ECLI:NL:GHAMS:2017:5311

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.207.881/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4590833 CV EXPL 15-30819

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017

inzake:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. D van der Wal te Amsterdam,

tegen:

HAGO RAIL SERVICES B.V.,

gevestigd te Heerlen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.M. Dessaur te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden in het hiernavolgende [appellant] en Hago genoemd.

1.2

Bij dagvaarding van 28 oktober 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 1 augustus 2016 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnis (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en Hago als gedaagde.

1.3

[appellant] heeft bij memorie drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, zijn eis vermeerderd en gewijzigd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - (alsnog) toewijzing van zijn onder 3.2 weer te geven vorderingen met veroordeling van Hago in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.4

Hago heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en (het hof begrijpt:) tot bekrachtiging van het vonnis en afwijzing van de bij wege van eisvermeerdering in appel ingestelde vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst, althans in plaats daarvan een afkoopsom vast te stellen met veroordeling van [appellant] in (het hof begrijpt:) de kosten van de procedure in hoger beroep.

1.5

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten en behandeling grief 1

De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.8) de feiten vastgesteld die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief 1strekt ten betoge dat de kantonrechter de feiten niet volledig heeft vastgesteld en dat de kantonrechter ook een aantal andere feiten (door [appellant] aangeduid met i tot en met ix) had moeten vaststellen. Deze grief faalt reeds omdat de kantonrechter alleen die feiten behoefde vast te stellen die hij voor zijn beslissing van belang achtte. Over de wel door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten - voor zover in hoger beroep van belang - uitgaat.

3.Verdere beoordeling

3.1.1

Het gaat in deze zaak om het volgende:

3.1.2

[appellant] (geboren op [geboortedatum] ) is met ingang van 1 november 2012 voor

onbepaalde tijd in dienst getreden van Hago in de functie van medewerker

keerpuntreiniging treinen in de regio Randstad Noord. De arbeidsduur was 40 uur per week en het salaris bedroeg laatstelijk € 1.885,25 bruto per vier weken. [appellant] werkte vanuit de locatie Centraal Station Amsterdam.

3.1.3

Bij brief van 27 november 2014 zijn aan [appellant] de gedragsregels van Hago

verstrekt. Eén van de gedragsregels luidt dat roken, eten en drinken alleen is

toegestaan in de daarvoor bestemde ruimten en op de daarvoor bepaalde tijden.

3.1.4

Op 10 februari 2015 heeft [X] (voorman bij Hago) aangifte gedaan

tegen [appellant] vanwege een incident dat eerder die dag zou hebben plaatsgevonden. In het proces-verbaal is onder meer de volgende verklaring opgenomen over een gesprek dat [X] samen met zijn leidinggevende [Y] die dag met [appellant] had gehad:

“(…)
Ik hoorde mijn leidinggevende zeggen: ‘‘Ik ben niet blij met jou. De dingen

die je hier doet kunnen niet door de beugel. Ik ga je laten overplaatsen naar

Hoofddorp.” Ik zag dat [appellant] direct opstond. Ik hoorde [appellant] met luide

stem zeggen: “Nee. Ik ga niet!” Ik zag dat hij naar mijn leidinggevende wees. Ik

zei tegen [appellant] : ‘‘Rustig aan. Rustig aan.” Ik zag dat [appellant] met zijn

rechter hand op een laptop sloeg die op het bureau stond en deze met kracht

dichtklapte. Ik zag dat [appellant] het bureau met beide handen vastpakte. Ik zag

dat het bureau door [appellant] opgetild werd. Ik zag dat het bureau omviel. Ik zag

dat alle goederen die op het bureau lagen op de grond vielen. Ik stond direct

op. Ik zei: “Je ging patat eten.” Hiermee bedoelde ik, dat ik [appellant] een keer

tijdens diensttijd patat heb zien eten. Ik hoorde dat [appellant] zei: “Oh, ben je zo

iemand. Ik dacht dat we broers waren.” Ik zag dat [appellant] in mijn richting liep.

