016 houdt - voor zover van belang - het volgende in:

“(…) In die brief (van 2 maart 2016, hof) heeft Inashco geschreven dat ik bij de mondelinge afspraken was dat de kosten van juni 2014 tot en met 2015 niet wederzijds zouden worden verrekend en dat dit in de bijlagen zou zijn vastgelegd. Met de hand op mijn hart kan ik verklaren dat ik nooit bij dergelijke mondelinge afspraken aanwezig ben geweest, laat staan dat deze mondelinge afspraak in de bijlagen is opgenomen. Zo’n mondelinge afspraak staat immers haaks op de uitgangspunten van het addendum.

Later heb ik wel onderzoek gedaan naar de bijlagen bij het addendum. Tot mijn grote verbazing had Inashco, vlak voor het ondertekenen, zonder ons daarvan in kennis te stellen, de inhoud van bijlage 1 gewijzigd. Dat was mij vanzelfsprekend niet opgevallen omdat in de e-mail [B] van Inashco schreef:

Bijlage 1: Kosten: Heb kleine aanpassing gedaan in de tekst – verwoording van de kopjes – INDICATIEF – toegevoegd.

Later bleek dat hij zonder ons daarover te informeren bijlage 1 bij het addendum had aangepast door het hoofdstuk “5) costs” aan te passen en te schuiven met bedragen. Deze wijzigingen zijn met niemand van AEB besproken en 100% zeker niet met mij. (…)

Wij zijn destijds in Q2 2015 al begonnen met vragen om transparantie tot en met de smelters. Het lukte niet om daar inzicht in te krijgen. Wij werden telkens on hold gezet. Uiteindelijk hebben wij in het addendum bepalingen opgenomen om inzicht te krijgen wat er bij Fondel in ging en wat Fondel op haar beurt weer verkocht. Vervolgens zie je in e-mails uit oktober dat wij die inzage ook echt willen hebben. Uiteindelijk zijn [G] en ik langsgegaan bij Inashco op 25 november 2015. Toen kregen wij éénmalig een vluchtig inzicht in de analyseresultaten. Die zouden zij nog opsturen maar daar stonden niet de relevante gegevens in over de concentratie goud en zilver. Daarnaast kregen wij wat bonnen te zien van batches (loten) die afgeleverd waren aan een smelter. Dat waren echter alleen afleverbonnen en gaf dus geen relatie met de omzet en productiecijfers. Daar hadden wij niets aan. Dat hebben wij Inashco ook meermaals bericht. Hun antwoord was dat die rapportages teveel moeite waren om te maken. (…)”

2.21.

Een schriftelijke verklaring van [C] van 24 november 2016 houdt - voor zover van belang - het volgende in:
“(…) Op 25 november 2015 heeft AEB Inashco bezocht om een audit uit te voeren en een aantal verbeterpunten te bespreken. (…) [A] ( [A] , hof.) wilde graag de analyseresultaten van de geleverde vrachten zien. Deze resultaten worden binnen Inashco als commercieel gevoelig beschouwd. Ik heb daar ook geen toegang toe. Wij zijn daarom naar de laboratoriummanager gegaan, die die toegang wel heeft, en wij hebben op zijn computer van een aantal AEB leveringen de analyses laten zien. [A] was tevreden dat wij hem de analyseresultaten hebben laten zien en heeft toen inderdaad aangegeven de resultaten in de toekomst willen hebben. Ik heb toen tegen [A] gezegd dat wij deze resultaten normaliter nooit verstrekken, maar dat hij ze te allen tijde mag inzien, en als hij ze toegestuurd wil krijgen, dat hij dit via de board moet regelen. (…)”

2.22.

Een schriftelijke verklaring van [F] , CEO van Inashco, van 24 november 2016 houdt - voor zover van belang - het volgende in:

