Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer : 200.159.888/01
arrest van de meervoudige familiekamer van 5 december 2017
inzake
[de executeur],
volgens de dagvaarding wonend in [woonplaats] [land] ,
eiser in de hoofdzaak tot herroeping,
verweerder in het incident,
advocaat:
mr. J.F.A. de Volderete Amsterdam,
mr. J.F.A. de Volderete Amsterdam,
tegen:
1.[erfgename sub 1] ,
wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
2.
[erfgenaam sub 2],
[erfgenaam sub 2],
wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
3.
[erfgename sub 3],
[erfgename sub 3],
wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
4.
[erfgename sub 4],
[erfgename sub 4],
wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
gedaagden in de hoofdzaak tot herroeping,
eisers in het incident,
advocaat:
mr. J. Koekkoekte Haarlem.
mr. J. Koekkoekte Haarlem.
1.Het geding tot herroeping
De partijen worden hierna wederom [de executeur] en [erfgenamen] genoemd.
Op 14 juni 2016 heeft het hof een derde (tussen)arrest (in een incident ex artikel 224 Rv) gewezen, waarnaar het hof verwijst.
Daarna hebben [erfgenamen] – onder overlegging van producties – hun conclusie van antwoord ingediend. Zij hebben in de hoofdzaak geconcludeerd tot niet‑ontvankelijkverklaring van [de executeur] in zijn vordering, althans afwijzing van die vordering, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [de executeur] in de volledige kosten, althans een bedrag aan kosten dat het hof juist acht, van zowel het geding in de hoofdzaak als het geding in het incident. [erfgenamen] hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
[erfgenamen] hebben – onder overlegging van producties – bij incidentele memorie tot zekerheidsstelling voor proceskosten en schadevergoeding tot betaling ex artikel 224 Rv opnieuw een incidentele vordering ingesteld en in het incident geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [de executeur] zal veroordelen om aanvullende zekerheid te stellen voor de volledige proceskosten en de schadevergoeding in de hoofdzaak, met veroordeling van [de executeur] in de kosten van het incident.
Bij memorie van antwoord in het incident tot zekerheidsstelling heeft [de executeur] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [erfgenamen] in de kosten van het incident.
Partijen hebben de hoofdzaak en het nieuwe incident ter zitting van 31 augustus 2017 doen bepleiten, ieder aan de hand van twee pleitnota’s (één in de hoofdzaak en één in het incident) die ter zitting zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Tijdens de zitting van 31 augustus 2017 heeft het hof de vordering in het nieuwe incident afgewezen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Beoordeling
In de hoofdzaak
2.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
[de executeur] is, tot zijn ontslag door de kantonrechter te Haarlem op 2 november 2006, executeur geweest van de nalatenschap van de op 3 mei 2004 overleden [erflater] (hierna: erflater). [erfgenamen] zijn de erfgenamen van erflater.
[de executeur] heeft op 30 maart 2006 een aangifte van het recht van successie ingediend. In deze aangifte is geen schuld van erflater aan [de executeur] genoemd.
Op 25 oktober 2006 heeft [de executeur] een document met de benaming “rekening en verantwoording” opgemaakt en aan [erfgenamen] verstrekt. Daarin is melding gemaakt van een vordering van [de executeur] op de nalatenschap van € 2.722.681,-.
2.2.
In een door [erfgenamen] tegen [de executeur] aangespannen procedure over – kort gezegd – zijn taakuitoefening als executeur heeft [de executeur] in reconventie, voor zover van belang, veroordeling van [erfgenamen] tot betaling van € 2.797.681,- gevorderd. [de executeur] heeft deze vordering gebaseerd op, naar hij stelt, een overeenkomst tussen hemzelf en erflater van 14 november 2003 (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waaruit volgens hem blijkt dat erflater ƒ 6 miljoen aan [de executeur] schuldig was. Voorts heeft [de executeur] gesteld dat hij na 3 juli 1998 voor in totaal € 75.000,- diverse geldbedragen aan erflater heeft geleend.
De vaststellingsovereenkomst houdt het volgende in:
“Dat [erflater] aan [de executeur] verschuldigd is een bedrag van zes miljoen gulden. Deze vordering ontstaan is voor juni 1998 door aankoop van de effectenportefeuille van [de executeur] bij ING bank Zurich door [erflater] . Daarnaast heeft [erflater] aan [de executeur] gevraagd diverse geldbedragen aan [erflater] uit te lenen. [de executeur] op het verzoek van [erflater] om gelden aan hem ter leen te stellen heeft voldaan. De totale hoofdsommen van de verstrekte leningen incluis de aangekochte effectenportefeuille op 3 juli 1998 in totaal zes miljoen gulden bedraagt.
