ECLI:NL:GHAMS:2017:523

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.177.853/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/519351 / HA ZA 12-717

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2017

inzake

GEMEENTE ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

advocaat: mr. O.F.A.W. van Haperen te Rotterdam,

tegen

STICHTING PICTORIGHT,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. Bouter te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna aangeduid als Stadsarchief en geïntimeerde als Pictoright.

Stadsarchief is bij dagvaarding van 9 september 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 23 juli 2014 (hierna ook: het tussenvonnis) en 10 juni 2015 (hierna ook: het eindvonnis) van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en Pictoright als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak op 25 oktober 2016 doen bepleiten, Stadsarchief door mr. R.P. Santifort, advocaat te Rotterdam en mr. Van Haperen voornoemd en Pictoright door mr. E.J. Hengeveld en mr. H.J.A. Klasens, beiden advocaat te Amsterdam, elk aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben partijen nog producties in het geding gebracht.

Het bezwaar van Pictoright dat de door Stadsarchief ingebrachte producties betreffende nadere kostenspecificaties te laat zijn ingediend, heeft het hof ter zitting verworpen omdat de goede procesorde hierdoor niet is geschaad.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Stadsarchief heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Pictoright in conventie alsnog zal afwijzen en de vorderingen van Stadsarchief in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Pictoright tot terugbetaling van al hetgeen Stadsarchief uit hoofde van de bestreden vonnissen mocht hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente, en met beslissing over de proceskosten op de voet van artikel 1019 h Rv, inclusief nakosten.

Pictoright heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen daarom ook het hof als uitgangspunt en luiden als volgt.

2.2

Pictoright is een stichting die zich volgens haar statuten in het algemeen ten doel

stelt de behartiging van de gemeenschappelijke en individuele juridische belangen van

auteurs van visuele werken bij de exploitatie van hun werken en de uitoefening van hun bedrijfsvoering.

2.3

Bij Pictoright zijn Nederlandse makers van visuele werken aangesloten voor wie

Pictoright zowel in als buiten rechte als belangenbehartiger van de primaire rechten

optreedt. Pictoright heeft met meerdere buitenlandse zusterorganisaties overeenkomsten gesloten, waarin is vastgelegd dat zij de belangenbehartiging en de handhaving van rechten van buitenlandse makers - voor zover betrekking hebbend op Nederland - op zich neemt.

2.4

Stadsarchief is een gemeentelijke dienst van de gemeente Rotterdam. Vanaf

1857 beheert zij historische informatie over Rotterdam en omgeving. Het betreft een archief van honderdduizenden boeken, kranten, tijdschriften, afbeeldingen, kaarten, plattegronden en film- en geluidsopnamen. Stadsarchief heeft - als uitvoering van een wettelijke verplichting - zorggedragen voor digitalisering van het archief. Het beheer van dit digitale archief rust op Stadsarchief.

2.5

In of omstreeks maart 2011 heeft Pictoright geconstateerd dat Stadsarchief op

haar website beeldmateriaal openbaar maakte, onder meer van werken van makers die

worden vertegenwoordigd door Pictoright. Zij heeft op 9 maart 2011 daarover een brief geschreven aan Stadsarchief.

2.6

Op 11 mei 2011 heeft vervolgens een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.

Daarbij is (onder meer) gesproken over een door Pictoright opgestelde modelovereenkomst. Kort samengevat en in grote lijnen houdt deze overeenkomst (onder andere) in dat Stadsarchief tegen betaling van een vast bedrag van € 10.000,- per jaar een collectieve toestemming voor de toekomst verkrijgt namens de bij Pictoright aangeslotenen om de auteursrechtelijk beschermde en gedigitaliseerde werken van die aangeslotenen via het internet te tonen, waarbij Pictoright tevens een vrijwaring tot een bepaald bedrag afgeeft voor eventuele financiële aanspraken van andere rechthebbenden die niet bij haar zijn aangesloten.

