Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.219.759/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 21 december 2017
inzake
de besloten vennootschap naar Frans recht
[A],
ingeschreven te [.... ] ,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. K.S. Guldemond, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. K.S. Guldemond, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [.... ] ,
VERWEERSTERS,
advocaten:
mr. E.K. Ditvoorsten
mr. M.A. Rooijakkers, kantoorhoudende te Rotterdam.
mr. E.K. Ditvoorsten
mr. M.A. Rooijakkers, kantoorhoudende te Rotterdam.
e n t e g e n
1.[C] ,
geboren te [.... ] ,
in persoon verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
gevestigd te [.... ] ,
verschenen in de persoon van zijn bestuurder,
BELANGHEBBENDEN.
1.Het verloop van het geding
1.1
Verzoekster en verweersters worden aangeduid met respectievelijk [A] , Ager en [B] .
Belanghebbenden [C] en [D] worden aangeduid met respectievelijk [C] en met [D]
Overige (rechts)personen worden als volgt aangeduid:
- [E] (thans Covohaven B.V. genaamd) met [E] ;
- Oxydes Minéraux de Poissy S.A. met Oxymine;
- [F] met [F] ;
- [G] met [G] .
1.2
[A] heeft bij op 21 juli 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Ager en [B] over de periode vanaf de oprichtingsdatum van Ager (7 januari 2015). Daarbij heeft zij tevens verzocht bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding, die er kort gezegd toe strekken (i) het besluit van de algemene vergadering van [B] tot schorsing van [F] als bestuurder van [B] te schorsen, (ii) het stemrecht op de aandelen in [B] en op de aandelen in Ager te schorsen en (iii) [C] als bestuurder van Ager en [B] en [G] als bestuurder van Ager te schorsen en (iv) een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Ager en [B] , dan wel (iv) een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, een en ander met veroordeling van Ager in de kosten van het geding.
1.3
Ager en [B] hebben bij op 14 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad van [A] in de kosten van het geding.
1.4
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij – overgelegde aantekeningen en wat mrs. Ditvoorst en Rooijakkers betreft onder overlegging op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. [D] en [C] hebben zich aangesloten bij het verweer van Ager en [B] . Advocaten en [C] , bestuurder van Ager en [B] , hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Op verzoek van partijen heeft de Ondernemingskamer de uitspraak aangehouden in verband met minnelijk overleg.
1.5
Bij e-mailbericht van 2 november 2017 heeft mr. Rooijakkers de Ondernemingskamer medegedeeld dat tussen partijen geen minnelijke regeling tot stand is gekomen.
2.De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1
Ager is opgericht op 7 januari 2015. Ager en haar verbonden vennootschappen drijven een onderneming die zich toelegt op de handel in en de bewerking van industriële mineralen en chemische producten voor de industrie.
2.2
Aandeelhouders van Ager zijn [A] (11,11%), [E] (66,67%) en [D] (22,2%). Ager is enig aandeelhouder van [B] . [B] houdt op haar beurt alle aandelen in Oxymine. Aan deze situatie is onder meer het volgende vooraf gegaan.
2.3
In februari 2014 hebben [E] , [G] , [F] en [C] een intentieovereenkomst gesloten, waarin zij een overdracht van de aandelen in [B] en in Oxymine, een vennootschap naar Frans recht, zijn overeengekomen aan een nieuw op te richten vennootschap (Ager). In die overeenkomst is bepaald dat [B] 2/3 van de aandelen die zij houdt in Oxymine aan de persoonlijke vennootschap van [F] ( [A] , welke vennootschap destijds nog moest worden opgericht) zal overdragen. De koopsom voor deze aandelen zal zijn gebaseerd op het zichtbare eigen vermogen van Oxymine, zoals zal blijken uit de balans per 31 december 2013. De koopsom zal bij levering van de aandelen worden voldaan door [E] door middel van contanten (15%) en door middel van een door [B] aan [A] te verstrekken lening. Voorts is in de intentieovereenkomst bepaald dat [E] alle door haar gehouden aandelen in [B] zal verkopen aan Ager. De koopsom daarvan zal zijn gebaseerd op een door een Register Valuator uit te brengen waarderingsrapport, gebaseerd op de waarde per 31 december 2013. De koopsom zal worden voldaan door middel van een door [E] aan Ager te verstrekken lening tegen een rentepercentage van 2,75% boven het driemaands Euribortarief.