Dat [erflater] en [de executeur] zijn overeengekomen dat het verschuldigde bedrag terug betaald zou worden aan [de executeur] door de verkoop van een bedrijfsterrein door [erflater] aan [vastgoedbedrijf] . Dat [erflater] hiervoor een akte van cessie opgesteld door notaris Cusell heeft ondertekend op 3 juli 1998. Op verzoek van [erflater] aan [de executeur] deze akte van cessie niet is uitgevoerd en daardoor de vordering van [de executeur] op [erflater] van zes miljoen gulden nog steeds opeisbaar is op 14 november 2003.
[erflater] en [de executeur] gezamenlijk een pand aan [a-straat] te [plaats] zouden aankopen. [erflater] op 14 november 2003 een bedrag van Euro 350.000,-- aan [de executeur] op de rekening van [A B.V.] heeft overgemaakt. De aankoop van het pand aan [a-straat] niet doorgaat. [erflater] aan [de executeur] heeft verzocht het bedrag van Euro 350.000,-- in mindering te brengen op de openstaande schuld van na 3 juli 1998. [erflater] in de periode na 3 juli 1998 nog diverse geldbedragen van [de executeur] ter leen heeft ontvangen. Een aantal van deze leningen ontvangen na 3 juli 1998 op verzoek van [de executeur] door [erflater] zijn terugbetaald door betaling aan [de executeur] van Euro 820.000,--.
(. . .) In totaal bedraagt de schuld van [erflater] aan [de executeur] een totaalbedrag in Euro 75.000,-- en het volledige bedrag van voor 3 juli 1998 in Nederlandse guldens van zes miljoen.”
2.3.
Bij vonnis van 23 april 2008 van de rechtbank Haarlem zijn de vorderingen van [erfgenamen] in conventie grotendeels toegewezen en is de vordering van [de executeur] in reconventie afgewezen. Dit vonnis is door het hof bekrachtigd met gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen in incidenteel appel van [erfgenamen] bij het arrest van 29 september 2009 waarvan thans de herroeping wordt gevorderd. Ten aanzien van de vordering van [de executeur] op erflater heeft het hof het volgende overwogen:
“(I) [de executeur] is opgetreden als executeur van de nalatenschap van erflater, een nalatenschap die qua omvang niet onaanzienlijk is. In zijn hoedanigheid van executeur had en heeft hij jegens de erfgenamen een bijzondere zorgplicht met betrekking tot de in beheer aan hem toegekende goederen. De beheerstaak schept bovendien niet alleen een bevoegdheid, maar ook verplichtingen voor de executeur, in het bijzonder jegens de erfgenamen. Hij behoort hen volledig en naar waarheid te informeren en inzicht te geven op de vragen die hem in zijn hoedanigheid van executeur door de erven gesteld worden. Hun rechtsverhouding wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid die zij ten opzichte van elkaar in acht dienen te nemen, ook na het ontslag. In het licht van het voorgaande is het opmerkelijk dat [de executeur] bij de aanvaarding van zijn benoeming tot executeur jegens [erfgenamen] geen melding heeft gemaakt van het bestaan van de onderhavige vordering.
(II) Nog opmerkelijker is het dat [de executeur] zijn vordering op erflater niet als schuld heeft opgenomen in de definitieve aangifte successierechten die hij op 30 maart 2006, bijna twee jaar na het overlijden van erflater, heeft ingediend. Pas nadat zijn ontslag als executeur in zicht kwam, heeft hij de vordering gemeld.
(III) Gelet op het voorgaande en het feit dat [erfgenamen] onbetwist hebben gesteld dat in de administratie van erflater niet van een dergelijke vordering blijkt, kan van [de executeur] verlangd worden dat hij antwoord geeft op de door [erfgenamen] gestelde vragen en de vordering onderbouwt, en niet alleen verwijst naar de vaststellingsovereenkomst die op zichzelf al vragen oproept en niet uitblinkt in helderheid.