“(…) Op 13 juli 2015 is tijdens de stuurgroep met zekerheid gesproken over de verrekening van wederzijdse indirecte kosten van voor die datum. De bij het addendum gevoegde bijlage was de basis van deze discussie en is met zekerheid ter tafel geweest. Ons boekjaar liep af op 31 mei 2015. Dat was een belangrijk gegeven omdat een transactie plaatsvond waarbij Waterland onze meerderheidsaandeelhouder werd. Het met terugwerkende kracht aanpassen van onze jaarcijfers was dan ook nagenoeg onmogelijk. [E] gaf daarbij aan dat de hele vertraging rond het addendum van een jaar door AEB was veroorzaakt. Deze punten, en het feit dat de verrekening van wederzijdse kosten geen enorme financiële impact zouden hebben heeft ons als stuurgroep doen besluiten de gehele set documenten te accorderen. Dit was overigens nadrukkelijk een besluit van de heer [E] . De heer [A] , ook aanwezig bij deze stuurgroep was het daar namens AEB ogenschijnlijk niet mee eens, echter de heer [E] had de eindverantwoordelijkheid. Uiteindelijk is op dezelfde datum een document overeengekomen waarin de facturatie van finale kosten uit het grootste deel van de periode voorafgaand aan de ondertekening van het addendum is vastgelegd. Hierin zijn dus ook bewust geen indirecte kosten uit het verleden opgenomen. (…)”

2.23.

Een ongedateerde schriftelijke verklaring van [B] houdt - voor zover van belang - het volgende in:
“(…) Op 13 juli 2015 heb ik uitvoerig contact gehad met [A] van AEB over het Addendum en in het bijzonder bijlage 1 daarbij. Daarbij is besproken om de kosten over 2014-2015 niet met terugwerkende kracht te verrekenen. Dit bleek uit het toevoegen van de term “n/a” in de bijlage (…). Dat ik in de email heb gerefereerd aan het toevoegen van het woord Indicatief wijst op het feit dat we dit item daadwerkelijk besproken hebben voorafgaand aan de het overleg. Het woord indicatief verwijst ook naar het feit dat op het moment dat we deze verrekening over toekomstige periodes wel zouden effectueren, wij deze bedragen zouden gaan gebruiken, maar over de periode 2014/15 zouden we niet verrekenen.

Ten tijde van de boardmeeting waarin de stukken zijn ondertekend hebben wij alle stukken inclusief de kostenbijlage expliciet op tafel gehad, hierbij heb ik gewezen op deze aanpassing “n/a” voor de periode 2014/15 en dat we de indicatieve bedragen voor toekomstig gebruik hebben laten staan. Paraferen van deze bijlage werd destijds als niet nodig geacht omdat wij dit voldoende besproken hadden. Ook zijn er geen specifieke notulen gemaakt omdat de getekende documenten exact weergeven zoals wij dit afgesproken hadden. (…)

Aangaande het verzoek van [A] om inzage in smelt resultaten kan ik bevestigen dat [A] herhaaldelijk heeft gevraagd om inzage hierin. Ik heb hierin steeds verwezen naar [C] . Volgens mij is steeds gezegd dat AEB die mag komen inzien. (…)”

2.24.

Na het vonnis in eerste aanleg heeft Inashco aanvullende rapportages aan AEB toegezonden en (het restant van) de factuur van 23 februari 2016 aan AEB betaald.

3. Beoordeling

3.1.

Inashco heeft in eerste aanleg in conventie - kort gezegd - gevorderd AEB te veroordelen de Overeenkomst en het Addendum na te komen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van AEB in de proceskosten.

3.2.

AEB heeft in reconventie - kort gezegd - gevorderd Inashco te veroordelen het openstaande deel van de factuur te betalen en, op straffe van een dwangsom, de in het Addendum overeengekomen rapportages te verstrekken en de ADR-installatie van het AEB-terrein te verwijderen.
Voorwaardelijk, voor het geval de vordering van Inashco in conventie wordt toegewezen, heeft AEB - kort gezegd - gevorderd, Inashco te veroordelen haar rapportageverplichtingen tijdig en onverkort na te komen en Inashco te gebieden de samenwerking met Boskalis te staken voor zover daarbij gebruik wordt gemaakt van een aan onder meer AEB en de TU-Delft toekomend octrooi, met veroordeling van Inashco in de proceskosten.

3.3.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Inashco in conventie afgewezen en Inashco in reconventie veroordeeld om:

- binnen drie dagen na vonnisdatum het restant van de factuur van 23 februari 2016 te voldoen;

- uiterlijk op 10 januari 2017 aan AEB aan te leveren de in het Addendum overeengekomen rapportages over onder meer – maar niet beperkt tot – de verkopen aan Fondel en de verkopen door Fondel van de metalen die zijn opgewerkt uit de bodemas van AEB over de periode 13 juli 2015 tot en met december 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij daaraan na betekening van het vonnis niet voldoet;

- binnen zes weken na betekening van het vonnis de ADR-installatie met alle aanvullende installaties van het AEB terrein te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat zij daaraan na betekening van het vonnis niet voldoet.