2.7

Bij brief van 28 juli 2011 heeft Pictoright, voor zover hier van belang, aan het

Stadsarchief (in de brief aangeduid als het Gemeentearchief Rotterdam) het volgende

geschreven:

“(...) Pictoright heeft geconstateerd dat het Gemeentearchief Rotterdam via de website www.gemeentearchiefrotterdam.nl online werken heeft gepubliceerd van beeldmakers die door Pictoright worden vertegenwoordigd. Bovendien is een groot deel van de foto’s tegen betaling ook te bestellen via de website.

(...) Zoals op 11 mei 2011 ook besproken is, wil ik hierbij nogmaals benadrukken dat het zonder voorafgaande uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming verveelvoudigen en openbaar maken van de werken van deze beeldmakers een inbreuk is op het auteursrecht op deze werken en onrechtmatig is jegens Pictoright en de rechthebbenden.

Pictoright gaat er (...) vanuit dat deze toestemming niet is verkregen door het Gemeentearchief Rotterdam.

Het Gemeentearchief Rotterdam maakt derhalve inbreuk op het auteursrecht van de door ons vertegenwoordigde makers.

Pictoright is bereid met u de mogelijkheid van een regeling te onderzoeken (die reeds met u is besproken op 11 mei 2011). (...)

Berekening financiële vergoeding

De jaarlijkse bijdrage van het Gemeentearchief Rotterdam is gebaseerd op de omvang van de beeldbank van het Gemeentearchief Rotterdam en de tarieven die Pictoright daartoe met haar internationale zusterorganisaties heeft opgesteld. (...)

Zoals op 11 mei 2011 is besproken, heeft Pictoright gekozen voor een reëel en voor instellingen haalbaar tarief, dat ver af ligt van de vergoedingen die aan individuele fotografen zijn toegekend voor gebruik van werken in een beeldbank (...). Juist vanwege de efficiëntie van een totaaloplossing voor de gehele beeldbank en het afzien van het treffen van een regeling per individuele foto kan Pictoright deze regeling aldus aanbieden. In ons tarief is bovendien meegenomen dat het een ‘non-profit” beeldbank betreft. (...)”

2.8

Nadien is veelvuldig (schriftelijk) contact tussen partijen geweest. De door Pictoright voorgestelde overeenkomst (als vermeld onder 2.6) is niet tussen partijen tot

stand gekomen. Op 16 februari 2012 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Stadsarchief heeft Pictoright toen laten weten dat een vergoeding voor gebruik in de toekomst niet tot de mogelijkheden behoort. Zij heeft daarbij uitgelegd dat het in strijd met haar doelstellingen is om sommige kunstenaars wel en anderen niet te betalen voor opname in het archief, alsmede dat voor een dergelijke regeling geen budget binnen Stadsarchief beschikbaar is. Stadsarchief heeft aan Pictoright voorgesteld om een zogenaamde
notice-and-take-down-procedure te volgen (hierna ook: de NTD-procedure), inhoudende kort gezegd dat in het geval Pictoright een verveelvoudiging of openbaarmaking op de website van Stadsarchief constateert die in strijd is met het auteursrecht, zij Stadsarchief daarvan in kennis stelt, waarna Stadsarchief die verveelvoudiging of openbaarmaking zal verwijderen. Pictoright is hiermee niet akkoord gegaan.

2.9

Op 1 maart 2012 heeft Stadsarchief haar webshop offline gehaald.

3.Beoordeling

3.1

Pictoright heeft in eerste aanleg gesteld dat Stadsarchief door het openbaar maken van beeldmateriaal via haar website inbreuk maakt op auteursrechten van bij haar, Pictoright, aangesloten rechthebbenden. Op die grond heeft zij diverse vorderingen ingesteld, met name een verklaring voor recht, een vordering tot het staken en gestaakt houden van iedere inbreuk, tot het doen van een (door een accountant opgestelde) opgave van gegevens die in het kader van de inbreuken in het verleden relevant kunnen zijn, alles op straffe van dwangsommen, en een voorschot op de schadevergoeding, met veroordeling in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. De rechtbank heeft de vorderingen van Pictoright in conventie (gedeeltelijk) toegewezen en bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Stadsarchief veroordeeld om, samengevat:

