Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.199.167/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/598948 / HA ZA 15-1107
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2017
inzake
1.[appellant 1] EXPLOITATIEMIJ B.V.,
statutair gevestigd te Vleuten-De Meern en kantoorhoudend te Vleuten,
2.
[appellant 2] ACCOUNTANCY B.V.,
[appellant 2] ACCOUNTANCY B.V.,
statutair gevestigd te Haarlem en kantoorhoudend te Castricum,
3.
[appellant 1],
[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
4.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken te 's-Hertogenbosch,
tegen
HAB HOLDING B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten sub 3 en 4 zullen hierna [appellant 1] en [appellant 2] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna HAB worden genoemd.
Appellanten zijn bij dagvaarding van 7 september 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer van 24 augustus 2016, gewezen tussen appellanten als eisers en HAB als gedaagde.
Het hof heeft in deze zaak op 27 september 2016 een tussenarrest gewezen waarbij hij een comparitie na aanbrengen heeft gelast. De comparitie na aanbrengen heeft plaatsgevonden op 18 november 2016, daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties.
Op 3 mei 2017 heeft een pleitzitting plaatsgevonden, appellanten werden daarbij vertegenwoordigd door mr. Spronken voornoemd alsmede door mr. R.A.A. Duk, advocaat te Den Haag, en HAB door mr. Abeln voornoemd. De behandeling van de zaak is ter zitting aangehouden en op 26 juni 2017 voortgezet. Door ieder der partijen zijn pleitnotities overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Appellanten hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen en HAB voorts zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door appellanten ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar is voldaan, een en ander te vermeerderen met rente en met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
HAB heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van de onderhavige zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met verdere feiten die uit niet of niet voldoende weersproken stellingen van partijen volgen en/of uit producties blijken waarnaar partijen ter staving van hun stellingen verwijzen houden deze het volgende in:
2.2.
HAB is enig aandeelhouder van Horlings Accountants en Belastingadviseurs B.V., met vestigingen in Amsterdam en Heemstede. [appellant 1] is fiscalist, [appellant 2] registeraccountant. Zij zijn in 2002 als partner toegetreden tot Horlings Holding N.V., de rechtsvoorganger van HAB, en hebben daarbij hun onderneming [appellant 1] [appellant 2] (Accountants & Belastingadviseurs) te Haarlem ingebracht en goodwill betaald. Appellanten sub 1 en sub 2 zijn hun persoonlijke houdstervennootschappen. [appellant 1] en [appellant 2] bereikten in 2016 beiden de leeftijd van 62 jaar.
2.3.Via hun houdstervennootschappen zijn [appellant 1] en [appellant 2] thans, net als de andere partners van HAB, aandeelhouder in HAB. Daarnaast hebben zij, net als de andere aandeelhouders/ partners, ieder een aansluitingsovereenkomst gesloten met de rechtsvoorganger van HAB (hierna: de aansluitingsovereenkomst).
2.4.
De artikelen 3.3.5 en 8.4.2 van de statuten van HAB luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
Kwaliteitseis.
Artikel 3.3
(…)
3.3.5.
De aandeelhouders zijn gebonden aan de aansluitingsovereenkomsten die zij eerder sloten met Horlings Holding N.V. en de bijbehorende Algemene Bepalingen zoals deze ten tijde van de oprichting van de vennootschap gelden en zoals deze van tijd tot tijd zullen gelden.
(…)
Stemprocedure; volmacht
Artikel 8.4
(…)
8.4.2.
Besluiten worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, tenzij bij de wet of de statuten uitdrukkelijk een grotere meerderheid wordt voorgeschreven.
(…)
2.5.
Artikel 1.2. van de algemene bepalingen van HAB (hierna: de Algemene Bepalingen) luidt:
Artikel 1.
(…)
1.2.