2.4
De koopsom voor de aandelen die Ager van [E] heeft gekocht, is vastgesteld op een bedrag van € 3,1 miljoen. Dit bedrag is gebaseerd op een waardering van [H] (hierna: [H] ), met een correctie van die waardering door de belastingdienst.
2.5
[A] heeft op 29 december 2014 een volmacht verleend aan medewerkers van de betrokken notaris om namens haar te compareren bij de akte van oprichting van Ager, waarvan het geplaatst kapitaal € 3.600 bedraagt, verdeeld over 3.600 aandelen met een nominale waarde van elk één euro.
2.6
[E] heeft op 7 januari 2015, de dag van oprichting van Ager, ter voldoening van de koopsom een lening verstrekt aan Ager van € 3.1 miljoen, welk bedrag gelijk is aan de aan [E] schuldig gebleven koopsom (zie hierboven onder 2.3 en 2.4).
2.7
[F] is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] , [G] is bestuurder en enig aandeelhouder van [E] en [C] is bestuurder en enig aandeelhouder van [D]
2.8
[F] , [G] en [C] zijn vanaf de oprichting van Ager bestuurder van deze vennootschap. [F] en [C] zijn bestuurder van [B] ; [F] is tevens bestuurder van Oxymine. Daarnaast is [F] gedurende meer dan 30 jaar tevens werknemer van [B] en/of van Oxymine (geweest) op basis van arbeidsovereenkomsten naar Frans recht.
2.9
De statuten van Ager bepalen onder artikel 16 lid 8 onder meer:
“
Ingeval van ontstentenis of belet van een bestuurder blijven de overige bestuurders met het bestuur belast.”
Ingeval van ontstentenis of belet van een bestuurder blijven de overige bestuurders met het bestuur belast.”
De statuten van [B] bepalen in artikel 15 lid 2 onder meer:
“
Ingeval van belet of ontstentenis van één of meer directeuren zijn de overige directeuren of is de enig overblijvende directeur tijdelijk met het bestuur van de vennootschap belast.”
Ingeval van belet of ontstentenis van één of meer directeuren zijn de overige directeuren of is de enig overblijvende directeur tijdelijk met het bestuur van de vennootschap belast.”
2.1
Artikel 18 lid 2 van de statuten van Ager bepalen dat jaarlijks binnen een termijn van vijf maanden na afloop van het boekjaar, behoudens verlenging van deze termijn met ten hoogste zes maanden door de algemene vergadering op grond van bijzondere omstandigheden, door het bestuur een jaarrekening wordt opgemaakt.
2.11
Sinds juli 2016 is [F] ernstig ziek ten gevolge van een hersenbloeding. Vanaf die tijd is hij niet meer in staat geweest bestuurlijke taken te verrichten of aanwezig te zijn bij beraadslaging en besluitvorming in het bestuur van Ager en [B] . Hij is evenmin in staat geweest aanwezig te zijn op algemene vergaderingen van aandeelhouders van Ager.
2.12
Op 10 oktober 2016 heeft Ager ( [C] ) een oproep voor een algemene vergadering van aandeelhouders van Ager, te houden op 25 oktober 2016, aan de aandeelhouders gestuurd. Bij de oproep zijn de conceptjaarcijfers 2015 van Ager in een bijlage gevoegd. Op de agenda voor die vergadering stond onder meer het voorstel “
to remove” [F] als bestuurder van Ager. In reactie op de oproep heeft [F] aan [G] en [C] onder meer geschreven dat hij niets heeft op te merken over de agenda behoudens ten aanzien van zijn positie als directeur:
“I assume the removal is temporary and relates solely to my - temporary – disability to perform my duties as a result of my current health issues (…). My understanding is that I remain within Oxymine and[ [B] ]
and receive salary and benefits as currently. I appreciate to receive confirmation at your earliest convenience.”Bij e-mail van 24 oktober 2016 heeft [C] hierop geschreven: “
We can assure you that during the two upcoming shareholdersmeetings[Ager and [B] ]
of tomorrow (…) no decision will be taken to remove you from any of your positions as director nor to stop paying you your current remuneration as a director of[ [B] ]
. A decision on this point should be made not earlier then after your next medical examination end of this year.”
to remove” [F] als bestuurder van Ager. In reactie op de oproep heeft [F] aan [G] en [C] onder meer geschreven dat hij niets heeft op te merken over de agenda behoudens ten aanzien van zijn positie als directeur:
“I assume the removal is temporary and relates solely to my - temporary – disability to perform my duties as a result of my current health issues (…). My understanding is that I remain within Oxymine and[ [B] ]
and receive salary and benefits as currently. I appreciate to receive confirmation at your earliest convenience.”Bij e-mail van 24 oktober 2016 heeft [C] hierop geschreven: “
We can assure you that during the two upcoming shareholdersmeetings[Ager and [B] ]
of tomorrow (…) no decision will be taken to remove you from any of your positions as director nor to stop paying you your current remuneration as a director of[ [B] ]
. A decision on this point should be made not earlier then after your next medical examination end of this year.”