Daarnaast heeft de voorzieningenrechter Inashco in conventie en in reconventie veroordeeld in de kosten van het geding.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Inashco met vier grieven op.

3.4.

Met
grief 1 komt Inashco op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands voldoende aannemelijk is dat Inashco niet heeft voldaan aan haar in artikel 3.3 en 3.4 van het Addendum opgenomen inzage- en rapportageverplichtingen en dat AEB om die reden de Overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 3.5 mocht beëindigen. Inashco voert daartoe aan dat AEB de Overeenkomst niet mocht beëindigen omdat zij niet tijdig en niet voldoende duidelijk heeft laten weten welke concrete informatie en rapportages zij van Inashco wilde hebben, dat Inashco voor zover dat mogelijk was aan haar inzage- en rapportageverplichtingen heeft voldaan en, ook als dat niet het geval is, zulks geen materiële schending van de Overeenkomst als bedoeld in artikel 3.5 van de overeenkomst oplevert, althans het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien AEB de samenwerking op die grond zou kunnen beëindigden.

3.5.

Het hof overweegt als volgt. De met het Addendum nader vormgegeven samenwerking tussen partijen bestond er in dat AEB en Inashco de opbrengst en de kosten van de uit de bodemassen te winnen metalen en mineralen samen voor ieder 50% zouden delen. Daartoe werden de bodemassen door AEB aan Inashco geleverd. Inashco verwerkte die in haar ADR installatie tot een metaalconcentraat. Dat metaalconcentraat werd gewogen en vervolgens naar de CUF in Maastricht getransporteerd. Daar werd een monster van het metaalconcentraat genomen en geanalyseerd teneinde de samenstelling daarvan vast te stellen. Vervolgens werd het metaalconcentraat in de CUF opgewerkt en werd het opnieuw gewogen, bemonsterd en geanalyseerd. Het metaalconcentraat werd vervolgens aan Fondel geleverd die het doorverkocht aan de smelters. De smelters analyseerden op hun beurt weer de samenstelling en betaalden vervolgens aan Fondel een kooprijs die werd gebaseerd op de aan hen geleverde hoeveelheden en soorten metaal. Fondel betaalde die kooprijs, minus een commissie van 5%, door aan Inashco. Inashco betaalde, na verrekening van ieders kosten, 50% aan AEB.

3.6.

Deze gang van zaken brengt mee dat AEB inzage moet hebben in de hoeveelheid en samenstelling van de uit de door haar geleverde bodemassen gewonnen metalen en de daarvoor door Fondel van de smelters ontvangen en aan Inashco doorbetaalde kooprijs en de door Inashco gemaakte kosten om de omvang van het haar toekomend aandeel in de opbrengst van de samenwerking te kunnen vaststellen en controleren. Blijkens haar e-mail van 13 mei 2015 heeft AEB Inashco daar al in de aanloop naar de totstandkoming van het Addendum op gewezen en dit heeft vervolgens geresulteerd in de artikel 3.3, 3.4 en 3.8 van het Addendum opgenomen maandelijkse inzage- en rapportageverplichtingen van Inashco. Inashco had bij de totstandkoming van het Addendum redelijkerwijs moeten begrijpen dat zij zich verbond tot het verstrekken van alle gegevens die AEB nodig had om het haar toekomende aandeel te kunnen vaststellen en controleren.

3.7.

Vanaf juli 2015 heeft [A] [B] bij herhaling verzocht de rapportages aan te leveren. Op 11 november 2015 heeft [A] schriftelijk laten weten dat de rapportages te laat waren en wat er aan ontbrak, namelijk:

- Inzicht in de lab resultaten van de samples van onze batches. Welke metalen zitten er allemaal in;

- Hoeveel materiaal verlaat het AEB terrein, dat moet gewogen worden;

- Hoeveel materiaal komt aan in Maastricht; en

- Verantwoording van de smelter. Bewijs van ontvangst van onze batches, hoeveelheden, prijzen, voorlopige afrekening en eindafrekening.

3.8.