(IV) Daargelaten de al dan niet echtheid van de vaststellingsovereenkomst die voor de beoordeling van de onderhavige vordering in dit stadium van de procedure niet van belang is, kan van [de executeur] die eerst na het indienen van de aangifte voor het recht van successie en kort voor zijn ontslag als executeur van deze schuld op de nalatenschap melding heeft gemaakt en met de vaststellingsovereenkomst is gekomen, verlangd worden dat hij van alle leningen en verkopen waar de vaststellingsovereenkomst naar verwijst, bewijsstukken overlegt, althans een begin van bewijs daarvan. [de executeur] laat dit echter na. De brief van de ING Bank te Genève van 31 oktober 2008 is met betrekking tot de inhoud van de vaststellingsovereenkomst volstrekt nietszeggend. [de executeur] komt een beroep op de vaststellingsovereenkomst dan ook niet toe. Het algemene bewijsaanbod dat [de executeur] op dit punt in hoger beroep uiterst subsidiair doet, zal het hof passeren. Het had in hoger beroep, gelet op alle vorengeschetste feiten en omstandigheden, op de weg van [de executeur] gelegen dit bewijsaanbod op zijn minst te onderbouwen met enig begin van bewijs (. . .)”
2.4.
[de executeur] vordert bij dagvaarding van 15 augustus 2014 herroeping van het arrest van 29 september 2009 voor zover daarbij de afwijzing van zijn vordering is bekrachtigd, op grond van bedrog door [erfgenamen] in het geding gepleegd (artikel 382 aanhef en sub a Rv) respectievelijk op grond van door [erfgenamen] in het geding achterhouden van stukken van beslissende aard (artikel 382 aanhef en sub c Rv).
Ter onderbouwing van het door hem gestelde bedrog aan de kant van [erfgenamen] heeft [de executeur] het volgende aangevoerd. Lezing van het arrest leert dat het hof groot gewicht toekent aan de administratie van [erfgenamen] en het “ontbreken” daarin van zijn vordering. In het kader van het hoger beroep in de strafzaak tegen [de executeur] is op 11 maart 2014 en 16 mei 2014 als getuige gehoord [belastingadviseur] , de belastingadviseur van [erfgenamen] (hierna: [belastingadviseur] ). Uit zijn verklaringen is gebleken dat sprake was van niet eerder aan [de executeur] bekende tekortkomingen in de administratie van [erfgenamen]
Het door [erfgenamen] gepleegde bedrog bestaat volgens [de executeur] daarin dat zij:
( a) willens en wetens in strijd met de waarheid hebben gesteld dat er geen informatie aan [de executeur] was onthouden;
( b) willens en wetens in strijd met de waarheid hebben gesteld dat de administratie van [erfgenamen] door een professionele dienstverlener ( [belastingadviseur] ) werd gevoerd;
( c) hebben verzwegen dat deze administratie verre van compleet was en [belastingadviseur] geen onderliggende stukken kreeg;
( d) willens en wetens in strijd met de waarheid hebben gesteld dat de aantekeningen in de agenda van erflater zagen op leningen en meer specifiek dat [C B.V.] geld van erflater zou hebben geleend (het hof heeft immers vastgesteld dat die leningen er niet zijn);
( e) willens en wetens hebben verzwegen dat zelfs onjuiste (onvolledige) belastingaangiften zijn gedaan.
[de executeur] baseert zijn stelling dat [erfgenamen] dit bedrog hebben gepleegd op de antwoorden van [belastingadviseur] op aan hem tijdens het getuigenverhoor gestelde vragen, waaruit volgens [de executeur] de volgende feiten blijken, welke feiten zouden hebben geleid tot een uitspraak in zijn voordeel indien het hof deze tot zijn beschikking zou hebben gehad.
(1) Aan [de executeur] is informatie onthouden en hij is tegengewerkt.
(2) De administratie van [erfgenamen] werd niet professioneel gevoerd en er waren geen waarborgen ten aanzien van de juistheid van de administratie. Gedaagde sub 4, [erfgename sub 4] (de echtgenote van erflater, hierna: [echtgenote van erflater] ) hield de administratie van erflater bij en leverde de door haar gevoerde administratie zonder onderliggende stukken aan aan [belastingadviseur] . [belastingadviseur] controleerde de onderliggende stukken niet.
(3) De aantekeningen in de agenda van erflater zagen niet op leningen. Het hof heeft bij arrest van (het hof begrijpt) 19 november 2013 geoordeeld dat een lening aan [C B.V.] niet is komen vast te staan.