2.13
De algemene vergadering van [B] heeft op 25 oktober 2016 – [F] was niet aanwezig – besloten dat tijdens een volgende vergadering een besluit zal worden genomen over het ontslag en de remuneratie van [F] als bestuurder als zijn medische situatie niet verbetert. [F] zal op die vergadering welkom zijn en zich kunnen laten vergezellen van een adviseur. [C] zal alle taken en verplichtingen op zich nemen zodat het niet noodzakelijk is aanvullende maatregelen te nemen voor de interim situatie, aldus de notulen van deze vergadering. Voorts zijn de jaarstukken 2015 van [B] goedgekeurd. De notulen van de vergadering zijn op dezelfde dag aan [F] gestuurd.
2.14
De algemene vergadering van aandeelhouders van Ager heeft op 25 oktober 2016 aansluitend aan de hiervoor genoemde vergadering van [B] besloten nog geen beslissing te nemen over het ontslag van [F] als bestuurder en dat [G] en [C] alle taken en bevoegdheden met betrekking tot Ager kunnen vervullen. De notulen vermelden in dat verband dat de ziekte van [F] zijn ontslag als directeur in de toekomst noodzakelijk kan maken:
“If indeed the medical situation of mr. [F] will not improve in such a way that he can resume his obligations as a director of Ager BV than a next shareholders meeting may be asked to resign mr. [F] as a director. Also a decision about stopping the remuneration of mr. [F] (…) may have to be taken in such next meeting.”De hierboven onder 2.12 genoemde reactie van [F] op de agenda van de vergadering is aan de notulen gehecht. Voorts zijn de jaarstukken 2015 van Ager goedgekeurd. Daarin is onder meer de lening opgenomen aan [E] (zie hierboven onder 2.3) voor een bedrag van € 2.550.000 en een bedrag aan rente op die lening van € 81.369,44.
“If indeed the medical situation of mr. [F] will not improve in such a way that he can resume his obligations as a director of Ager BV than a next shareholders meeting may be asked to resign mr. [F] as a director. Also a decision about stopping the remuneration of mr. [F] (…) may have to be taken in such next meeting.”De hierboven onder 2.12 genoemde reactie van [F] op de agenda van de vergadering is aan de notulen gehecht. Voorts zijn de jaarstukken 2015 van Ager goedgekeurd. Daarin is onder meer de lening opgenomen aan [E] (zie hierboven onder 2.3) voor een bedrag van € 2.550.000 en een bedrag aan rente op die lening van € 81.369,44.
2.15
Bij brief van 29 december 2016 is een oproep voor een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] , te houden op 17 januari 2017 aan [F] gestuurd. Op de agenda staat onder meer (agendapunt 2) het ontslag van [F] als bestuurder van [B] en het voorstel (agendapunt 3) “
to stop all remunerations of whatever kind (beloning en verdere arbeidsvoorwaarden) to be paid to or on behalf of[ [F] ]
as of January 31, 2017.” In de oproep wordt [F] in verband met agendapunt 2 uitgenodigd zijn positie toe te lichten. De oproep vermeldt voorts dat hij zich kan laten bijstaan door een adviseur en dat hij als bestuurder zichzelf niet kan laten vertegenwoordigen.
to stop all remunerations of whatever kind (beloning en verdere arbeidsvoorwaarden) to be paid to or on behalf of[ [F] ]
as of January 31, 2017.” In de oproep wordt [F] in verband met agendapunt 2 uitgenodigd zijn positie toe te lichten. De oproep vermeldt voorts dat hij zich kan laten bijstaan door een adviseur en dat hij als bestuurder zichzelf niet kan laten vertegenwoordigen.
2.16
Bij brief van 6 januari 2017 heeft [F] aan [B] geschreven het acceptabel te vinden als er tijdelijk een bestuurder wordt benoemd gedurende zijn ziekte maar niet dat zijn arbeidsrelatie met [B] na meer dan 30 jaar dienstverband wordt opgezegd; dit zou in strijd zijn met een opzegverbod. Daarnaast heeft hij bezwaar tegen een reductie of beëindiging van zijn remuneratie.
