ECLI:NL:GHAMS:2017:5324

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.219.662/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5692924 EA VERZ 17-97

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] , [land] ,

appellant,

advocaat: mr. E.E. Dekker te Amsterdam,

tegen

REDERIJ CLIPPER STAD AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Diemen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.M. Caro te Amstelveen.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna [appellant] en Clipper genoemd.

1.2

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 19 juli 2017, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 20 april 2017 heeft gegeven (hierna: de beschikking). Het beroepschrift bevat negen grieven en een bewijsaanbod. Het strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen ten aanzien van de feiten dan wel te bekrachtigen met verbetering van de vastgestelde feiten. [appellant] verzoekt voorts Clipper te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding
primair -op grond van artikel 7:683 lid 3 BW – van € 82.795,-- bruto en
subsidiair- op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW - van € 15.000,-- bruto, dan wel tot een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, alsmede tot afgifte aan hem van een getuigschrift, zoals nader omschreven in het petitum van het beroepschrift en tot betaling van de daadwerkelijke gemaakte kosten, van een bedrag van € 462,50 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en van de proceskosten.

1.3

Op 13 september 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep ingekomen met producties en houdende een bewijsaanbod. Clipper verzoekt het beroep van [appellant] te verwerpen, de verzochte billijke vergoeding en de andere vorderingen van [appellant] af te wijzen en de beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in appel.

1.4

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft in aanwezigheid van partijen plaatsgevonden op 17 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de genoemde advocaten het woord gevoerd. Zij hebben zich daarbij bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen.

1.5

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. De uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten en behandeling grieven 1 en 2

De kantonrechter heeft in de beschikking onder “ Feiten” (1.1 tot en met 1.12) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vast gesteld. De grieven 1 en 2 klagen over de feiten die de kantonrechter onder 1.7 en 1.11 heeft genoemd. Die feiten zouden volgens [appellant] niet juist zijn vastgesteld. De hierna nog te bespreken klacht van [appellant] van 28 april 2016 zou niet mede de uitkomst van de sollicitatieprocedure betreffen, zoals de kantonrechter onder 1.7 heeft overwogen, maar uitsluitend de gang van zaken tijdens die procedure (grief 1). Voorts zou de mediation die partijen op 19 september 2016 hebben gedaan wat [appellant] betreft niet gericht zijn geweest op een einde van het dienstverband, zoals de kantonrechter onder 1.11 heeft overwogen, maar zou die de hiervoor genoemde klacht en de arbeidsverhouding in het algemeen als onderwerp hebben (grief 2). Op deze grieven zal het hof - zo nodig - in het hiernavolgende terugkomen. Over de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil. Deze zullen ook het hof tot uitgangspunt dienen.

3.Verdere beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Clipper exploiteert een 76 meter lang passagiers-zeilschip, dat wordt ingezet

voor luxe cruises en dagtochten. Tijdens cruises is er plaats voor 28 passagiers en zijn er 27 tot 30 bemanningsleden aan boord, inclusief de kapitein en de eerste, tweede en derde stuurman. Clipper bezit of exploiteert geen andere schepen dan de clipper “Stad Amsterdam”.

b. [appellant] , geboren [geboortedatum] , is op 24 juni 2010 in dienst getreden bij

Clipper. Zijn laatste functie, die [appellant] sinds 14 mei 2012 vervulde, was die van tweede stuurman met een salaris van € 2.354,00 bruto per maand, exclusief

emolumenten. Daarvoor had [appellant] achtereenvolgens de functies van lichtmatroos, volmatroos en derde stuurman. Op de arbeidsovereenkomst was Nederlands recht van toepassing verklaard.

c. Begin 2016 is er een vacature ontstaan voor de functie van eerste stuurman. Bij e-mail van 13 februari 2016 heeft [appellant] zijn interesse in die functie kenbaar gemaakt.

d. Clipper heeft in een gesprek op 17 april 2016 aan [appellant] meegedeeld dat hij niet benoemd zou worden in genoemde functie.

e. Op 28 april 2016 heeft [appellant] een klacht ingediend bij het bestuur van Clipper, die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

"I am higly disappointed, not on the decision itself, but on the fact that the Company did not make every effort to prepare me for the next step in my career.