Ik voelde dat [appellant] mij bij mijn strot greep. Ik zag dat hij dit met zijn linker

hand deed. Ik zag en voelde dat [appellant] met zijn rechter hand naar mijn

kraag greep en hier aan trok. Ik voelde dat ik bijna niet meer kon ademen. Ik

kon niet wegkomen uit de situatie. Ik voelde namelijk dat ik tegen de muur aan

werd gedrukt. Vervolgens viel ik op de grond omdat [appellant] mij naar de grond

toe trok. Ik kon door de kracht die [appellant] op mijn strot uitoefende niet

opstaan. Ik voelde een hevig stekende pijn in mijn keel. Ik voelde dat [appellant]

veel kracht gebruikte om zijn handen samen te knijpen. Ik denk dat dit ongeveer drie

seconden geduurd heeft.(…)”

3.1.5

Per aangetekende en reguliere post verstuurde brief van 12 februari 2015 is [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op diezelfde dag om zijn kant van het verhaal

te vertellen, na afloop waarvan Hago, zo vermeldt de brief, zou bepalen welke passende maatregelen zij richting [appellant] zou nemen.

3.1.6

In een brief van Hago aan [appellant] van eveneens 12 februari 2015 is vermeld dat [appellant] uit het gesprek van die datum is weggelopen. Voorts werd daarin aangekondigd dat ontslag zou worden aangevraagd en dat [appellant] op non actief werd gesteld.

3.1.7

Op 24 februari 2015 heeft Hago een ontslagvergunning aangevraagd bij het

UWV wegens primair een verstoorde arbeidsverhouding en subsidiair

verwijtbaar handelen. [appellant] heeft verweer gevoerd.

3.1.8

Op 28 april 2015 heeft het UWV Hago toestemming verleend de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen op de grond dat sprake is geweest van verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] op 3 februari 2015. Hago heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 5 juni 2015.

3.2

[appellant] vorderde in eerste aanleg om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primairvoor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Hago kennelijk onredelijk is en (het hof begrijpt) Hago te veroordelen over te gaan tot wedertewerkstelling van [appellant] en
subsidiairHago op te dragen over te gaan tot betaling van tien maal het maandsalaris vermeerderd met acht procent vakantiegeld als schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de procedure. In hoger beroep vordert [appellant] (zoals vermeld in het petitum van de appeldagvaarding, gecorrigeerd in paragraaf 23 van de memorie van grieven)

i. voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door

Hago kennelijk onredelijk is;

ii. Hago te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen en hem weder te werk te stellen;

iii. Hago zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan

[appellant] van:

- het achterstallige loon berekend vanaf 5 juni 2015 tot 28 oktober

2016, zijnde € 34.405,81 (het hof neemt aan bruto), subsidiair tot betaling van een schadevergoeding van € 34.405,81 bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen (ander) bedrag;

- ( zolang tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat) het loon dat

verschuldigd is vanaf 28 oktober 2016, zijnde € 1.885,25 (bruto) per vier weken;

- de wettelijke rente over het achterstallige loon berekend vanaf het moment van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;

- de wettelijke verhoging van vijftig procent (of enig ander door het hof in goede justitie te bepalen percentage), zijnde € 17.202,90 bruto alsmede de wettelijke

verhoging van vijftig procent (of enig ander door het hof in goede justitie te bepalen

percentage) berekend over de vanaf 28 oktober 2016 niet betaalde loonbedragen;

- de buitengerechtelijke kosten over € 17.456,00, zijnde € 1.148,97;

alsmede de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

3.3

De vorderingen van [appellant] zijn, voor zover in eerste aanleg al aan de orde, door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het door Hago aan [appellant] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk is. Hago heeft, zo overwoog de kantonrechter, redelijkerwijs gebruik mogen maken van de door het UWV verstrekte ontslagvergunning. Zelfs als wordt uitgegaan van [appellant] versie van het gebeurde op 9 februari 2015, waarbij [appellant] [X] slechts kort bij de kraag heeft gevat, heeft [appellant] , zo heeft de kantonrechter overwogen, met die fysieke actie een grens overschreden, hetgeen een ontslag rechtvaardigt. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust richt zich grief 3.

3.4

Grief 2klaagt erover dat de kantonrechter de door deze bij tussenvonnis van 11 januari 2016 bepaalde comparitie van partijen op 29 maart 2016 doorgang heeft laten vinden hoewel de gemachtigde van [appellant] te kennen had gegeven dat hij daar niet bij aanwezig kon zijn. Hierdoor heeft de kantonrechter het fundamentele recht van [appellant] op bijstand door een advocaat geschonden en is hem de kans ontnomen een schikking te treffen. De comparitie was mede bedoeld om de mogelijkheid tot het treffen van een schikking te onderzoeken.