2.17
Bij e-mail van 12 januari 2017 heeft Ager ( [C] ) [F] geïnformeerd over een bestuursvergadering van Ager op 17 januari 2017, voorafgaand aan de algemene vergadering van [B] , met het oog op beraadslaging en besluitvorming in de algemene vergadering van [B] . [F] is voor die bestuursvergadering niet uitgenodigd. In de brief is in dat verband verwezen naar (i) het besluit van de vergadering van 25 oktober 2017, inhoudende dat [G] en [C] alle taken en bevoegdheden met betrekking tot Ager kunnen vervullen, en (ii) artikel 16 lid 6 van de statuten van Ager, inhoudende dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap. De brief vermeldt ten aanzien van dit laatste punt: “
As during the General Meeting of[ [B] ]
both your dismissal as a director of that company and your remuneration are topics to be decided upon you have a direct personal involvement.”
As during the General Meeting of[ [B] ]
both your dismissal as a director of that company and your remuneration are topics to be decided upon you have a direct personal involvement.”
2.18
In een verklaring van een Franse arts van 13 januari 2017 staat dat [F] niet in staat is om deel te nemen aan vergaderingen en dat het wenselijk is dat hij stressvolle situaties vermijdt.
2.19
Op 17 januari 2017 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] gehouden. Deze vergadering is geschorst in verband met de agendapunten die op de positie van [F] zagen en voortgezet en afgerond op 30 januari 2017. De advocaat die door [F] was gemachtigd om hem te vertegenwoordigen is niet tot die vergadering van 17 januari 2017 toegelaten omdat, zo vermelden de notulen, [F] geen aandeelhouder van [B] is. Een verklaring van [F] is door de advocaat overhandigd en is aan de notulen gehecht. In de verklaring staat dat [F] sinds 1999 werknemer is van [B] , dat de arbeidsovereenkomst met [F] niet kan worden opgezegd omdat hij ziek is en dat zijn salaris niet eind januari 2017 kan worden stopgezet. In de notulen staat met betrekking tot de agendapunten die zien op het ontslag en de remuneratie van [F] dat de toepasselijkheid van Frans recht op de rechtsverhouding tussen [B] en [F] bij ziekte meebrengt dat [B] aan [F] de helft van zijn salaris zal uitbetalen over de periode 17 januari 2017 tot 17 juli 2017 en dat op [B] daarna geen verplichting rust [F] salaris te betalen. Daarnaast heeft [F] recht op een sociale zekerheidsuitkering in Frankrijk. [B] heeft het recht het salaris van [F] te verminderen met het bedrag van die uitkering. Besloten is (i) [F] te schorsen als bestuurder van [B] en dat hij tot 17 juli 2017 niet zal worden ontslagen als bestuurder van [B] , (ii) de remuneratie van [F] terug te brengen tot 50% voor de periode vanaf 1 februari tot 17 juli 2017, en (iii) de remuneratie vanaf 17 juli 2017 stop te zetten.
2.2
In het voorjaar van 2017 is komen vast te staan dat over het salaris dat [F] van [B] ontving in Frankrijk geen sociale premies zijn afgedragen. Dit heeft tot gevolg dat [F] niet (volledig) wordt gecompenseerd voor de vermindering van zijn salaris. [F] heeft bij “
le Conseil de Prud’hommes”in Parijs tegen [B] een arbeidsrechtelijke procedure aanhangig gemaakt die strekt tot schadevergoeding vanwege gemiste uitkeringsgelden ten gevolge van het niet afdragen van sociale zekerheidspremies. Daarnaast heeft de Franse sociale verzekeringsbank (of een daarmee te vergelijken instantie) een vordering op [B] wegens niet afgedragen premies voor een bedrag dat nog moet worden vastgesteld.
le Conseil de Prud’hommes”in Parijs tegen [B] een arbeidsrechtelijke procedure aanhangig gemaakt die strekt tot schadevergoeding vanwege gemiste uitkeringsgelden ten gevolge van het niet afdragen van sociale zekerheidspremies. Daarnaast heeft de Franse sociale verzekeringsbank (of een daarmee te vergelijken instantie) een vordering op [B] wegens niet afgedragen premies voor een bedrag dat nog moet worden vastgesteld.