I was treated unfair by the Company, which does not give me any other choice than leave. I understand that, I can stay as 2nd officer, but with future that i

don't see for myself and no possibillity to grow and explore myself, staying in

current position is not an option. Staying and just accepting what have

happened is not good for me, not good for crew and not good for our guests.

(…)

I understand that, most likely, it is the end of my career on board Stad Amsterdam. I am also not ·willing to continue as 2nd officer without a compensation of the Company's fault. This is because

I feel not appreciated

I do not get support or help in my current problem.

I do not see any future for myself in this Company

4. I have no trut in the Company at this moment.

5. I do not see any other way than leave, for goodness of my future career."

f. Naar aanleiding van de brief van 28 april 2016 hebben beide partijen aangedrongen op een gesprek en daarover veelvuldig per e-mail gecommuniceerd. Dat gesprek heeft op 27 mei 2016 plaatsgevonden. Namens Clipper waren daarbij haar directeur [X] en [Y] , HR-manager, aanwezig. Van de bespreking is een verslag gemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Clipper heeft aan [appellant] bij het gesprek twee mogelijkheden voorgehouden: [appellant] laat de klachten vallen en partijen gaan samen aan de slag om het vertrouwen te herstellen of partijen moeten de mogelijkheden onderzoeken om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [appellant] heeft hierop geantwoord dat hij alleen bereid was de klachten te laten vallen als Clipper zou toezeggen dat hij bij een volgende vacature voor die functie eerste officier zou worden en nu reeds een salarisverhoging zou krijgen. Na het gesprek heeft [appellant] feitelijk geen werkzaamheden meer verricht voor Clipper.

g. Er heeft vervolgens een uitvoerig e-mail-correspondentie tussen partijen plaatsgevonden over de situatie. Onderdeel van die correspondentie is een e-mail van 14 juni 2016 van Clipper waarin zij op de verschillende klachten van [appellant] is ingegaan.

h. Op 16 augustus 2016 heeft [appellant] een klacht ingediend bij de Inspectie voor Leefomgeving en Transport (hierna: ILT). Daarin heeft [appellant] zijn klachten, zoals die in de brief van 28 april waren geuit, herhaald en gesteld dat deze niet naar tevredenheid waren afgehandeld.

i. Op 19 september 2016 hebben partijen een mediation-bijeenkomst gehouden,

die geen oplossing heeft gebracht.

j. Op 30 september 2016 heeft Clipper de arbeidsovereenkomst tussen partijen schriftelijk opgezegd met ingang van 1 december 2016.

3.2

[appellant] heeft bij het in eerste aanleg ingediende inleidende verzoekschrift
primairverzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en Clipper te veroordelen tot doorbetaling van loon, vakantiegeld, wettelijke rente en wettelijke verhoging. Hij verzocht voorts toegelaten te worden tot zijn werk en veroordeling van Clipper om op straffe van verbeurte van een dwangsom loonspecificaties over te leggen.
Subsidiairverzocht [appellant] veroordeling van Clipper tot betaling van

€ 5.512,-- bruto ter zake van de transitievergoeding, van € 18.838,-- bruto ter zake van een billijke vergoeding, van € 5.882,46 bruto als een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en van de daadwerkelijk door hem gemaakte kosten
meer subsidiairvan de buitengerechtelijke incassokosten. Tenslotte verzocht [appellant] Clipper te veroordelen een positieve referentie over hem af te geven. [appellant] legde aan zijn verzoek ten grondslag dat er geen sprake was van een schriftelijke instemming met een opzegging zijnerzijds en dat hij evenmin een dringende reden voor ontslag had gegeven, zodat de opzegging vernietigbaar was, en dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden.

3.3

Clipper heeft verweer gevoerd en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogenoemde g-grond (verstoorde verhoudingen). [appellant] heeft zich tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzet. Volgens hem was er geen sprake van blijvend verstoorde verhoudingen en was een eventuele verstoring in overwegende mate aan Clipper te verwijten.