De AB (de Algemene Bepalingen, toevoeging hof) en de Aansluitingsovereenkomst en reglementen kunnen worden gewijzigd krachtens een besluit van het Bestuur genomen onder goedkeuring van de AvA, welk laatste besluit wordt genomen op de wijze als bepaald in artikel 8.4.2. van de statuten van HAB Holding.
De Algemene Bepalingen zijn gelijkluidend aan de algemene bepalingen van Horlings Holding N.V. Het artikel 15 van Pro de Algemene Bepalingen hield tot aan de wijziging in 2014 in, dat partners van HAB aan het einde van het jaar waarin zij 65 werden moesten uittreden.
2.6.
De aansluitingsovereenkomst bepaalt in de artikelen 3.2 en 5 het volgende:
Artikel 3.2.
Horlings Holding N.V. - voor zover van toepassing - Holding en de gevolmachtigde aanvaarden dat indien wijzigingen in de AB met inachtneming van het hierna in artikel 5 bepaalde Pro worden aangebracht, deze wijziging tevens ten aanzien van hen zal gelden vanaf het tijdstip zoals dat bij de wijziging van de AB zal worden bepaald.
Artikel 5.
De onderhavige Aansluitingsovereenkomst en de AB kunnen worden gewijzigd op de wijze als is omschreven in de AB.
2.7
De Beleidsnotitie inzake Strategische verkenning 2012/2015, Horlings Accountants & Belastingadviseurs vermeldt op pagina 10 onder Conclusies en keuzes:
Terugbrengen aantal partners
Wanneer wij vaststellen dat forse autonome groei op korte termijn geen reële optie is zullen wij in alle andere scenario’s een oplossing moeten creëren waarbij het aantal "doorgaande" partners wordt gereduceerd.
en
Conclusie en 1e eis : werken aan winstherstel op korte termijn.
Zoals al aangegeven is het van groot belang te werken aan winstherstel op korte termijn. Dit is vereist in vrijwel alle scenario’s en geeft dus de koers voor de kortere termijn aan.
Tijdens een personeelsbijeenkomst op 3 juli 2013 werden als conclusies en maatregelen medegedeeld:
Conclusie op basis van de kerncijfers
Winstgevendheid moet omhoog zodat een ieder (Horlings en partners) aan de financiële verplichtingen kan voldoen, op langere termijn de solvabiliteit kan stijgen en doorgroei naar een nog meer stabiele organisatie mogelijk wordt.
En
Verdere maatregelen in 2013
Vervroegde uittreding/andere rol van een aantal partners waardoor verbetering productieve partneruren.
Overleg tussen de jongere en oudere partners over vervroegde uittreding heeft in de jaren 2012 – 2014 niet tot overeenstemming geleid.
2.8.
In de algemene vergadering van aandeelhouders van HAB van 13 november 2014 is het besluit genomen de Algemene Bepalingen aan te passen, waaronder een aanpassing van artikel 15 waarin Pro bepalingen zijn opgenomen over de uittredingsleeftijd van partners/aandeelhouders (hierna: het AVA-besluit). Het relevante deel van het gewijzigde artikel 15 van Pro de Algemene Bepalingen luidt als volgt:
Einde aansluitingsovereenkomst
Artikel 15
15.1.
Onverminderd het in de Aansluitingsovereenkomst hieromtrent bepaalde, eindigt de Aansluitingsovereenkomst die een BV met HAB Holding heeft gesloten, in de volgende gevallen:
(...)
d. aan het einde van het boekjaar waarin de Gevolmachtigde de leeftijd van tweeënzestig (62) jaar heeft bereikt, tenzij de Gevolmachtigde te kennen heeft gegeven de samenwerking te willen voortzetten en de AvA hiermee instemt. Het besluit tot voortzetting van de samenwerking geldt voor een periode van één jaar en kan jaarlijks worden verlengd. Voortzetting van de samenwerking is mogelijk tot het einde van het boekjaar waarin de Gevolmachtigde de leeftijd van vijfenzestig (65) jaar heeft bereikt. Voortzetting van de samenwerking kan gepaard gaan met beëindiging van het aandeelhouderschap van de BV, in welk geval de onderlinge rechten en verplichtingen in een separate (consultancy-) overeenkomst zullen worden vastgelegd;
2.9.