2.21
Bij brief van 22 mei 2017 heeft de advocaat van [A] Ager verzocht informatie te verstrekken over :
- cijfers Q1 en Q2 van Ager 2016;
- het voor de algemene vergadering van 29 mei 2017 geagendeerde uitstel voor het opmaken van de jaarrekening ten gevolge van “
special circumstances”;
special circumstances”;
- de status van het aflossen van de lening van [E] ;
- transacties met “
related parties”;
related parties”;
- correspondentie met de Nederlandse en de Franse belastingdienst met betrekking tot “
social security issues”;
social security issues”;
- gevolgen van het feit dat [B] geen sociale premies in Frankrijk heeft afgedragen in verband met het werknemerschap van [F] sinds 1999 voor Ager, [B] en Oxymine;
- herwaardering van [B] en de te verwachten financiële impact daarvan op Ager en Oxymine. In dat verband staat in de brief dat [F]
“wishes to be able to verify whether the transfer price of [B] was fair and reasonable.”
“wishes to be able to verify whether the transfer price of [B] was fair and reasonable.”
2.22
In reactie op deze brief heeft Ager ( [C] ) geschreven dat [A] de hierboven bedoelde vragen kan stellen tijdens de algemene vergadering van 29 mei 2017 en dat die vragen dan zo mogelijk zullen worden beantwoord. Daarnaast wordt er in de brief op gewezen dat [A] geen aandeelhouder is van [B] en van Oxymine en dat de aandeelhoudersvergadering van Ager niet de plaats is om financiële en operationele aangelegenheden van deze ondernemingen te bespreken.
2.23
Bij e-mail van 24 mei 2017 heeft [A] haar verzoek om informatie herhaald en aangekondigd zo nodig een enquêteprocedure te starten.
2.24
Op 29 mei 2017 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Ager plaatsgevonden. [F] is niet verschenen. Hij is evenmin vertegenwoordigd. Op de agenda stond onder meer verlenging van de termijn genoemd in artikel 18 lid 2 van de statuten met betrekking tot de jaarstukken 2016. De algemene vergadering heeft die termijn verlengd met een half jaar. Als bijzondere omstandigheden vermelden de notulen dat de cijfers van [B] , die voor Ager zeer belangrijk zijn, nog niet klaar zijn vanwege het afronden van administratieve kwesties in verband met de relatie met Oxymine en omdat er een nieuwe “
auditor” is ingezet, die moet worden ingewerkt. De hierboven in 2.21 genoemde brief van 22 mei 2017 is niet besproken.
auditor” is ingezet, die moet worden ingewerkt. De hierboven in 2.21 genoemde brief van 22 mei 2017 is niet besproken.
2.25
De notulen van een algemene aandeelhoudersvergadering van Ager van 14 augustus 2017 vermelden onder meer dat de jaarcijfers over 2016, zoals tijdens de vorige aandeelhoudersvergadering besproken, nog niet klaar zijn, mede in verband met een wijziging in het boekhoudsysteem en dat de cijfers die ten behoeve van de vergadering zijn verstrekt concept-cijfers zijn. Mr. Guldemond heeft namens [F] kenbaar gemaakt dat de gegeven informatie onvoldoende is. Hij heeft tevens verzocht om (i) alle correspondentie tussen [B] en de Franse sociale zekerheidsdienst in verband met niet afgedragen premies ten behoeve van [F] , (ii) een afschrift van het waarderingsrapport van [H] uit 2013. Over de agendapunten die zijn opgenomen op verzoek van [A] , vermelden de notulen, voor zover relevant, het volgende:
- met betrekking tot de financiële situatie van Ager en [B] : het bestuur meldt dat er in verband met de geringe omvang van de onderneming niet maandelijks wordt gerapporteerd, dat een eindrapportage over het eerste halfjaar 2017 op dit moment nog niet mogelijk is omdat niet alle facturen door [B] zijn ontvangen en dat tijdens de eerstvolgende vergadering verslag zal worden gedaan over het eerste halfjaar van 2017;
- met betrekking tot de status van de geldleningsovereenkomst met [E] : het bestuur van Ager meldt dat een afschrift van die overeenkomst in juni 2017 is verstrekt en dat er geen pandrecht is gevestigd op de aandelen in [B] als zekerheid voor de aflossing van de lening;
- met betrekking tot transacties met gelieerde partijen: het bestuur van Ager meldt dat er naast de genoemde lening, geen andere transacties zijn met gelieerde partijen;
- met betrekking tot de sociale zekerheidspremies: het bestuur van Ager meldt dat de discussie over de afdracht van die premies door [B] ten behoeve van [F] in Frankrijk speelt; de algemene vergadering is niet de aangewezen plek om hierover te discussiëren. Het jaar waarin het probleem met betrekking tot de afdracht van die premies zich heeft voorgedaan, is nog niet afgesloten en er is nog geen beslissing genomen of en in welke mate hiervoor een voorziening moet worden opgenomen;
- met betrekking tot de waardering van Oxymine: het bestuur van Ager meldt dat de boekwaarde van de aandelen sinds jaar en dag in de boeken van [B] staat vermeld en dat er geen waardering van de aandelen heeft plaatsgevonden.