3.4

De kantonrechter heeft op het verzoek van [appellant] de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 30 september 2016 vernietigd en Clipper veroordeeld [appellant] loon te betalen te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente over het tijdvak van 1 december 2016 tot en met 31 mei 2017 alsmede om over genoemde periode salarisspecificaties af te geven. Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Clipper is toegewezen met ingang van 1 juni 2017. Clipper is niet veroordeeld de transitie-vergoeding te betalen omdat, zo overwoog de kantonrechter, zij die vergoeding reeds aan [appellant] had voldaan. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat, voor zover [appellant] een billijke vergoeding had willen verzoeken, dat verzoek niet toewijsbaar was omdat er geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van Clipper.

3.5

Clipper heeft niet incidenteel geappelleerd. Dat betekent dat de (vernietigde) opzegging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2016 in appel niet meer aan de orde is. Dat geldt ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2016 als zodanig nu [appellant] in appel weliswaar stelt dat die ontbinding ten onrechte is uitgesproken (het hof komt daarop in het hiernavolgende nog terug) maar niet verzoekt de arbeidsovereenkomst te herstellen en in plaats van herstel verzoekt een billijke vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW.

3.6

De grieven 4 tot en met 8 klagen er over dat de kantonrechter tot het oordeel is gekomen dat het voorwaardelijke ontbindingsverzoek toewijsbaar was omdat er sprake was van een blijvend verstoorde arbeidsverhouding. Volgens [appellant] heeft hij altijd goed gefunctioneerd en zijn de problemen tussen partijen pas begonnen nadat hij een klacht had ingediend over de gang van zaken bij de sollicitatieprocedure. Niet het feit dat hij niet benoemd is in de functie van eerste stuurman verwijt [appellant] Clipper maar de gang van zaken voorafgaand en tijdens de sollicitatieprocedure. Clipper heeft zich niet als goed werkgever gedragen door hem niet te helpen bij de volgende stap in zijn loopbaan en door hem niet uit te leggen waarom hij niet in de door hem geambieerde functie is benoemd. Voordat hij solliciteerde had [appellant] aan zijn leidinggevenden gevraagd naar zijn kansen om eerste stuurman te worden en of er verbeterpunten waren. De redenen die na zijn afwijzing daarvoor door Clipper werden gegeven, waren echter geheel andere dan de hem voorafgaand aan de sollicitatie genoemde verbeterpunten. [appellant] hoopte dat de onduidelijkheid over de reden van zijn klacht, die dus geen betrekking had op de uitkomst van de sollicitatieprocedure, in het gesprek op 27 mei 2016 weggenomen zou worden. Hem werd daar echter te verstaan gegeven dat het dienstverband zou moeten eindigen als hij zijn klacht niet introk en zijn vertrouwen in Clipper uitsprak. [appellant] wilde dat vertrouwen niet uitspreken omdat hij geen vertrouwen in Clipper als organisatie had en stelt zich op het standpunt dat van hem niet gevergd kon worden dat vertrouwen uit te spreken. Hij had wel vertrouwen in de bemanning van het schip. Het gebrek aan vertrouwen in de organisatie bracht daarom volgens [appellant] , anders dan Clipper betoogt, geen veiligheidsrisico aan boord van de Stad Amsterdam mee. Er was in mei 2016 nog geen sprake van blijvend verstoorde arbeidsverhoudingen, getuige ook het feit dat hij in september van dat jaar vanuit Polen naar Nederland is gereisd om deel te nemen aan de mediation. Hij had toen nog goede hoop dat partijen er samen uit konden komen en had vertrouwen in zijn terugkeer op het schip en een werkbare relatie tussen partijen, aldus steeds [appellant] .

3.7

Clipper voert aan dat er wel sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en dat die situatie het gevolg is geweest van het feit dat [appellant] in zijn klachtbrief van 28 april 2016 het vertrouwen in Clipper heeft opgezegd en het Clipper vervolgens niet gelukt is het vertrouwen van [appellant] te herstellen, ondanks haar herhaalde pogingen daartoe. [appellant] bleef volharden in zijn standpunt dat hij onjuist was behandeld.