[appellant 1] en [appellant 2] konden zich niet verenigen met het AVA-besluit. [appellant 2] heeft daarom een buitengewone vergadering van aandeelhouders uitgeroepen, die op 17 december 2014 is gehouden. Daarbij is het voorstel van [appellant 1] en [appellant 2] tot het terugdraaien althans aanpassen van het AVA-besluit afgewezen (hierna: het BAVA-besluit).
2.1
Artikel 19 van Pro de Algemene Bepalingen luidt:
19.1
Na het beëindigen van de Aansluitingsovereenkomst op grond van artikel 15 lid 1 sub Pro b, d, en voor het bepaalde onder g (alleen voorzover er sprake is van onder curatele stelling op medische gronden), h en i; is het de desbetreffende BV en haar Gevolmachtigde niet zonder toestemming van het Bestuur toegestaan om in enigerlei vorm – hetzij voor zichzelf hetzij samen met of ten behoeve van een ander, direct of indirect en al dan niet tegen een vergoeding – werkzaam te zijn voor en/of diensten te verlenen aan en/of financieel belang te hebben in een onderneming die gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan die van HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen.
19.2
In alle overige gevallen van beëindiging van de Aansluitingsovereenkomst is het de uittredende BV casu quo Gevolmachtigde verboden contacten te leggen of te onderhouden met cliënten of relaties van HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen of anderszins initiatieven te ontwikkelen, die kennelijk ten doel hebben opdrachten en/of zaken van of via cliënten of relaties van HAB Hollding en/of een van haar groepsmaatschappijen te verwerven. Onder een cliënt of relatie van HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen wordt begrepen diegene voor wie HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen werkzaamheden verricht(en) of in de voorafgaande drie jaren heeft verricht respectievelijk diegene die als directe of indirecte verwijzer of aanbrenger van opdrachten of cliënten optreedt respectievelijk in de voorafgaande drie (3) jaren als zodanig is opgetreden.
19.3
Bij overtreding van de verboden als bedoeld in lid 1 en lid 2 verbeurt de overtredende partij jegens HAB Holding een boetesom van vierduizend vijfhonderd euro (EUR 4.500,--) voor elke dag van overtreding, welke boetesom onmiddellijk opeisbaar is zonder dat enige ingebreke- of inverzuimstelling vereist is.
3.Beoordeling
3.1
In hoger beroep komen [appellant 1] en [appellant 2] met een vijftal grieven op tegen het oordeel van de rechtbank, zakelijk samengevat, dat het AVA-besluit en het BAVA-besluit niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:15 jo Pro 2:8 BW en dat HAB zich daarop jegens [appellant 1] en [appellant 2] mag beroepen zonder dat het bepaalde in de artt. 6:2 lid 2 resp. 6:248 lid 2 BW meebrengt dat zij tot een compensatie van hun schade gehouden is. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.2
Het hof neemt met de rechtbank tot onbetwist uitgangspunt dat het AVA-besluit en het BAVA-besluit met inachtneming van de bepalingen van de statuten en de op de aansluitingsovereenkomsten toepasselijke Algemene Bepalingen zijn genomen. [appellant 1] en [appellant 2] beroepen zich erop dat niettemin deze besluiten van de AVA in strijd zijn met artikel 2:8 BW Pro en de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst zonder compensatie jegens hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.3
[appellant 1] en [appellant 2] moesten als zelfstandig ondernemers/professionele partijen gegeven de in de artikelen 3.2 en 5 van de aansluitingsovereenkomst voorziene contractuele mogelijkheid tot wijziging van de Algemene Bepalingen op zichzelf rekening houden met de mogelijkheid dat artikel 15 van Pro de Algemene Bepalingen zou worden gewijzigd. Dit neemt echter niet weg dat aangenomen moet worden dat de wijziging van deze bepaling op een tijdstip dat zij reeds de 60-jarige leeftijd hadden bereikt, en zulks terwijl sedert hun toetreding in 2002 tot tenminste in 2012 onder meer op basis van de artikel 15 van Pro de Algemene Bepalingen de gerechtvaardigde verwachting bestond, dat zij tot 65 jarige leeftijd aan HAB verbonden zouden kunnen blijven hen in vergelijking met de andere (jongere) partners