2.26
Bij e-mailbericht van 11 september 2017 heeft een Franse advocaat aan [G] bericht dat naar Frans recht Oxymine in het geval van [F] verplicht is om gedurende een eerste halfjaar bij ziekte 100% van het salaris te betalen en 50% van het salaris voor het volgende halfjaar.
2.27
Volgens de concept-jaarrekening 2016 van [B] bedraagt het netto resultaat na belastingen € 834.000. Aan voorzieningen is een bedrag van € 449.838 opgenomen. Dit bedrag houdt deels (te weten tot een bedrag van € 290.000) verband met de mogelijk (achteraf) nog af te dragen premies sociale zekerheid.
3.De gronden van de beslissing
3.1
[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ager en haar dochtervennootschap [B] en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
- Ager en [B] hebben ten aanzien van de schorsing van [F] als bestuurder van [B] in strijd gehandeld met artikel 2:8 BW en met de statuten van [B] ;
- [E] heeft een lening aan Ager verstrekt, maar onduidelijk is, bij gebrek aan informatie, of deze lening noodzakelijk en in het belang van Ager is aangegaan. Er is derhalve geen scheiding van persoonlijke belangen en belangen van Ager;
- er is niet voldaan aan de in artikel 2:210 BW genoemde bijzondere omstandigheden voor de verlening van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening 2016 van Ager;
- [F] heeft als (indirect) bestuurder van Ager onvoldoende en mogelijk ook onjuiste informatie gekregen, met name ten aanzien van de financiële situatie van de onderneming, waaronder informatie over de (financiële impact van de) afdracht van sociale premies, de status van de terugbetaling van aandeelhoudersleningen en overige financiële afhankelijkheid van derden, alsmede gegevens over de waarde van de onderneming van [B] ;
- er is een onjuist bedrijfseconomisch en sociaal beleid gevoerd, onder meer blijkend uit de omstandigheid dat [B] de noodzaak heeft miskend om vanaf 1999 sociale verzekeringspremies (die betrekking hadden op de positie van [F] ) tijdig en op juiste wijze in Frankrijk af te dragen. Doordat die premies niet zijn afgedragen, kan [F] in Frankrijk geen aanspraak maken op een uitkering.
3.2
Ager en [B] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.3
Met betrekking tot de gang van zaken rond de schorsing van [F] als bestuurder van Ager en [B] overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Tijdens de algemene vergaderingen van [B] en Ager op 25 oktober 2016 is besloten dat over het ontslag en de remuneratie Van [F] geen besluiten zouden worden genomen, dat die besluitvorming, afhankelijk van de ontwikkeling van de gezondheid van [F] op een volgende algemene vergadering aan de orde zou komen en dat [F] dan in de gelegenheid zou worden gesteld, indien gewenst bijgestaan door een adviseur, om zijn zienswijze kenbaar te maken. Daarnaast is besloten dat het bestuur van Ager door [G] en [C] zou worden uitgeoefend en dat op dit punt geen nadere besluitvorming nodig was. Dit laatste was conform de beletregelingen, zoals die zijn neergelegd in artikel 16 lid 8 (Ager) en 15 lid 2 ( [B] ) van de statuten en die, gelet op de medische situatie van [F] , van toepassing zijn.