Bij het bezoek van 25 november 2015 heeft [A] een en ander nog eens mondeling toegelicht. Zowel [C] als [B] bevestigen dat [A] daarbij heeft gevraagd om de analyse resultaten voortaan door te sturen. Op 24 maart 2016 is schriftelijk aangekondigd dat AEB wenste te spreken over de rapportages waarbij het haar ging om:
- Maandelijkse rapportage van Inashco over grade en recovery van zowel de ADR als Maandelijkse rapportage over de samenstelling van HNF en LNF in het metaalconcentraat inclusief de resultaten van de analyses;

- Maandelijkse rapportage van Inashco over de samenstelling van het metaalconcentraat en de fysieke en administratieve verwerkingsstroom tot en met de verkoop door Fondel van het metaalconcentraat; en

- Maandelijkse rapportage van Inashco over de exacte verkoopopbrengst van de metalen en de exacte kosten.

3.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat Inashco haar wijze van rapporteren niet heeft aangepast. Vervolgens heeft AEB Inashco op 28 juli 2016 schriftelijk in gebreke gesteld en geschreven:
“Inashco schiet (…) tekort in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst inclusief het addendum. In artikel 3.3 en 3.4 van het addendum is bepaald dat Inashco aan AEB moet rapporteren. De tot op heden door Inashco gestuurde rapportages zijn niet in overeenstemming met de gemaakte afspraken. (…) door niet in overeenstemming met de afspraken te rapporteren schiet Inashco tekort in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst inclusief het addendum.

AEB verzoekt Inashco dan ook vriendelijk, edoch dringend, om binnen 30 dagen na dagtekening van deze brief aan voornoemde verplichtingen te voldoen. (…) alle volledige rapportages ex artikel 3.3 en 3.4 van het addendum moeten door AEB zijn ontvangen binnen 30 dagen na dagtekening van deze brief.”

3.10.

Inashco stelt zich allereerst op het standpunt dat zij aan haar inzage- en rapportageverplichtingen heeft voldaan door overeenkomstig de voorbeeldrapportage aan AEB te berichten. Zij miskent daarmee echter dat uit die rapportages niet blijkt wat de omvang en samenstelling is van de uit de door AEB aan haar geleverde bodemassen gewonnen metalen en dat met die rapportage bovendien geen inzage wordt gegeven in de door Fondel van de smelters daarvoor ontvangen en aan Inashco doorbetaalde koopprijs.

3.11.

Het hof is verder van oordeel dat in het licht van het voorgaande niet kan worden volgehouden dat Inashco niet zou hebben geweten welke aanvullende informatie AEB van haar verlangde. AEB heeft dat telkens voldoende duidelijk kenbaar gemaakt en uit de verklaringen van [C] en [B] blijkt dat zij dat ook hebben begrepen. Inashco was bovendien op grond van artikel 3.3. en 3.4 van het Addendum reeds gehouden om ongevraagd maandelijks de verlangde inzagen en rapportages maandelijks aan AEB ter beschikking te stellen. AEB heeft daar bij herhaling om verzocht en zij heeft Inashco dienaangaande uiteindelijk bij brief van 28 juli 2016 uitdrukkelijk in gebreke gesteld. Vast staat dat Inashco voor, noch nadien aanvullend aan AEB heeft gerapporteerd, totdat zij daartoe in eerste aanleg werd veroordeeld. Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat Inashco is tekortgeschoten in de op haar ingevolge artikel 3.3 en 3.4 van het Addendum jegens AEB rustende inzage- en rapportageverplichtingen.

3.12.

Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen raken de uitdrukkelijk in het Addendum opgenomen informatieverplichtingen van Inashco aan de kern van de met het Addendum nader vormgegeven samenwerking tussen partijen. AEB kan immers slechts op basis van de door Inashco maandelijks te verschaffen informatie vaststellen en controleren wat het aan haar toekomend 50% aandeel is in de opbrengst van de uit de door haar geleverde bodemassen gewonnen metalen. Verder is voldoende aannemelijk dat, zoals AEB ook stelt, de voortdurende weigering van Inashco om daaraan te voldoen het noodzakelijk vertrouwen dat AEB in haar samenwerkingspartner moet kunnen stellen in ernstige mate is ondergraven. De tekortkoming van Inashco levert dan ook mede daarom een materiële schending op als bedoeld in artikel 3.5 van de Overeenkomst, terwijl in de gegeven omstandigheden niet kan worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien AEB de samenwerking op die grond beëindigd. AEB heeft Inashco bij brief van 26 juli 2016 in gebreke gesteld en haar vervolgens een voldoende termijn gegund om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Nu Inashco daar niet aan heeft voldaan, heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat voorshands aannemelijk is dat het door Inashco niet nakomen van de op haar rustende inzage en rapportageverplichtingen een zodanig materiële schending van de Overeenkomst oplevert dat dit de beëindiging door AEB per 1 januari 2017 rechtvaardigt.
Grief 1 faalt.