3.8

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden op de grond dat er sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Clipper niet gevergd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren. Die verstoring vond zijn oorzaak in het feit dat [appellant] in zijn klacht aan Clipper van 28 april 2016 uitdrukkelijk het vertrouwen in Clipper heeft opgezegd “
I have no trust in the company at this moment”, ook nadien regelmatig heeft aangegeven geen vertrouwen in Clipper te hebben en op 16 augustus 2016 een klacht heeft ingediend bij de ILT (zie overweging 3.1 onder h). Dat gebrek aan vertrouwen is volgens [appellant] veroorzaakt door de opstelling van Clipper bij de sollicitatieprocedure. [appellant] gaat er echter aan voorbij dat Clipper niet gehouden was hem te benoemen zelfs niet als de kapiteins van het schip hem zouden hebben gezegd dat hij wat hun betreft voor benoeming in aanmerking kwam - Clipper betwist de desbetreffende stelling van [appellant] overigens uitdrukkelijk. [appellant] verwijt Clipper voorts ten onrechte dat zij hem niet duidelijk heeft gemaakt waarom hij niet in de functie van eerste officier is benoemd. Uit het door Clipper in het geding gebrachte overzicht van de communicatie tussen partijen blijkt dat die (vier) redenen [appellant] tijdens het gesprek op 17 april 2016 waarin [appellant] werd medegedeeld dat zijn sollicitatie niet succesvol was, uitdrukkelijk zijn genoemd. In een e-mail van Clipper aan [appellant] van 14 juni 2016 worden de redenen nog een keer uitdrukkelijk vermeld. [appellant] stelling ter gelegenheid van de pleidooien in appel dat de redenen weliswaar genoemd zijn maar voor hem niet duidelijk waren, kan niet worden gevolgd. In de vastlegging van het gesprek van 17 april 2016 staan de volgende redenen, die in genoemde e-mail worden herhaald:

“
1. […] (hof: [appellant]
) does not yet have the necessary Certificate of Competence to sail in the position. The other canditate [A] additionally has experience sailing as 1st officer on another ship.

2. […] has over the last months not convinced us he really wants the position and enthusiastically tried to develop towards a promotion. His always critical attitude does not always give us the impression he is happy within our organisation.

3. We are happy with […] as 2nd Officer, but his performance is average/good and not more than that which is necessary for a promotion. The fact that he alraedy works here for a long time is no guarantee for a promotion. We are willing to help him gather more information and feedback on how to improve.

4.
As 1st Officer you are the direct replacement of the captain and if there is any doubt of any kind from captain or HRM the match is not right.”

Die redenen zijn, anders dan [appellant] suggereert, duidelijk. Niet alleen heeft Clipper [appellant] dus wel uitgelegd waarom hij niet in de door hem geambieerde functie werd benoemd, maar bovendien heeft Clipper hem aangeboden hem te helpen zijn functioneren te verbeteren(
we are willing …improve). [appellant] heeft naar het oordeel van het hof ten onrechte het vertrouwen in Clipper opgezegd op 28 april 2016 en zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij alleen bereid was zijn klacht in te trekken indien hij de toezegging zou krijgen dat hij bij een volgende vacature alsnog tot eerste officier zou worden benoemd en een salarisverhoging zou krijgen. Die voorwaarde kon hij gezien het vooroverwogene in redelijkheid niet stellen. De grieven 4 tot en met 8 falen.

3.9

Nu, zoals uit het vooroverwogene volgt, het hof
nietvan oordeel is dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen, is er voor een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW geen plaats. Het verzoek tot toekenning van een dergelijke vergoeding wordt afgewezen.

3.1

Grief 9 strekt ten betoge dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte geen billijke vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW heeft toegekend. Hij stelt dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Clipper, hetgeen niet alleen blijkt uit de manier waarop Clipper met zijn klacht van 28 april 2016 is omgegaan maar ook uit het feit dat Clipper de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder de daarvoor geldende regels in acht te nemen en opzettelijk voor die onjuiste wijze van opzegging heeft gekozen om zo te voorkomen dat zij een ontbindingsprocedure bij de Poolse rechter aanhangig zou moeten maken.