3.4
De besluiten tijdens de algemene vergaderingen van Ager en [B] om nog geen besluit te nemen over remuneratie of ontslag van [F] als bestuurder, was in lijn met de toezeggingen die [C] voorafgaand aan deze vergaderingen aan [F] had gedaan bij e-mail van 24 oktober 2016 (zie hierboven onder 2.12). Tevens had [C] in die
e-mail kenbaar gemaakt, dat de besluitvorming op deze punten in een volgende vergadering mogelijk wel aan de orde zou kunnen komen, een en ander afhankelijk van de medische situatie van [F] : “
A decision on this point should be made not earlier then after your next medical examination end of this year.”[F] is vervolgens bij brief van 29 december 2016 uitgenodigd voor een algemene vergadering van [B] op 17 januari 2017 waarin het ontslag en de remuneratie van [F] stond geagendeerd. [F] was niet in staat om aanwezig te zijn tijdens die vergadering en de advocaat van [F] is niet toegelaten (zie hierboven onder 2.19). Wel heeft hij namens [F] een verklaring overhandigd waarin die zijn zienswijze op het ontslag heeft gegeven. Omdat ten aanzien van het ontslag en de remuneratie van [F] meer juridische informatie moest worden ingewonnen, is de vergadering geschorst en voortgezet op 30 januari 2017. Het standpunt van [F] is daarbij kennelijk in de besluitvorming meegenomen. Op 30 januari 2017 is het besluit genomen [F] te schorsen als bestuurder van [B] en de remuneratie van [F] als werknemer aan te passen en te beëindigen conform de toepasselijke Franse regelgeving op dit punt. In bovenstaande gang van zaken ziet de Ondernemingskamer geen gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [B] te twijfelen. Aan [F] is in oktober 2016 aangekondigd dat er in 2017 een besluit zou worden genomen over zijn ontslag als bestuurder als zijn medische situatie niet verbeterde. Aan hem is voldoende gelegenheid geboden zijn visie op het ontslag en renumeratie kenbaar te maken en met die visie is rekening gehouden alvorens het besluit tot schorsing is genomen. Het ontslag van [F] als bestuurder van Ager is (vooralsnog) niet meer geagendeerd. Ager vond dit achteraf niet nodig en heeft volstaan met toepassing van de regeling van belet van een bestuurder van artikel 16 lid 8 van de statuten van Ager.
e-mail kenbaar gemaakt, dat de besluitvorming op deze punten in een volgende vergadering mogelijk wel aan de orde zou kunnen komen, een en ander afhankelijk van de medische situatie van [F] : “
A decision on this point should be made not earlier then after your next medical examination end of this year.”[F] is vervolgens bij brief van 29 december 2016 uitgenodigd voor een algemene vergadering van [B] op 17 januari 2017 waarin het ontslag en de remuneratie van [F] stond geagendeerd. [F] was niet in staat om aanwezig te zijn tijdens die vergadering en de advocaat van [F] is niet toegelaten (zie hierboven onder 2.19). Wel heeft hij namens [F] een verklaring overhandigd waarin die zijn zienswijze op het ontslag heeft gegeven. Omdat ten aanzien van het ontslag en de remuneratie van [F] meer juridische informatie moest worden ingewonnen, is de vergadering geschorst en voortgezet op 30 januari 2017. Het standpunt van [F] is daarbij kennelijk in de besluitvorming meegenomen. Op 30 januari 2017 is het besluit genomen [F] te schorsen als bestuurder van [B] en de remuneratie van [F] als werknemer aan te passen en te beëindigen conform de toepasselijke Franse regelgeving op dit punt. In bovenstaande gang van zaken ziet de Ondernemingskamer geen gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [B] te twijfelen. Aan [F] is in oktober 2016 aangekondigd dat er in 2017 een besluit zou worden genomen over zijn ontslag als bestuurder als zijn medische situatie niet verbeterde. Aan hem is voldoende gelegenheid geboden zijn visie op het ontslag en renumeratie kenbaar te maken en met die visie is rekening gehouden alvorens het besluit tot schorsing is genomen. Het ontslag van [F] als bestuurder van Ager is (vooralsnog) niet meer geagendeerd. Ager vond dit achteraf niet nodig en heeft volstaan met toepassing van de regeling van belet van een bestuurder van artikel 16 lid 8 van de statuten van Ager.
3.5
Met betrekking tot de lening van [E] aan Ager overweegt de Ondernemingskamer dat dit kennelijk de lening betreft die op 7 januari 2015 in het kader van de oprichting van Ager is gesloten vanwege de overdracht van de door [E] gehouden aandelen in [B] aan Ager. Het bedrag van de geldlening en de voorwaarden waaronder die lening is aangegaan, zijn bij [A] bekend (zie hierboven onder 2.3). De lening en de rente over die lening zijn verantwoord in de jaarstukken van Ager over 2015 (zie hierboven onder 2.14). [F] heeft hierover in zijn reactie op de oproep voor de algemene vergadering van 25 oktober 2016 geen opmerkingen gemaakt. Bezwaren die hij thans heeft tegen die lening, heeft hij onvoldoende geconcretiseerd. Voor zover [F] twijfels heeft over de hoogte van de koopprijs van de aandelen, welke prijs is gebaseerd op een waardering van [H] met een correctie van de belastingdienst, overweegt de Ondernemingskamer dat dit punt ziet op een vermogensrechtelijke kwestie in het kader van de oprichting van Ager en dat hierin geen grond is gelegen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ager en [B] te twijfelen. Van een vermenging van belangen is niet gebleken. De Ondernemingskamer ziet evenmin aanleiding voor het oordeel dat Ager het integrale waarderingsrapport van [H] aan [F] zou moeten verstrekken: ook dit punt ziet op een vermogensrechtelijke kwestie met betrekking tot een waardering van de onderneming. Van een herwaardering van [B] of Oxymine is niet gebleken, zodat hierover geen stukken zijn die verstrekt zouden kunnen worden.
