ECLI:NL:GHAMS:2017:5318

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.216.242/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/13/624453 / KG ZA 17-233

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van1
9 december 2017

inzake

CORPORATE TRUST SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

KCP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.J. Schölvinck te Amsterdam.

Partijen worden hierna CTS en KCP genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

CTS is bij dagvaarding van 8 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 11 april 2017 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, onder voormeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen KCP als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en CTS als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
memorie van antwoord met producties.

CTS heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en haar vorderingen, zoals gewijzigd in appel, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

KCP heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen, de vorderingen van CTS zal afwijzen en CTS bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest zal worden veroordeeld in de proceskosten.

Ter zitting van 7 november 2017 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. CTS heeft producties in het geding gebracht die voorafgaand aan de zitting aan het hof waren toegezonden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met de eerste grief wordt betoogd dat de opsomming niet volledig is en dat de feiten niet steeds juist zijn weergegeven. Het hof zal de feiten daarom hierna opnieuw weergeven voor zover deze volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar partijen ter staving van hun stellingen hebben verwezen. Daarmee is de eerste grief behandeld.

2.1.

CTS is een trustkantoor als bedoeld in de Wet toezicht trustkantoren. De krachtens deze wet vereiste compliance-werkzaamheden werden bij CTS verricht door [persoon 3] en [persoon 4]. [persoon 3] werkte als Compliance Officer (CO) in dienst van CTS. [persoon 4] verrichtte de werkzaamheden bij CTS als Externe Compliance Officer (ECO).

2.2.

In november 2015 heeft [persoon 4] besloten haar werkzaamheden voor CTS te beëindigen. In verband daarmee heeft CTS zich gewend tot KCP voor het verrichten van compliance-werkzaamheden.

2.3.

Bij e-mail van 30 november 2015 heeft [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) van KCP onder meer het volgende bericht aan [persoon 2], directeur van CTS:
“Ik werk als Compliance Officer via mijn bedrijf KCP, en heb meerdere trustkantoren als opdrachtgever. Van uw collega begrijp ik dat uw huidige Compliance Officer wegens omstandigheden het werk (tijdelijk) wil overdragen. Ik begrijp dat de volgende resultaten gerealiseerd dienen te worden:1. 5 dossiers beoordelen en completeren aan de hand van laatste compliance inzichtenzodat deze klaar zijn voor de audit

2. Rapport met bevindingen hoe compliance over heel 2015 heeft gewerkt

3. Procedurehandboek aanpassen aan de praktijk binnen Corporate Trust Services

4. Overige 30 dossiers complementeren en van een Compliance Advies voorzien

5. Integriteitsanalyse (SIRE) maken

Hierbij stuur ik de (uren)planning tot 1 april 2016 die met mevrouw [persoon 3] heb afgestemd. Mijn uurtarief is € 125,-”

De met deze e-mail meegestuurde urenplanning vermeldt een totaal aantal uren van 227,5, waarvan er 145 betrekking hebben op [persoon 3] en 82,5 op [persoon 1].

2.4.

Bij e-mail van 7 december 2015 heeft [persoon 2] [persoon 1] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Ik ga met je voorstel akkoord.Graag planning samen met Bente bespreken.(…)”

2.5.

Op 30 december 2015 hebben [persoon 1] en [persoon 3] een rapportage ten behoeve van [persoon 2] gemaakt (‘Compliance CTS’) met een ‘Plan van Aanpak 2016’. In het rapport is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) Alle dossiers dienen in 2016 te worden gereviseerd, waarvan de hoog risico dossiers 2 keer per jaar. Er zijn 5 cliëntendossiers met tekortkomingen in 2015 gereviseerd, de resterende 12 cliënten dossiers met tekortkomingen zullen als eerste gereviseerd worden, daarna volgt de rest. De CO[[persoon 3], toevoeging hof]
en ECO[[persoon 1], toevoeging hof]
zullen eerst een gezamenlijke risico-gebaseerde quick scan uitvoeren op alle dossiers op de volgende punten: (…) Hierdoor kan eventueel nog ontbrekende informatie zsm worden opgevraagd door de CO. Dit ook met het oog op het vertrek van Bente per 1 februari 2016 naar een functie buiten CTS. Na de quick scan zal de CO een Periodic Review uitvoeren op de dossiers, en de ECO een Compliance Advice afgeven. Het streven is om dit in de maand januari af te maken. Vervolgacties die na 1 februari nodig zijn zullen door de ECO worden uitgevoerd en bewaakt tot er een vervanger voor Bente wordt aangenomen. (…)”