3.5

Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Als [appellant] door het niet aanwezig zijn van zijn gemachtigde bij de comparitie in eerste aanleg al is geschaad omdat niet alles is gezegd dat voor de beoordeling van de zaak relevant was - het proces verbaal van die comparitie (uitgewerkte aantekeningen van de griffier) wekt geenszins de indruk dat [appellant] niet voldoende in staat was zijn kant van de feitelijke gang van zaken voor het voetlicht te brengen - dan zijn die belangen genoegzaam gewaarborgd doordat de kantonrechter de gemachtigde van [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld na afloop van de comparitie nog een akte te nemen om te reageren op het bij de comparitie besprokene. De desbetreffende akte is genomen. Uit die akte blijkt dat de gemachtigde beschikte over het proces verbaal van de comparitie. Er was dus voor de gemachtigde voldoende gelegenheid zo nodig te wijzen op een eventuele foutieve vastlegging van hetgeen [appellant] ter gelegenheid van de comparitie had gezegd of vergissingen van [appellant] in hetgeen hij had verklaard, te herstellen. Die gelegenheid heeft [appellant] een tweede maal gehad in de memorie van grieven. Als [appellant] in hoger beroep alsnog een comparitie van partijen had willen bewerkstelligen, zoals hem blijkens punt 26 van de memorie van grieven voor ogen stond, had hij daarom nadat Hago haar memorie van antwoord had genomen op de daarvoor bestemde rol kunnen verzoeken of moeten reageren toen de zaak ter rolle van 27 juni 2016 voor arrest kwam te staan (nadat Hago eenzijdig om arrest had verzocht). Een dergelijk verzoek heeft het hof niet bereikt. Het uitsluitend vermelden in de memorie van grieven dat de appellerende partij een comparitie van partijen wenst, is daarvoor onvoldoende.

3.6

Grief 3strekt ten betoge dat de kantonrechter het ontslag ten onrechte niet kennelijk onredelijk heeft geoordeeld. [appellant] stelt dat een ontslag op grond van het bepaalde in artikel 7:681 BW onder meer kennelijk onredelijk is als dit om een valse of voorgewende reden is gegeven. Nu Hago aan het ontslag als reden ten grondslag heeft gelegd dat [appellant] zijn leidinggevende [X] heeft mishandeld en van mishandeling geen sprake is geweest, is het ontslag om een valse reden gegeven. [appellant] wijst er op dat hij weliswaar strafrechtelijk wordt vervolgd ter zake van de mishandeling die op 9 februari 2015 zou hebben plaatsgevonden maar dat hij daarvoor niet onherroepelijk is veroordeeld.

3.7

Anders dan [appellant] suggereert heeft Hago niet uitsluitend de “mishandeling” van [X] op 9 februari 2015 aan het onderhavige ontslag ten grondslag gelegd. In haar brief van 24 februari 2015 aan het UWV, waarin Hago toestemming vraagt de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen “wegens verstoorde arbeidsverhoudingen”, licht Hago haar verzoek toe met een aantal gebeurtenissen die in haar (Hago’s) ogen tot die verstoring zouden hebben geleid:

- op 3 februari 2015 heeft [appellant] niet voldaan aan een opdracht om naar spoor 4 te gaan om een daar gereedstaande trein te reinigen. Hij heeft toen bovendien tijdens werktijd en op een plaats die daarvoor niet bestemd was patat gegeten, hetgeen in strijd was met de [appellant] bekende gedragsregels (zie hiervoor overweging 3.1.3);

- op 9 februari 2015 is [appellant] door zijn leidinggevende aangesproken op het feit dat hij op 4 februari 2015 een opdracht aanwezig te zijn op spoor 4 niet had opgevolgd. Bij die gelegenheid heeft [appellant] lichamelijk geweld tegen die leidinggevende gebruikt nadat Hago hem had medegedeeld dat zij zich genoodzaakt zag hem over te plaatsen naar Hoofddorp;

- naar aanleiding van de gang van zaken op 9 februari 2015 heeft Hago [appellant] op 10 februari 2015 op non-actief gesteld en uitgenodigd voor een gesprek op 12 februari 2015 over de gebeurtenissen op 9 februari 2015. [appellant] heeft dat gesprek vroegtijdig verlaten.