3.6
Met betrekking tot de toepassing van artikel 18 lid 2 van de statuten van Ager overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De algemene vergadering heeft op 29 mei 2017 besloten de termijn met betrekking tot het vaststellen van de jaarrekening 2016 te verlengen. Als bijzondere omstandigheden zijn toen genoemd dat de cijfers van [B] , die voor Ager zeer belangrijk zijn, nog niet klaar zijn vanwege het afronden van administratieve kwesties in verband met de relatie met Oxymine en omdat er een nieuwe “
auditor” is ingezet, die moet worden ingewerkt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de algemene vergadering van aandeelhouders gelet op dit een en ander het besluit kunnen nemen om de bedoelde termijn te verlengen op grond van bijzondere omstandigheden en levert dit besluit geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
auditor” is ingezet, die moet worden ingewerkt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de algemene vergadering van aandeelhouders gelet op dit een en ander het besluit kunnen nemen om de bedoelde termijn te verlengen op grond van bijzondere omstandigheden en levert dit besluit geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
3.7
Met betrekking tot het verstrekken van informatie aan [F] overweegt de Ondernemingskamer dat dit punt vooral ziet op de jaarstukken 2016 van Ager en van [B] . Deze stukken verkeren nog in een conceptfase. Bij de oproep voor de algemene vergadering van Ager van 14 augustus 2017 waren de conceptcijfers gevoegd, met als toelichting dat bij de eerstvolgende vergadering de cijfers van het eerste halfjaar van 2017 aan de orde zullen komen. De Ondernemingskamer stelt met [A] vast dat de tot nu toe verstrekte cijfers summier zijn, maar zij overweegt dat dat vooral komt doordat die cijfers nog in een conceptfase verkeren om de hierboven onder 3.6 vermelde reden. Het wachten is dus op een definitieve versie van de jaarcijfers van Ager over 2016 – binnen de op grond van artikel 18 lid 2 van de statuten van Ager verlengde termijn – waarin de cijfers van [B] zijn verwerkt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat aan [F] een nadere toelichting dient worden gegeven op die versie. Zoals Ager zelf heeft gesteld zijn de jaarstukken van [B] over 2016 voor het vaststellen van de jaarstukken van Ager belangrijk. Nu de jaarstukken van [B] voorafgaand aan de zitting in concept zijn verstrekt en de daarin opgenomen cijfers blijkens de mededelingen ter terechtzitting nog aan verandering onderhevig zijn, gaat de Ondernemingskamer er van uit dat die toelichting zich tevens zal uitstrekken over de definitieve jaarstukken 2016 van [B] . Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet worden gezegd dat er op dit moment onvoldoende of onjuiste informatie aan [F] is verstrekt. Ook op dit punt is er geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Ager of [B] .
3.8
Informatie over het niet afdragen van sociale premies zal aan de orde komen in de procedure die in Frankrijk wordt gevoerd. Deze kwestie ziet in de eerste plaats op de arbeidsrechtelijke relatie tussen [B] en [F] en ook de uitwisseling van informatie op dit punt zal in die procedure plaats moeten vinden. Tussen partijen is niet in geschil dat [B] ten onrechte geen sociale premies in Frankrijk heeft afgedragen. De omstandigheid dat [B] de eerdergenoemde premies niet heeft afgedragen is op zichzelf een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] , maar de Ondernemingskamer ziet onvoldoende belang bij het gelasten van een onderzoek hiernaar. Met betrekking tot de financiële impact van deze kwestie op [B] wijst de Ondernemingskamer op een in de conceptjaarstukken van [B] over 2016 een voorziening is opgenomen met een bedrag van € 290.000. Voor het overige verwijst naar de Ondernemingskamer naar hetgeen zij hierboven heeft overwogen over de jaarrekeningen 2016 van Ager en [B] .
3.9
De slotsom luidt dat het verzoek van [A] zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van [A] af;
veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden zowel aan de zijde van Ager B.V. als aan de zijde van [B] begroot op € 3.398;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 december 2017.