(4) Er zijn onjuiste aangiften inkomstenbelasting van erflater gedaan. In dat kader noemt [de executeur] een Spaanse bankrekening, een bedrag van € 600.000,- in verband met een door erflater kort voor zijn overlijden aan [echtgenote van erflater] verstrekte lening voor de aankoop van een pand en een vordering van ƒ 4,4 miljoen in verband met de verkoop van aandelen [B] , welk bedrag in termijnen is betaald.
(5) Er is bij [belastingadviseur] sprake van verstrengeling van privé- en zakelijke belangen.
(6) De aangifte van het recht van successie was niet een definitieve aangifte.
Ter onderbouwing van de door hem voor herroeping gestelde grond als bedoeld in artikel 382 aanhef en sub c Rv heeft [de executeur] het volgende aangevoerd:
Onder “stukken” in de zin van deze bepaling kunnen allerlei stukken worden begrepen, derhalve ook financiële stukken uit de administratie van [erfgenamen] Daaruit had kunnen worden afgeleid – zo blijkt nu na het verhoor van [belastingadviseur] – dat deze administratie verre van compleet en naar waarheid werd bijgehouden. Evident is dat de desbetreffende stukken van beslissende aard zijn als bedoeld in deze bepaling. Er kan geen enkel misverstand over bestaan dat, gelet op de aard van de betreffende stukken, [erfgenamen] in ieder geval gedurende de procedure, die is uitgemond in het arrest van het hof van 29 september 2009, over voormelde stukken de beschikking hadden, althans het bestaan daarvan kenden en de beschikking daarover hadden kunnen krijgen. Ook in zoverre is derhalve voldaan aan deze bepaling. Tenslotte zij opgemerkt dat voldoende is dat deze stukken, naar [erfgenamen] , retrospectief beoordeeld, hadden moeten begrijpen, in het kader van de procedure bij het hof een rol zouden (kunnen) spelen. Het is derhalve zelfs niet vereist dat [erfgenamen] – hetgeen overigens bepaald het geval moet zijn geweest – ook hebben onderkend dat voormelde stukken van belang en relevant waren voor de beoordeling van het geschil, aldus nog steeds [de executeur] .
2.5.
Het verweer van [erfgenamen] houdt het volgende in:
( i) Voor zover al sprake is van nieuwe feiten had [de executeur] de vordering tot herroeping binnen drie maanden na het eerste getuigenverhoor op 11 maart 2014 moeten indienen en is het rechtsmiddel tot herroeping te laat ingesteld.
(ii) [de executeur] is tot heden in gebreke met de afgifte van alle in zijn bezit zijnde stukken en het afleggen van rekening en verantwoording, waartoe hij door het hof bij het arrest van 29 september 2009 is veroordeeld. [erfgenamen] beroepen zich daarom op opschorting en stellen zich (naar het hof begrijpt: in dit verband) op het standpunt dat sprake is van schuldeisersverzuim. Voorts stellen zij dat sprake is van rechtsverwerking en van handelen van [de executeur] in strijd met artikel 21 Rv. Zij voeren aan dat door het handelen van [de executeur] de gelegenheid om adequaat verweer te voeren aan hen wordt onthouden.
(iii) Het oordeel van het hof steunt niet, althans niet wezenlijk, op de door [de executeur] bestreden overweging dat [erfgenamen] onbetwist hebben gesteld dat in de administratie van erflater niet blijkt van de door [de executeur] gestelde vordering.
(iv) De door [de executeur] gestelde feiten waren hem ten tijde van de procedure die heeft geleid tot het arrest van 29 september 2009, reeds bekend en zijn daarom geen nieuwe feiten.
( v) Zowel de door [de executeur] gestelde gedragingen van [erfgenamen] als de volgens [de executeur] door het getuigenverhoor van [belastingadviseur] aan het licht gekomen feiten worden gemotiveerd betwist.
(vi) Betwist wordt dat sprake is van causaal verband in die zin dat de door [de executeur] gestelde aan het licht gekomen feiten en gedragingen van [erfgenamen] tot zodanige twijfel over de juistheid van de in het arrest van 29 september 2009 aangenomen feiten en de daarop gebaseerde beslissing leiden, dat [de executeur] via heropening van het geding een herkansing moet krijgen de uitkomst van het geding in zijn voordeel om te buigen.