en de betrokken belangen van HAB onevenredig zwaar treft. Dit klemt te meer nu er in 2014 ook geen partnerevaluatie voorlag, waaruit zij moesten concluderen dat hun positie als partner niet meer houdbaar was. Daarbij betrekt het hof voorts dat [appellant 1] en [appellant 2] op de leeftijd van 62 jaar, mede door het concurrentie- en relatiebeding uit de Algemene Bepalingen, daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen, en dat uit de documenten voorafgaande aan de besluiten van 13 november en 17 november 2014 blijkt dat – wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur – het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken. Artikel 4 Wet Pro gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBLA) verbiedt onderscheid bij de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en bij de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. In bepaalde gevallen bij een discriminatoire beëindiging van een samenwerking van vrije beroepsbeoefenaren kan een beroep op dit artikel worden gedaan, namelijk indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep (
Kamerstukken II, 2001/02, 28170, nr. 3, p. 22). Met de doelstelling van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit op korte termijn niet is bedreigd, is door HAB geen afdoende legitimering in de zin van artikel 7 lid 1 onder Pro c WGBLA voor de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens gegeven.
Kamerstukken II, 2001/02, 28170, nr. 3, p. 22). Met de doelstelling van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit op korte termijn niet is bedreigd, is door HAB geen afdoende legitimering in de zin van artikel 7 lid 1 onder Pro c WGBLA voor de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens gegeven.
3.4
Het hof komt in het licht van het voorgaande tot het oordeel dat het besluit tot wijziging van Algemene Bepalingen op zichzelf genomen niet strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die door 2:8 BW wordt geëist nu een dergelijk besluit voorzienbaar was en het in beginsel voor alle aandeelhouders gelijkelijk werkt, maar dat de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van Pro de Algemene Bepalingen zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten, in de gegeven omstandigheden jegens appellanten sub 1 en 2 naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en jegens appellanten onrechtmatig. De vruchteloze pogingen van partijen om nadien tot een compromis te komen doen daaraan niet af.
3.5
Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De primaire vordering tot vernietiging van de besluiten is niet toewijsbaar. Het hof zal evenwel op basis van de subsidiaire vordering, die het verstaat als een vordering tot vaststelling van de compensatie die het voornoemde tekortschieten c.q. de onrechtmatigheid opheft, komen tot een vaststelling van een aan appellanten te betalen bedrag op basis van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [appellant 1] en [appellant 2], althans hun vennootschappen. Daarbij neemt het hof als uitgangspunt dat een dergelijke compensatie niet gelijkgesteld kan worden aan (vrijwel) de volledige winstdelen zonder dat daar nog arbeid tegenover staat, noch kan bestaan uit een vergoeding voor werkzaamheden door [appellant 1] van [appellant 2] voor HAB, waarbij zij deze compensatie zelf moeten terugverdienen. Ten einde een onderbouwde schatting van de winstdelen 2017-2019 te kunnen doen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich uit de laten over de verwachte ontwikkeling van de winst over 2017 tot en met 2019 en alle omstandigheden, die het hof naar hun oordeel bij zijn afwegingen ter zake van de hoogte van het vast te stellen bedrag dient te betrekken.
3.6
Het hof houdt voor het overige iedere beslissing aan.
4.De beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 januari 2018 voor uitlating zijdens appellanten bij akte over de feiten en omstandigheden zoals gevraagd in r.o. 3.5, waarna HAB na vier weken bij antwoordakte zal kunnen reageren;
- houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, E.E. van Tuyll van Serooskerken–Röell en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.