3.8

De ontslagvergunning is ook, anders dan [appellant] suggereert, niet gegeven op de grond dat [appellant] zijn leidinggevende zou hebben mishandeld. Het UWV motiveert zijn toestemming aan Hago als volgt:

“
Voor ons is in elk geval tenminste komen vast te staan dat de werknemer op 3

februari 2015 kennelijk een eigen invulling heeft gegeven aan een door u

gegeven opdracht, in die zin dat hij deze pas leek te willen opvolgen, als hij zelf ook

vond dat het een redelijk opdracht was. Verder is voor ons komen vast te

staan dat hij, zoals hijzelf erkend heeft, tijdens het gesprek van 9 februari 2015

zijn leidinggevende bij de kraag van zijn jas gegrepen heeft en daarna is

weggelopen. Eveneens is komen vast te staan dat werknemer zich in een gesprek

op 12 februari 2015 weinig respectvol heeft gedragen en wederom is

weggelopen.

Wij vinden daarmee dat u aannemelijk heeft gemaakt dat dit handelen of

nalaten van werknemer verwijtbaar is. Het verweer van werknemer dat hij zich

onder druk gezet voelde of dat zijn wijze van communiceren gebruikelijk is in

zijn milieu, brengt ons niet tot een ander oordeel. Naar onze mening zijn dit

ontoelaatbare gedragingen die niet passen binnen een normale arbeidsrelatie

en strijdig zijn met de gezagsrelatie tussen werkgever en werknemer. (...) dat een

berisping in alle redelijkheid niet meer volstaat en dat voortzetting van de

arbeidsverhouding redelijkerwijs niet van u gevergd kan worden. Verder vinden

wij aannemelijk dat de genoemde gedragingen van dien aard zijn dat er voor u

geen vertrouwensbasis is voor eventuele voortzetting van de

arbeidsverhouding. (...)

3.9

[appellant] heeft niet betwist dat hij op 3 februari 2015 in strijd met de hem bekende gedragsregels buiten de daarvoor bestemde tijd en plaats heeft gegeten. [appellant] erkent ook dat hij die dag geen gevolg heeft gegeven aan de opdracht naar spoor 4 te gaan om een trein te reinigen. Hij stelt dat die trein op het moment van de opdracht nog niet was gearriveerd, maar - zelfs als dat juist is -, betekent dat nog niet dat het [appellant] vrij stond de opdracht te negeren. [appellant] betwist in hoger beroep dat hij tijdens het gesprek op 9 februari 2015, waarin hij zich voor zijn gedrag op 3 februari 2015 moest verantwoorden, niemand bij de keel heeft gegrepen en/of heeft geslagen, zoals [X] in de hiervoor onder 3.1.4 weergegeven aangifte heeft verklaard, maar aan die betwisting gaat het hof voorbij. Immers, [appellant] heeft in eerste aanleg uitdrukkelijk toegegeven dat hij [X] “bij de kraag heeft gegrepen” en, anders dan van hem verwacht had mogen worden, legt hij in zijn memorie van grieven niet uit dat en waarom hij terugkomt van zijn eerdere verklaring. Het hof gaat er derhalve van uit dat [appellant] aan het einde van het gesprek op 9 februari 2015 [X] (tenminste) bij de kraag heeft gegrepen. [appellant] heeft tenslotte niet betwist dat hij het gesprek op 12 februari 2015 voortijdig heeft verlaten. Hij heeft daarvoor geen, laat staan een deugdelijke, grond gegeven. Hij verwijt Hago daarom ten onrechte dat zij geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Een en ander heeft er toe kunnen leiden dat Hago het vertrouwen in [appellant] heeft verloren en dat de arbeidsverhoudingen zijn verstoord.

3.1

Op grond van de hiervoor gereleveerde feiten en omstandigheden, die blijkens het verzoek een ontslagvergunning te verlenen wegens verstoorde arbeidsverhoudingen gezamenlijk aan het desbetreffende verzoek ten grondslag zijn gelegd en die blijkens de ontslagvergunning ook tezamen voor het UWV aanleiding waren de ontslagvergunning te verlenen, mocht Hago, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, gebruik maken van de ontslagvergunning en volgt het hof [appellant] niet in zijn stelling dat het ontslag op grond van een valse reden is gegeven. Ook grief 3 faalt.

3.11

[appellant] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd.

3.12

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis;

wijst af het in hoger beroep bij wege van eisvermeerdering gevorderde;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hago begroot op € 716,-- voor verschotten en € 894,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.A. Verscheure en M.L.D. Akkaya en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.