Het rapport bevat een ‘Urenplanning CO en ECO 2016’ voor werkzaamheden in 2016. Volgens de urenplanning zijn in de periode januari-juni 2016 217,5 uur gepland en in de periode juli-december 2016 128 uur.

2.6.

Bij e-mail van 30 januari 2016 heeft [persoon 1] [persoon 2] het volgende meegedeeld:
“(…) Graag kom ik binnenkort weer langs om de lopende dossiers op te pakken, en een vervolg te geven op de SIRA. Ik heb een CDD analist die mij bij de trustkantoren helpt: [persoon 5]. Ik begeleid haar inhoudelijk omdat zij wel 6 jaar CDD ervaring heeft maar geen trustervaring. Kan ik haar bij jou introduceren zodat jullie kunnen beoordelen of zij in het team zou passen (in elk geval voor de korte termijn)? (…)”

2.7.

KCP heeft er vervolgens mee ingestemd dat [persoon 5] bij CTS compliance-werkzaamheden zou gaan verrichten tegen een uurtarief van € 70,00.

2.8.

KCP heeft de volgende facturen aan CTS gezonden:

een factuur van 6 januari 2016 van € 2.684,69 voor ‘compliance werkzaamheden’ die door [persoon 1] in december 2015 waren verricht (17,75 uur x € 125,00 excl. BTW);
een factuur van 8 februari 2016 van € 1.134,38 voor ‘compliance werkzaamheden’ die door [persoon 1] in januari 2016 waren verricht (7,50 uur x € 125,00 excl. BTW);
een factuur van 2 mei 2016 van € 8.436,73 voor ‘compliance & CDD werkzaamheden’ van [persoon 1] en [persoon 5] in februari en maart 2016 (6,50 uur x € 125,00 en 88 uur x € 70,00 excl. BTW);
een factuur van 16 juni 2016 van € 12.577,95 voor ‘compliance & CDD werkzaamheden’ van [persoon 1] en [persoon 5] in april en mei 2016 (7,00 uur x € 125,00 en 136 uur x € 70,00 excl. BTW);
een factuur van 16 augustus 2016 van € 13.423,98 voor ‘compliance & CDD werkzaamheden’ van [persoon 1] en [persoon 5] in juni en juli 2016 (8,50 uur x € 125,00 en 156,5 uur x € 70,00 excl. BTW);
een factuur van 26 september 2016 van € 3.766,13 voor ‘compliance & CDD werkzaamheden’ van [persoon 1] en [persoon 5] in augustus 2016 (2,50 uur x € 125,00 en 40 uur x € 70,00 excl. BTW).

CTS heeft de facturen van 6 januari 2016 en 8 februari 2016 voldaan en de overige facturen ten bedrage van in totaal € 38.204,79 onbetaald gelaten.

2.9.

KCP heeft ten laste van CTS conservatoir beslag gelegd op goederen van CTS.

3.Beoordeling

3.1.

KCP heeft in eerste aanleg gevorderd – kort gezegd – CTS te veroordelen tot betaling van € 38.204,79 overeenkomstig de openstaande facturen, vermeerderd met rente en kosten. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van CTS compliance-werkzaamheden heeft verricht tegen een uurtarief van € 125,00 voor [persoon 1] en € 70,00 voor [persoon 5]. Volgens KCP was CTS gehouden om de uit hoofde van deze overeenkomst door haar toegezonden facturen uiterlijk op de vervaldatum van die facturen te betalen.