(1) iedere inbreuk op de auteursrechten op het werk van de rechthebbenden die aangesloten zijn bij Pictoright te staken en gestaakt te (doen) houden, en haar verboden om deze werken op de websites van het gemeentearchief zonder voorafgaande toestemming van/namens de rechthebbenden openbaar te maken en/of te verveelvoudigen door deze online te tonen, aan te bieden, te reproduceren op papier, digitaal of op andere wijze en/of daarvoor van de koper/ontvanger een vergoeding te vragen en/of te ontvangen en/of te verspreiden, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,- voor elke overtreding en € 200,- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt met een maximum van € 500.000,-;

(2) aan Pictoright een door een accountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave gestaafd met schriftelijk bewijs te verstrekken van:

a. het aantal beeldmakers en specificatie van de beeldmakers vertegenwoordigd

door Pictoright (met de namen als in het vonnis vermeld) waarvan werken online

zijn getoond en/of anderszins zijn verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt;

b. het aantal werken en specificatie van de werken die per beeldmaker

vertegenwoordigd door Pictoright (met de namen als in het vonnis vermeld)
online zijn getoond en/of anderszins zijn verveelvoudigd en/of openbaar

gemaakt;

c. de datum van online beschikbaarheid, de wijze waarop en het aantal keer dat een

werk van beeldmakers vertegenwoordigd door Pictoright (met de namen als in

het vonnis vermeld) online zijn getoond en/of anderszins zijn verveelvoudigd

en/of openbaar gemaakt;

d. het aantal (kunst)kopieën, prints, scans, digitale afbeeldingen en/of andere

producten dat Stadsarchief in totaal heeft vervaardigd, heeft doen

vervaardigen,verkocht en/of geleverd middels de website van het

Gemeentearchief Rotterdam en/of de Pictura webwinkel, voorzien van de in- en

verkoopprijzen, de gegenereerde omzet vanaf de datum van online

beschikbaarheid tot heden;

e. het exacte aantal views/bezoekers die de werken van de beeldmakers (met de

namen als in het vonnis vermeld) op de website en de webshop van het

Stadsarchief hebben gegenereerd;

f. het aantal toestemmingsverklaringen waarover Stadsarchief beschikt, welke

zien op het online tonen en/of verveelvoudiging en/of openbaarmaking van

werken van beeldmakers die door Pictoright vertegenwoordigd worden (met

de namen als in het vonnis vermeld), onder overlegging van kopieën van die

verklaringen;

doch uitsluitend indien en voor zover Stadsarchief over de betreffende gegevens

beschikt of kan beschikken,

een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van de dag dat Stadsarchief na het verstrijken van de daartoe gestelde termijn verzuimt deze opgave (volledig of juist) te verstrekken, met een maximum van

€ 100.000,-;

(3) tot vergoeding van de door de rechthebbenden ten aanzien van het werk van beeldmakers met de namen als in het vonnis vermeld, totaal geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;

(4) tot betaling aan Pictoright van een voorschot van € 5.400,- op de volledige schade nader op te maken bij staat zoals hiervoor onder (3) bedoeld;

(5) tot betaling van de proceskosten ad € 58.182,10, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Stadsarchief, strekkende tot, samengevat, het partijen gebieden de NTD-procedure na te komen, waarbij Pictoright pas een inbreukvordering toekomt nadat deze procedure is gevolgd, afgewezen en Stadsarchief veroordeeld tot betaling van de proceskosten ad € 14.554,03, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3

Tegen de beslissingen van de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie gegeven, en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Stadsarchief op met vijf grieven.