(vii) Betwist wordt dat stukken van beslissende aard zijn achtergehouden.
2.6.
Het hof overweegt als volgt.
[erfgenamen] hebben bezwaar gemaakt tegen de indiening door [de executeur] van de producties 8 tot en met 20. Dit bezwaar wordt verworpen. De stukken zijn op 16 februari 2017 ingediend. Dit is ruim binnen de in het procesreglement voorgeschreven termijn van tien dagen voor de datum van het pleidooi, 31 augustus 2017. Het hof volgt [erfgenamen] dan ook niet in hun standpunt dat zij onvoldoende gelegenheid hebben gekregen om extern advies in te winnen naar aanleiding van de opinies/rapportages die van die producties deel uitmaken.
2.7.
Uit het proces-verbaal van 11 maart 2014 van het getuigenverhoor van [belastingadviseur] in de strafzaak tegen [de executeur] blijkt dat het verhoor vanwege tijdgebrek was onderbroken en een nieuwe datum zou worden vastgesteld voor het vervolgverhoor. Op 16 mei 2014 is het verhoor voortgezet. Niet alleen was het verhoor van [belastingadviseur] op 11 maart 2014 niet voltooid, volgens de onbetwiste stellingen van [de executeur] is een aantal van de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden hem pas bekend geworden tijdens de voortzetting van het verhoor op 16 mei 2014. Niet geoordeeld kan daarom worden dat [de executeur] zijn vordering tot herroeping reeds binnen drie maanden na 11 maart 2014 had moeten instellen.
2.8.
Het hof heeft bij het arrest van 29 september 2009 op vordering van [erfgenamen] [de executeur] veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording over het door hem over de nalatenschap van erflater gevoerde beheer, met name over de besteding van een totaal bedrag van € 1.932.500,- dat hij als executeur heeft overgeboekt naar de rekening van [A B.V.] , waarvan [de executeur] enig aandeelhouder en bestuurder is, en voorts tot afgifte aan [erfgenamen] van een aantal stukken.
De door het hof bij het arrest aan [de executeur] opgelegde verplichtingen zien op de taakuitoefening van [de executeur] als executeur. Thans ligt aan het hof ter beoordeling voor de vraag of het arrest van 29 september 2009 dient te worden herroepen voor zover daarin een oordeel is gegeven over de vordering van [de executeur] op erflater uit hoofde van een geldlening, en indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, in een later stadium de vraag of deze vordering alsnog dient te worden toegewezen. De door het hof aan [de executeur] opgelegde verplichtingen uit hoofde van zijn functie als executeur en de vorderingen van [de executeur] op erflater vloeien derhalve niet voort uit dezelfde rechtsverhouding.
Voor zover [erfgenamen] hebben bedoeld te betogen dat het hof de behandeling van de vordering tot herroeping dient op te schorten omdat [de executeur] niet aan zijn door het hof opgelegde verplichtingen heeft voldaan, ontbreekt daarvoor een rechtsgrond, ook indien sprake zou zijn van schuldeisersverzuim. Dit laatste is overigens niet het geval, nu gesteld noch gebleken is dat nakoming van een verbintenis van [erfgenamen] wordt gehinderd doordat [de executeur] niet heeft voldaan aan de door het hof aan hem opgelegde verplichtingen.
2.9.
Zoals gezegd ligt thans allereerst de vraag voor of het arrest van 29 september 2009 moet worden herroepen voor zover daarbij de vordering van [de executeur] op erflater is afgewezen, en in een later stadium de vraag of die vordering alsnog moet worden toegewezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien dat [erfgenamen] in de onderhavige zaak in hun verdedigingspositie zijn benadeeld doordat [de executeur] niet heeft voldaan aan de hem door het hof in verband met de uitoefening van zijn taak als executeur opgelegde verplichtingen. Het beroep van [erfgenamen] op rechtsverwerking en handelen van [de executeur] in strijd met artikel 21 Rv dient daarop te stranden.
2.10.