3.2.

CTS heeft bestreden dat zij gehouden was om de facturen te voldoen. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de facturen onvoldoende zijn gespecificeerd zodat zij niet kan beoordelen welke werkzaamheden KCP heeft verricht en of zij gehouden was om voor die werkzaamheden te betalen. In reconventie heeft CTS gevorderd – wederom kort weergegeven – veroordeling van KCP tot betaling van € 23.997,00, vermeerderd met rente en kosten. CTS heeft die vordering gegrond op wanprestatie. Zij stelt dat KCP tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, als gevolg waarvan KCP gehouden is tot schadevergoeding.

3.3.

De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie toegewezen en de in reconventie gevorderde voorzieningen geweigerd en heeft CTS in zowel de conventie als de reconventie in de kosten van het geding veroordeeld. Zij overwoog onder andere dat CTS niet meer kon volstaan met een enkele betwisting van de door KCP gefactureerde werkzaamheden nu CTS steeds had toegezegd de facturen te zullen betalen, zelfs had ingestemd met een door KCP voorgestelde betalingsregeling en pas nadat er een conflict tussen partijen was gerezen om een urenspecificatie had gevraagd. Volgens de voorzieningenrechter had CTS bovendien zelf zicht op de werkzaamheden omdat die bij haar op kantoor werden verricht. Wat de vordering van CTS betreft, overwoog de voorzieningenrechter onder meer dat CTS KCP niet tijdig heeft aangesproken op de gebrekkige kwaliteit van de verrichte werkzaamheden, dat CTS KCP niet in de gelegenheid heeft gesteld om tekortkomingen te herstellen en dat het beroep op wanprestatie voorshands niet alleen te laat is, maar ook “gezocht” lijkt te zijn.

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt CTS met de grieven II tot en met IV op. CTS heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd en vordert thans – kort gezegd – betaling van € 24.000,00 (in plaats van het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 23.997,00) en € 3.819,07, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt dat KCP niet slechts gehouden is tot schadevergoeding ten bedrage van € 24.000,00, maar dat KCP daarnaast verplicht is tot terugbetaling van de bedragen die KCP bij facturen van 6 januari 2016 en 8 februari 2016 bij haar in rekening heeft gebracht en die door haar aan KCP zijn betaald. CTS beroept zich in hoger beroep op verrekening van haar vorderingen met een eventuele schuld aan KCP.

3.5.

De grieven II tot en met IV lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.6.

Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, zal de rechter niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling. Zie onder meer: HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84. Van de eiser van een geldvordering in kort geding mag worden verlangd dat hij naar behoren feiten en omstandigheden stelt en, bij betwisting aannemelijk maakt, die meebrengen dat een voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden.

3.7.

Het hof stelt vast dat CTS in het geheel geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat de door haar gevorderde voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. KTC op haar beurt heeft in het licht van de betwisting door CTS onvoldoende aannemelijk gemaakt dat CTS in financiële moeilijkheden verkeert en, daarmee, dat de door haar gevorderde voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Reeds op grond hiervan dienen de door partijen gevorderde voorzieningen te worden geweigerd.

3.8.

Naar het oordeel van het hof hebben partijen voorts het bestaan van hun vorderingen in het licht van de hiervoor geformuleerde maatstaf onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.8.1.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat CTS opdracht heeft gegeven aan KCP tot het verrichten van compliance-werkzaamheden, waarbij voor de werkzaamheden van [persoon 1] een uurloon van € 125,00 en voor de werkzaamheden van [persoon 5] een uurtarief van € 70,00 is overeengekomen. Anders dan CTS betoogt, is zij dus geen redelijk loon verschuldigd als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW maar is zij het overeengekomen loon verschuldigd.