3.4

Grief Ivan Stadsarchief is gericht tegen rov 2.1 van het eindvonnis, waarin de rechtbank de belangenafweging, in het kader waarvan het auteursrecht van de bij Pictoright aangesloten rechthebbenden wordt afgewogen tegen het recht op vrijheid van informatie van Stadsarchief, ten gunste van Pictoright laat uitvallen. Daartoe voert Stadsarchief, samengevat, het volgende aan. Hoewel er formeel wellicht sprake is (geweest) van auteursrechtinbreuk was die niet opzettelijk en doet het opleggen van vergaande handhavingsmaatregelen teveel afbreuk aan de informatievrijheid. Met het openbaar maken en verveelvoudigen van archiefmateriaal via haar online beeldbank voorziet Stadsarchief in een publieke taak en het is, gelet op de aard en de aantallen van de werken in haar archief, onontkoombaar dat er sporadisch fouten worden gemaakt. Zij heeft geen enkel (commercieel) belang bij het online beschikbaar stellen van haar collecties en geniet geen inkomsten uit reclame. Voor bestellingen van producten van de online beeldbank of uit het archief worden marginale kosten (conform de Wet hergebruik overheidsinformatie) in rekening gebracht die niet kostendekkend zijn. Stadsarchief spant zich tot het uiterste in rechthebbenden op werken in de collecties zelf op te sporen, roept rechthebbenden op zich te melden en waarschuwt op haar website gebruikers over mogelijke auteursrechtelijke aanspraken van derden. Gelet op voornoemde omstandigheden wordt het recht op vrije meningsuiting van Stadsarchief ex artikel 10 EVRM en artikel 11 Handvest te zeer beperkt door het verbod zoals door de rechtbank opgelegd; dat is met name het geval door de opgelegde, hoge, dwangsommen. Volgens Stadsarchief neemt zij een dusdanig bijzondere positie in dat de rechter bij toetsing van het auteursrecht aan de uitingsvrijheid in deze specifieke situatie slechts een beperkte beoordelingsmarge toekomt. Daarbij benadrukt zij dat zij zich niet anders opstelt dan andere erfgoedinstellingen en dat Pictoright, een commerciële organisatie, haar in feite wil dwingen tot het afnemen van een dure licentie.

3.4.1

Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat Stadsarchief als overheidsorgaan zich kan beroepen op grondrechten zoals de uitingsvrijheid van artikel 10 EVRM en artikel 11 Handvest, hetgeen Pictoright bestrijdt, oordeelt het hof als volgt. Evenmin als in eerste aanleg heeft Stadsarchief in hoger beroep voldoende (andere en/of nieuwe) feitelijke, op het onderhavige geval toegesneden omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan voortvloeien dat toewijzing van de vorderingen van Pictoright

- afgezien van de dwangsommen, waarop hierna onder 3.5 zal worden ingegaan - te zeer afbreuk zou doen aan het grondrecht van artikel 10 EVRM waarop Stadsarchief zich beroept. Ook in hoger beroep komt de argumentatie van Stadsarchief er immers op neer dat het voor archieven ondoenlijk is hun taak naar behoren uit te voeren indien zij niet bevoegd zouden zijn (in ieder geval tot dat de rechthebbende bezwaar maakt) hun archieven ook voor zover het auteursrechtelijk beschermde werken betreft zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbende online openbaar te maken. Het standpunt van Stadsarchief dat, gelet op haar bijzondere positie, het belang van handhaving van het auteursrecht afgezet tegen de positieve verplichting die, gelet op de wettelijke taak van Stadsarchief en het publieke belang van de uitingsvrijheid op Stadsarchief rust, de rechtbank tot de conclusie had moeten voeren dat een algemeen inbreukverbod voor slechts onbeduidende incidenten niet noodzakelijk en disproportioneel was, kan niet worden gevolgd. Weliswaar valt in de considerans van de Richtlijn 2001/29/EG (betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, hierna: de Auteursrechtrichtlijn) waaraan Stadsarchief in dit verband refereert, te lezen dat gestreefd wordt naar het waarborgen van een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen tussen rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal, maar in de considerans van deze Richtlijn staat eveneens vermeld (in overweging 9) dat van een hoog beschermingsniveau voor auteurs moet worden uitgegaan. Ook de Richtlijn 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken en de door Pictoright genoemde herziene Richtlijn 2013/37/EU betreffende hergebruik van overheidsinformatie, die inmiddels zijn geïmplementeerd in nationale wetgeving, hanteren als uitgangspunt dat de intellectuele eigendomsrechten van derden op documenten in (onder meer) een archief dienen te worden gerespecteerd en de toestemming van de auteursrechthebbende vereist is alvorens een werk voor het publiek online beschikbaar wordt gesteld.