3.11

Ook in dit betoog volgt het hof [appellant] niet. Uit de hiervoor overwogene met betrekking tot de door [appellant] op 28 april 2016 ingediende klacht volgt dat het indienen van en het volharden bij die klacht heeft geleid tot verstoorde arbeidsverhoudingen en dat Clipper daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die verstoring bestond dus al op 30 september 2016 toen de inmiddels door de kantonrechter vernietigde opzegging van de arbeidsovereenkomst plaatsvond en is – wat er verder van de opzegging zij - derhalve niet mede het gevolg van die opzegging. De kantonrechter heeft [appellant] terecht geen billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW toegekend. Grief 9 faalt.

3.12

Grief 3 strekt ten betoge dat dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van [appellant] Clipper te veroordelen in zijn werkelijke juridische kosten heeft afgewezen, daarbij overwegende dat er onvoldoende is gesteld dat er werkzaamheden zijn verricht waarvoor een vergoeding op zijn plaats is. Hij stelt dat er wel degelijk werkzaamheden ten behoeve van hem zijn verricht. Hij verwijst naar facturen van 22 november 2016 en 14 februari 2017 van een Pools advocatenkantoor en stelt dat hij daarnaast kosten heeft gemaakt voor zijn reis en verblijf in Nederland ten tijde van de behandeling in eerste aanleg. Hij moest, zo voert hij aan, de desbetreffende kosten maken om de vernietiging van de opzegging bij de kantonrechter te kunnen verzoeken.

3.13

Ook deze grief faalt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellant] bijstand van een Poolse advocaat behoefde in een procedure die door een Nederlandse rechter is behandeld ter zake van een arbeidsovereenkomst, waarop Nederlands recht van toepassing was. Een van de facturen heeft bovendien, naar Clipper onweersproken heeft gesteld, betrekking op een advies dat op 2 februari 2016 is verleend. Niet aannemelijk is dat dat advies betrekking had op de onderhavige problemen in de arbeidsrelatie tussen partijen. De vordering ter zake van reis- en verblijfskosten wordt onvoldoende onderbouwd.

3.14

[appellant] verzoekt hem voorts buitengerechtelijke incassokosten toe te kennen voor (het hof begrijpt) buitengerechtelijke werkzaamheden in het kader van de ontbindingsprocedure. Dat verzoek is niet toewijsbaar nu, anders dan [appellant] betoogt, het niet aannemelijk is dat er in het kader van die procedure werkzaamheden zijn verricht anders dan de werkzaamheden waarvoor de artikelen 237 – 239 Rv een vergoeding plegen in te houden. De (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure is immers eerst aanhangig gemaakt bij het verweerschrift in eerste aanleg. Voor zover het onderhavige verzoek mede betrekking heeft op buitengerechtelijke incassokosten voor werkzaamheden verricht in het kader van de procedure tot vernietiging van het ontslag, geldt dat het verzoek tot toekenning van een vergoeding voor die kosten reeds in eerste aanleg is gedaan. Dat verzoek is afgewezen. Tegen die afwijzing is geen grief gericht.

3.15

[appellant] heeft ten slotte verzocht Clipper te veroordelen tot afgifte aan hem van een getuigschrift. In haar verweerschrift in appel heeft Clipper gesteld dat zij bereid is tot afgifte van een getuigschrift maar dat [appellant] daarom nooit heeft verzocht. Zij heeft aan haar verweerschrift het getuigschrift gehecht dat zij - desgevraagd - aan [appellant] zal afgeven. [appellant] heeft niet betwist dat hij nooit om afgifte van een getuigschrift heeft verzocht en evenmin aangevoerd dat en waarom hij bezwaar heeft tegen het voorstel van Clipper voor de inhoud van een getuigschrift. Bij deze stand van zaken bestaat er geen grond Clipper tot afgifte te veroordelen.

3.16

De conclusie is dat de grieven niet tot vernietiging van de beschikking kunnen leiden en dat de voor het eerst in hoger beroep gedane verzoeken niet toewijsbaar zijn. De beschikking zal worden bekrachtigd en de nieuwe verzoeken zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking:

wijst af de bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep voor het eerste gedane verzoeken;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel tot aan deze uitspraak begroot op 716,-- aan verschotten en € 1.792,-- aan salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.