3.13.

Met
grief 2 komt Inashco op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands aannemelijk is dat Inashco het bedrag van de factuur aan AEB verschuldigd is en dat AEB een voldoende spoedeisend belang heeft bij betaling daarvan.

3.14.

Inashco voert daartoe aan dat tussen partijen is overeengekomen dat de indirecte kosten van Inashco en AEB in de periode tot aan 13 juli 2015 niet verrekend zouden worden, maar dat elk van partijen die voor eigen rekening zou nemen. Inashco wijst daartoe op de tekst van artikel 2.2. van het Addendum waarin staat dat in Bijlage 1 een overzicht is opgenomen van de kosten van Inashco, AEB en derden partijen welke vanaf ondertekening van dit Addendum in rekening mogen worden gebracht; het feit dat op de dag van ondertekening van het Addendum in Bijlage 1 de onder het kopje “fee/m 2014/2015” opgenomen bedragen zijn gewijzigd in n/a; de verklaringen van [F] en [B] en het feit dat in het document “profit sharing” waarin de tot en met maart 2015 uit te betalen bedragen zijn opgenomen, de indirecte kosten van AEB (en Inashco) niet zijn meegenomen.

3.15.

Het hof stelt voorop dat uit de considerans en artikel 2.2 van het Addendum, in onderling verband en samenhang bezien, zonder meer volgt dat partijen zijn overeengekomen dat alle (indirecte) kosten tot aan 13 juli 2015 tussen partijen verrekend zouden worden. Blijkens de brief van [B] van 2 maart 2016 ging ook Inashco daarvan uit, maar stelt zij zich op het standpunt dat ter gelegenheid van de ondertekening van het Addendum mondeling tussen partijen is afgesproken dat daar van af zou worden gezien. Het hof stelt vast dat de verklaringen van [A] en [E] enerzijds en [F] en [B] anderzijds elkaar op dit punt tegenspreken. Voorshands is echter niet aannemelijk dat een uitdrukkelijke afwijking van de in het Addendum opgenomen afspraken met een mogelijk aanzienlijk geldelijk belang slechts zou zijn vastgelegd met een - ook overigens niet erg duidelijke - wijziging in een bijlage die niet zozeer betrekking heeft op de vaststelling van de omvang van de over en weer reeds bestaande verplichtingen, als wel op de vastlegging van de tussen partijen te hanteren (kost)prijzen per maand en per eenheid. Het document ‘profit sharing’ biedt evenmin steun voor het standpunt van Inashco, nu dat ziet op het vaststellen van betalingstermijnen en niet op het vaststellen van de omvang van de reeds bestaande verplichtingen van partijen. Ook overigens is niet aannemelijk dat AEB zonder enige concrete vastlegging of relevante tegenprestatie ter gelegenheid van de ondertekening van het Addendum zou hebben afgezien van haar recht om de tot dan door haar gemaakte aanzienlijke indirecte kosten te verrekenen. De slotsom is dan ook dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de vordering van AEB ter zake van de indirecte kosten toewijsbaar is. Nu het daarbij gaat om een zeer aanzienlijk bedrag waarvoor al in februari 2016 een factuur is gestuurd, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat AEB ook een voldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vordering tot betaling van de factuur. Ook
grief 2 faalt derhalve.

3.16.

Met
grief 3 komt Inashco op tegen de veroordeling om binnen zes weken na betekening van het vonnis de ADR-installatie van het AEB-terrein te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Inashco betoogt daartoe allereerst dat zoals met grief 1 is aangevoerd geen gronden bestaan voor beëindiging van de overeenkomst en dus ook niet voor verwijdering van de ADR-installatie. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 1 is overwogen volgt dat de grief in zoverre niet kan slagen.

3.17.

Inashco heeft vervolgens aangevoerd dat de termijn waarop de ADR-installatie verwijderd moet worden, moet worden gesteld op vier weken na de datum van dit arrest. Partijen hebben hierover afspraken gemaakt die erop neerkomen dat de ADR-installatie uiterlijk 21 maart 2017 verwijderd moet zijn en dat pas vanaf die datum eventuele dwangsommen verbeurd zullen worden. Het hof zal hen daarin volgen en het vonnis waarvan beroep in zoverre vernietigen. Het hof ziet tevens aanleiding om, zoals door Inashco verzocht, de te verbeuren dwangsommen als na te noemen te maximeren.

3.18.