3.4.2

Uit het voorgaande blijkt dat de (Europese) wetgever de positie van archieven, die in het algemeen (tenminste mede) een publieke functie vervullen en vaak door (semi-)overheidsinstellingen worden beheerd, uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien. Die positie is niet zodanig uitzonderlijk geacht dat een algemene uitzondering op de rechten van de auteur passend werd gevonden. Die afweging dient het hof tot uitgangspunt te nemen. Daaruit volgt, dat in beginsel een verbod (voor de toekomst) tot het maken van inbreuk in een geval waarin, zoals hier, vast staat dat in het verleden meermalen inbreuk is gemaakt, passend en dus door de rechter toewijsbaar is.

3.4.3

Voor een uitzondering op dat beginsel is pas ruimte als Stadsarchief voldoende stelt (en bij betwisting bewijst) dat in haar specifieke situatie een dergelijk verbod toch achterwege zou moeten blijven wegens strijd met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Omtrent de subsidiariteit heeft Stadsarchief gesteld dat een NTD-procedure - en hierop ziet haar
grief III- een minder zwaar middel is, waarmee zij instemt. Omtrent de proportionaliteit heeft zij gewezen op de beperkte omvang van de inbreuken (36 in 14 jaar) en op de praktische bezwaarlijkheid en soms onmogelijkheid om in alle gevallen de maker te achterhalen. Met name de tijd en kosten die met het laatste zijn gemoeid zijn voor een gemeentelijke dienst als Stadsarchief, die slechts zeer beperkte financiële middelen heeft, prohibitief. Volgens Stadsarchief bestaat er geen enkele (juridische) reden om deze procedure niet als alternatieve maatregel op te leggen alvorens Stadsarchief dwangsommen verbeurt. De rechtbank had daartoe aansluiting kunnen zoeken bij de Handhavingsrichtlijn die naast strikt corrigerende maatregelen ook voorziet in alternatieve maatregelen.

Pictoright heeft daartegenover aangevoerd dat een NTD-procedure niet passend is, gelet op de rol van Stadsarchief als primaire inbreukmaker (en niet slechts doorgeefluik, zoals in de door Stadsarchief genoemde gevallen waarin een NTD-procedure afdoende werd geacht). Voorts legt een dergelijke procedure op haar, Pictoright, de zeer bezwaarlijke taak om voortdurend de beeldbank te controleren. Wat de proportionaliteit betreft is niet juist dat Stadsarchief serieus moeite doet om rechthebbenden te achterhalen, gelet op in het verleden aangetroffen inbreuken en de aanwezigheid van het werk van bekende makers (zoals Wissing en Doeve, van wie Stadsarchief tenminste 80 respectievelijk 60 werken bezit). De omstandigheid dat Stadsarchief beperkte middelen heeft kan in dit verband niet van voldoende gewicht zijn.

3.4.4

Het hof is van oordeel dat Stadsarchief onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen heeft aangetoond dat een verbod achterwege dient te blijven. Dat het voor een archief als Stadsarchief relatief kostbaar en tijdrovend is om van elk werk de rechthebbende te achterhalen is op zich niet uitzonderlijk; van Stadsarchief mag verwacht worden dat zij zich tenminste behoorlijk inspant. Gelet op de inbreuken uit het verleden en het ontbreken van concrete voornemens om in de toekomst anders om te springen met het onderzoek is onvoldoende duidelijk geworden dat zij de vereiste inspanning levert om elke inbreuk in de toekomst te voorkomen. Daarmee is reeds duidelijk dat niet volstaan kan worden met de NTD-procedure.

De grieven I en III falen.

3.5

Met
grief IIkomt Stadsarchief op tegen rov 3.1 van het eindvonnis, waarin de rechtbank het door Pictoright gevorderde algemene verbod, versterkt met een dwangsom, heeft toegewezen.