3.8.2.

Met de grieven komt CTS ook op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat CTS heeft toegezegd de facturen te zullen betalen. Bij grief III heeft CTS onder 4.21 van haar memorie naar voren gebracht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij steeds heeft toegezegd te zullen betalen en onder 3.20 van haar memorie stelt CTS dat de onbetaald gebleven facturen nimmer door haar zijn erkend. Anders dan KCP betoogt, kan er in dit hoger beroep daarom niet van worden uitgegaan dat CTS met KCP een betalingsregeling is overeengekomen waarmee CTS de vordering van KCP heeft erkend.

3.8.3.

Op grond van artikel 7:403 lid 1 BW dient een opdrachtnemer zijn opdrachtgever te informeren over de door hem ter uitvoering van de opdracht verrichte werkzaamheden. Hoever die informatieplicht reikt is afhankelijk van de aard en inhoud van de opdracht en de concrete omstandigheden van het geval.

3.8.4.

CTS heeft met verwijzing naar de rapportage van 30 december 2015 van [persoon 1] en [persoon 3] aan [persoon 2] naar voren gebracht dat zij (CTS) eind december 2015 met KCP heeft afgesproken dat met de compliance-werkzaamheden in 2016 de tijd zou zijn gemoeid die daarvoor in die rapportage is opgenomen. Gelet op de in deze rapportage opgenomen urenplanning, kan naar het oordeel van het hof voorshands, zonder nadere bewijsvoering, waarvoor het kort geding zich naar zijn aard niet leent, niet worden uitgesloten dat CTS er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uit mocht gaan dat met de compliance-werkzaamheden in 2016 de tijd zou zijn gemoeid die daarvoor in die rapportage is opgenomen. In dit verband acht het hof van belang dat in de overgelegde correspondentie van KCP met CTS (het rapport van 30 december 2015 en de e-mail van 30 januari 2016 van [persoon 1] aan [persoon 2]) geen duidelijk en scherp onderscheid is gemaakt tussen de werkzaamheden die [persoon 1] als ECO zou verrichten en de compliance-werkzaamheden die [persoon 3] dan wel [persoon 5] zou gaan verrichten.

3.8.5.

De met de gefactureerde werkzaamheden gemoeide tijd (452,5 uur van januari tot en met augustus 2016) wijkt in aanmerkelijke mate af van de in het rapport van 30 december 2015 genoemde urenplanning (345,5 uur voor heel 2016). Indien zou komen vast te staan dat CTS van de laatstgenoemde urenplanning uit mocht gaan, dan had het naar het oordeel van het hof op de weg van KCP gelegen de gefactureerde werkzaamheden nader te specificeren opdat CTS de verrichte werkzaamheden kon controleren. De globale beschrijving van de werkzaamheden in de correspondentie van KCP met CTS en de specificatie op de facturen naar ‘CDD-Onderzoek’ en ‘Compliance’ volstaan dan niet, terwijl KCP ook in deze procedure geen nadere specificatie heeft verstrekt. Dat, naar KCP heeft aangevoerd, [persoon 5] haar werkzaamheden op kantoor van CTS heeft verricht en zowel [persoon 1] als [persoon 5] voor hun functie een andere voorganger bij CTS hebben gehad die soortgelijke werkzaamheden heeft verricht, doet hier niet aan af. Dat [persoon 2] steeds een goed zicht had op hetgeen [persoon 5] deed is door CTS gemotiveerd betwist en is onvoldoende aannemelijk geworden.

3.8.6.