Met
grief 4 komt Inashco op tegen de veroordeling om uiterlijk op 10 januari 2017 aan AEB de in het Addendum overeengekomen rapportages aan te leveren over onder meer - maar niet beperkt tot - de verkopen aan Fondel en de verkopen door Fondel van de metalen die zijn opgewerkt uit de bodemas van AEB over de periode 13 juli 2015 tot en met december 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij daar niet aan voldoet.

Inashco betoogt daartoe allereerst dat zoals zij met grief 1 heeft aangevoerd, geen gronden bestaan haar te veroordelen nader aan AEB te rapporteren. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 1 is overwogen volgt ook hier dat de grief in zoverre niet kan slagen.

3.19.

Inashco voert verder aan dat AEB geen, althans onvoldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vordering. De maandelijkse inzage- en rapportageverplichtingen strekken immers ook volgens AEB ter controle van de verrekening van de opbrengsten en over en weer gemaakte kosten. Niet is in te zien waarom daarbij een spoedeisend belang bestaat, nu die verrekening ook achteraf nog kan worden vastgesteld en geadministreerd. Het hof volgt Inashco daarin niet. AEB heeft terecht gesteld dat zij er belang bij heeft om thans op korte termijn te kunnen beschikken over de door Inashco te verstrekken informatie teneinde, mede met het oog op de door haar op te stellen jaarstukken, binnen een aanvaardbare termijn tot een definitieve afrekening van de samenwerking te kunnen komen.

3.20.

Inashco betoogt vervolgens dat zij inmiddels aan de veroordeling heeft voldaan en de door AEB verlangde (aanvullende) gegevens, voor zover deze beschikbaar zijn, inmiddels aan AEB heeft verstrekt, maar dat het voor haar nog steeds niet duidelijk is welke gegevens AEB daarnaast nog meer wenst te ontvangen. Onder die omstandigheden bestaat geen belang (meer) bij toewijzing van de vordering en zou oplegging van een dwangsom achterwege moeten blijven, althans zou deze moeten worden gematigd en gemaximeerd.

3.21.

Ook dit betoog slaagt niet. Zoals hiervoor bij grief 1 is overwogen dient Inashco de in artikel 3.3 en 3.4 van het Addendum opgenomen inzage- en rapportageverplichtingen na te komen. Dat het Inashco nog steeds niet duidelijk zou zijn welke informatie zij in dat kader aan AEB dient te verstrekken is in het licht van al hetgeen daarover inmiddels tussen partijen is gewisseld niet aannemelijk. Inashco stelt verder ook zelf dat zij inmiddels alle benodigde informatie aan AEB heeft verstrekt. Of dat juist is ligt thans niet ter beoordeling voor. Wel staat vast dat Inashco, totdat zij daartoe in eerste aanleg werd veroordeeld, steeds heeft verzuimd om aanvullend aan AEB te rapporteren en de verzochte inzage te verschaffen. Onder die omstandigheden heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat oplegging van een dwangsom van € 10.000,00 per dag kennelijk nodig was om Inashco tot tijdige en volledige nakoming te bewegen. Het hof is van oordeel dat zulks nog steeds het geval is. Wel ziet het hof aanleiding om, zoals ook door Inashco verzocht, de gevorderde dwangsom als na te noemen te maximeren.

3.22.

De slotsom is dat de grieven 1, 2 en 4 falen. Grief 3 slaagt ten dele. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover Inashco daarbij is veroordeeld de ADR-installatie binnen zes weken na betekening van het vonnis van het AEB terrein te verwijderen, en voor het overige worden bekrachtigd. Inashco zal worden veroordeeld om de ADR-installatie uiterlijk op 21 maart 2017 van het AEB-terrein te verwijderen. De opgelegde dwangsommen zullen worden gemaximeerd. Inashco zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover Inashco daarbij is veroordeeld de ADR-installatie binnen zes weken na betekening van het vonnis van het AEB-terrein te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat zij daaraan na betekening van het vonnis niet voldoet;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Inashco om de ADR-installatie uiterlijk op 21 maart 2017 van het AEB- terrein te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat zij daaraan niet voldoet tot een maximum van € 2.000.000,00;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

bepaalt dat het totaal van de in het vonnis waarvan beroep onder 8.6 genoemde door Inashco te verbeuren dwangsommen maximaal € 2.000.000,00 zal bedragen;

veroordeelt Inashco in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van AEB begroot op € 718,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, M. Jurgens en L.W. Louwerse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.