3.5.1

Stadsarchief voert aan, samengevat, dat er geen sprake is van een (reële) dreiging van het op aanzienlijke schaal plegen van auteursrechtinbreuk en dat de rechtbank heeft verzuimd te motiveren waarom zij het inbreukverbod heeft versterkt met een excessief hoge dwangsom. Tot nu toe zijn er geen nieuwe inbreuken geweest. De werkwijze van Stadsarchief is zorgvuldig en dat zal ook niet veranderen. Stadsarchief wil geen inbreuk plegen, maar soms valt daaraan niet aan te ontkomen omdat er niet overal een bron is vermeld. Als een rechthebbende zich meldt, betwist Stadsarchief niet dat zij een regeling moet treffen, maar dat rechtvaardigt geen dwangsom, aldus nog steeds Stadsarchief.

3.5.2

Uit de formulering van grief II en de toelichting daarop maakt het hof op - en Pictoright heeft dat kennelijk ook zo opgevat - dat Stadsarchief deze grief beperkt tot de door de rechtbank toegewezen dwangsomveroordeling die ziet op het algemene inbreukverbod onder rov 3.1 van het eindvonnis. Voor zover Stadsarchief in de toelichting tevens melding maakt van de verplichting tot accountantsopgave en de daaraan gekoppelde dwangsom in rov 3.2 van het eindvonnis doet zij dit in het kader van de (door haar als zodanig betitelde) “dwangsomdiscussie na het eindvonnis”. In ieder geval kan daaruit niet worden afgeleid dat Stadsarchief (steekhoudend) bezwaar heeft tegen het met een dwangsom versterkte bevel tot het doen van voornoemde opgave. Overigens maakt het hof uit de mededelingen ter zitting op dat de inmiddels gerezen geschillen omtrent de wijze waarop Stadsarchief aan het betreffende bevel heeft voldaan tussen partijen geregeld zullen kunnen worden. Dit betekent dat in hoger beroep de dwangsom die aan de accountantsopgave is gekoppeld (rov 3.2 eindvonnis) kennelijk niet (meer) ter beoordeling aan het hof voorligt.

3.5.3

Met betrekking tot de door de rechtbank toegewezen dwangsomveroordeling die ziet op het algemene inbreukverbod onder rov 3.1 van het eindvonnis overweegt het hof als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om een dwangsom, mits gevorderd, al dan niet toe te wijzen. Hoewel als uitgangspunt heeft te gelden - en tussen partijen niet in discussie is - dat toestemming van de auteursrechthebbende is vereist alvorens een werk voor het publiek online beschikbaar wordt gemaakt, brengt dit niet mee dat in dit geval het door de rechtbank toegewezen algemene verbod versterkt moet worden met een dwangsom. De dwangsom dient vooral als prikkel om het verbod na te leven. Die prikkel acht het hof hier niet nodig. Uit het feitenmateriaal valt niet op te maken dat er een (reële) dreiging is van het door Stadsarchief op meer dan verwaarloosbare schaal (hoogstens enkele keren per jaar) plegen van auteursrechtinbreuken, temeer nu Stadsarchief gemotiveerd heeft aangevoerd dat haar werkwijze erop is gericht om geen inbreuken te plegen, ook al valt een enkele, onopzettelijke inbreuk in de toekomst niet uit te sluiten (en is daarom het verbod ook geïndiceerd). Daarbij is ook meegewogen dat Stadsarchief een gemeentelijke dienst is en dat de overheid in het algemeen geacht wordt rechterlijke beslissingen na te leven. Tenslotte heeft, naar voldoende aannemelijk is geworden uit onder meer het door Stadsarchief op zwart zetten van de beeldbank, de dreiging van het verbeuren van een dwangsom een aanzienlijk, en ongewenst te achten,
chilling effect.

Daartegenover heeft Pictoright haar belang bij een dwangsomveroordeling onvoldoende onderbouwd. De wens om met Stadsarchief te komen tot een licentieovereenkomst is in dit verband ontoereikend.

In het licht hiervan ziet het hof onvoldoende aanleiding voor een prikkel tot nakoming van het opgelegde verbod door het opleggen van een dwangsom, en zal het vonnis op dit punt derhalve worden vernietigd.

De grief slaagt.