Daarnaast is evenmin uit te sluiten dat een rechter in een bodemprocedure het beroep van CTS op verrekening zal honoreren. CTS heeft gesteld – kort gezegd – dat een aantal dossiers niet was ingericht zoals de wet- en regelgeving voor trustkantoren eisen en dat het procedurehandboek niet naar behoren werkt. Zij heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar een rapportage van haar nieuwe compliance officer Wonggor Kaisiëpo en een auditrapportage van 30 juni 2017 van A. Zoutendijk van RSM Audit on Compliance B.V. te Oude Meer. In de laatstgenoemde rapportage is onder meer vermeld dat de realisatie van door [persoon 1] in een rapportage van 8 april 2016 genoemde werkzaamheden ten aanzien van het procedurehandboek niet helemaal kon worden vastgesteld (pagina 3), dat de door KCP gemaakte compliance rapportages voor het bestuur niet voldoen aan de minimumvereisten (pagina 5), dat elementen zoals het DNB dossier, SIRA, Procedurehandboek, Permanente Educatie en Incidenten niet of onvoldoende door de compliance officers zijn getoetst (pagina 6) en dat het procedurehandboek niet is geactualiseerd en de werking niet is vastgesteld (pagina 6). Deze bevindingen bieden mogelijk steun aan de stelling dat KCP tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen. Deze gestelde tekortkoming moet voorshands geacht worden pas voldoende duidelijk voor CTS te zijn geworden toen de nieuwe compliance officer bij haar in dienst was getreden en over de gebreken in de verschillende dossiers verslag had uitgebracht. Anders dan KCP stelt, heeft CTS naar het voorlopig oordeel van het hof in het licht hiervan tijdig geklaagd over gebreken in de prestaties van KCP.

3.8.7.

Wat de vordering van CTS betreft, zal nader onderzoek nodig zijn naar hetgeen waartoe KCP zich op grond van de overeenkomst van opdracht heeft verbonden. Daarnaast heeft CTS onvoldoende aannemelijk gemaakt dat KCP, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat KCP is tekortgeschoten, in verzuim verkeert. De omstandigheid dat de nieuwe compliance officer van CTS de gestelde fouten van KCP heeft hersteld, betekent anders dan CTS kennelijk betoogt niet dat nakoming door KCP blijvend onmogelijk was. De stelling van CTS dat zij uit mededelingen van KCP mocht afleiden dat KCP niet zou nakomen vindt onvoldoende steun in de door CTS overgelegde producties (producties 26 en 28) waarnaar zij ter onderbouwing van haar stelling heeft verwezen. Uit die producties blijkt vooral dat KCP wenste dat haar facturen zouden worden betaald. Bij gebreke van verzuim, bestaat geen recht op schadevergoeding of ontbinding.

3.9.

De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van zowel KCP als CTS niet toewijsbaar zijn. Afweging van de wederzijdse belangen van partijen bij toe- en afwijzing van de gevraagde voorzieningen, leidt niet tot en ander oordeel.

3.10.

Het hoger beroep slaagt voor zover de vordering van KCP is toegewezen en faalt voor zover de vordering van CTS is afgewezen. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd voor zover daarbij de vordering van KCP is toegewezen en CTS in de proceskosten in de conventie is veroordeeld en zal voor het overige worden bekrachtigd. KCP zal als de in het ongelijk gestelde partij alsnog in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie worden verwezen. Nu het hoger beroep slechts ten dele succes heeft, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.11.

De hiervoor genoemde vernietiging van het vonnis brengt mee dat indien CTS ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter bedragen aan KCP heeft voldaan (hetgeen door KCP wordt weersproken), KCP gehouden is om die bedragen als onverschuldigd betaald terug te betalen. De vordering van CTS die strekt tot terugbetaling van deze bedragen is toewijsbaar.

3.12.

Op vordering van CTS zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en, opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van KCP af;

veroordeelt KCP in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van CTS begroot op € 1.924,00 aan verschotten en op € 816,00 voor salaris, alsmede op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na betekening van dit arrest tot de dag van voldoening indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt KCP om al hetgeen CTS ter uitvoering van het bestreden vonnis aan KCP heeft voldaan c.q. zal hebben voldaan, aan CTS terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart het arrest voor zover dit de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.M. de Jongh en L.W. Louwerse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.