3.6

Met
grief IVkomt Stadsarchief op tegen de volledige proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv, in het bijzonder voor zover het betreft de kosten van bewijsvoering (“chains of title”) en de kosten van vertaling van die bewijsstukken. Van een professionele organisatie als Pictoright mag worden verwacht dat zij er voortdurend op toeziet dat zij over de vereiste volmachten en dus complete “chains of title” beschikt. Kosten voor nader onderzoek ten aanzien van de vereiste volmachten behoren tot de normale bedrijfsvoering en dienen voor rekening van Pictoright te komen, aldus Stadsarchief.

3.6.1

Het hof stelt voorop dat deze grief uitsluitend ziet op de kosten die Pictoright heeft gemaakt in het kader van de bewijsvoering, derhalve het bedrag van € 14.520,- en niet op de overige proceskosten waarin Stadsarchief, zowel in conventie als in reconventie, is veroordeeld. De grief is immers slechts gericht tegen het gedeelte van rov 2.11 van het eindvonnis waarin de rechtbank het verweer van Stadsarchief verwerpt dat de kosten van bewijslevering en vertaling niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ook uit de toelichting op deze grief (alinea’s 5.4.1 t/m 5.4.3) blijkt haar beperkte strekking, die Pictoright kennelijk ook zo heeft opgevat. Tevens stelt het hof vast dat Stadsarchief zowel in eerste aanleg als in hoger beroep
de hoogtevan voornoemde door Pictoright opgevoerde kosten op zichzelf niet heeft betwist.

3.6.2

Het hof deelt het standpunt van Stadsarchief dat van Pictoright als professionele organisatie mag worden verwacht dat zij beschikt over de vereiste volmachten en dus complete “
chains of title” die voor haar bewijspositie in een door haar aan te spannen procedure noodzakelijk zijn. Derhalve dienen die kosten voor haar rekening te komen.

Aangezien Pictoright onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welk deel van het door haar opgevoerde bedrag van € 14.520 betrekking heeft op de kosten van bewijslevering en welk deel op de kosten van vertaling van verschillende bewijsstukken, moet het gehele bedrag voor haar rekening blijven.

De grief slaagt.

3.7

Mede gelet op hetgeen het hof naar aanleiding van de voorgaande grieven heeft overwogen en beslist, behoeft
grief V, die is gericht tegen toewijzing van de vorderingen van Pictoright, geen bespreking meer nu zowel in deze grief zelf als in de toelichting daarop ieder inhoudelijk bezwaar ontbreekt.

3.8

De slotsom is dat de grieven II en IV slagen en de overige grieven falen. Het hof zal het bestreden eindvonnis vernietigen, voor zover het betreft de in conventie toegewezen dwangsom op het verbod als onder 3.1 bepaald, en deze dwangsom alsnog afwijzen en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie onder 3.5 van het dictum ad € 58.182,10 verminderen met een bedrag van € 14.520, hetgeen resulteert in een bedrag van € 43.662,10. Voor het overige zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Stadsarchief zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep moeten dragen. Aangezien Stadsarchief de hoogte van deze door Pictoright onderbouwde kosten bij pleidooi heeft bestreden, begroot het hof deze met inachtneming van de Indicatietarieven hoven voor overige (niet: eenvoudige) bodemzaken met pleidooi op € 25.000,-. De bewijsaanbiedingen zullen worden gepasseerd omdat deze niet zijn gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van 10 juni 2015, voor zover het betreft de dwangsom die is gesteld op overtreding van het verbod als bepaald onder 3.1 en de proceskostenveroordeling in conventie;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vordering van Pictoright strekkende tot het opleggen van een dwangsom, gesteld op overtreding van voornoemd verbod;

veroordeelt Stadsarchief in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Pictoright tot op heden begroot op € 43.662,10, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis in eerste aanleg tot de dag van betaling;

bekrachtigt de bestreden vonnissen van 23 juli 2014 en 10 juni 2015 voor het overige;

veroordeelt Stadsarchief in de kosten van het geding in hoger beroep, conform het bepaalde in artikel 1019h Rv tot op heden aan de zijde van Pictoright begroot op € 711,- aan verschotten en op € 25.000,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit arrest tot de dag van betaling;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.