Het hof stelt voorop dat volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [de executeur] de stelplicht en de bewijslast rust van de door hem gestelde vordering op erflater. In de overweging in het arrest van 29 september 2009 die heeft geleid tot de conclusie dat de vordering van [de executeur] moet worden afgewezen, heeft het hof geoordeeld dat [de executeur] zijn vordering onvoldoende had onderbouwd en daarmee niet had voldaan aan zijn stelplicht. Bij dit oordeel heeft het hof laten meewegen dat [de executeur] bij de aanvaarding van zijn benoeming tot executeur niet aan [erfgenamen] heeft gemeld dat hij een vordering op erflater had en deze evenmin als schuld heeft opgenomen in de aangifte successierecht van 30 maart 2006, maar de vordering pas heeft gemeld nadat zijn ontslag als executeur in zicht kwam, dat de vaststellingsovereenkomst vragen oproept, en dat [erfgenamen] onbetwist hebben gesteld dat in de administratie van erflater niet van een dergelijke vordering blijkt. In het licht van de andere genoemde feiten en omstandigheden in samenhang met de stelplicht van [de executeur] is de omstandigheid dat [de executeur] niet heeft betwist dat in de administratie van erflater niet van de vordering blijkt, niet beslissend geweest voor het oordeel van het hof. Die omstandigheid vormde slechts een bijkomend argument. Daarbij komt dat het hof niet de administratie zelf heeft beoordeeld en meegewogen, maar uitsluitend dat [erfgenamen] onbetwist hebben gesteld dat in die administratie van de vordering niet blijkt. De stelling van [de executeur] dat lezing van het arrest leert dat het hof groot gewicht toekent aan de administratie en het “ontbreken” daarin van zijn vordering kan daarom geen doel treffen. Reeds om die reden kan niet worden geoordeeld dat de voor herroeping aangevoerde grond als bedoeld in artikel 382 aanhef en sub a Rv juist is.
2.11.
Bovendien kan ook overigens niet worden geconcludeerd dat de voor herroeping aangevoerde grond als bedoeld in artikel 382 aanhef en sub a Rv juist is. Het hof overweegt in dit verband het volgende.
2.12.
De procedure die heeft geleid tot het arrest van 29 september 2009 is door [erfgenamen] ingeleid met de dagvaarding van 24 mei 2007.
Daaraan voorafgaand heeft [de executeur] in de door hem op 25 oktober 2006 opgemaakte “rekening en verantwoording” onder meer het volgende geschreven:
“1. Voorwoord
(. . .) Gedurende de uitvoering van de afwikkeling is het mij vooralsnog onmogelijk gebleken een exacte boedelbeschrijving op te maken. De hiervoor benodigde informatie is mij niet, danwel onvolledig, door mevrouw [erfgename sub 4] en haar fiscalist de heer [belastingadviseur] verstrekt, danwel wordt er voor mij bewust informatie achter gehouden.
(. . .)
De heer [belastingadviseur] heeft mij geweigerd een opstelling te geven van het gezamenlijke vermogen zoals opgenomen in de huwelijkse voorwaarden, waaronder diverse verrekeningen tussen beide echtgenoten.
Mij is gebleken dat de aangiften Inkomstenbelasting vanaf 1998 onjuist en onvolledig zijn. (. . .)
De vele vragen die door mij zijn gesteld aan de heer [belastingadviseur] met betrekking tot de aangiften Inkomstenbelasting zijn niet beantwoord.
(. . .)
2. Bevindingen
2.1.
Bankrekeningen
De navolgende buitenlandse bankrekeningen zijn niet in de aangiften Inkomsten Belasting verwerkt (. . .)
Spanje:
2.1.1.
La Caixa Bank, rekening [rekeningnummer]
(. . .)
2.7.
Lening u/g [B B.V.]
Op 31 december 1996 heeft [erflater] zijn aandelen in de besloten vennootschap [B] verkocht (. . .). Voor dit bedrag heeft de heer [erflater] aan de koper een renteloze lening verstrekt met de bepaling het geleende bedrag in vijf termijnen (. . .) te voldoen (. . .). De slottermijn is eind 2003 voldaan. In de diverse aangiften inkomstenbelasting is deze lening niet opgenomen. Dit is niet juist.
(. . .)
2.17.
Lening u/g € 600.000,- mevrouw [erfgename sub 4]
De lening verstrekt door [erflater] aan mevrouw [erfgename sub 4]
, groot € 600.000,- is niet in de aangifte Inkomstenbelasting verwerkt.
(…)
2.19.
Vordering van [de executeur] op [erflater]
Ik heb op de nalatenschap een vordering van € 2.722.681,-. (. . .)
Ik heb bewust deze vordering niet opgenomen in de voorlopige aangifte Successie, omdat het mij duidelijk was dat de diverse aangifte Inkomstenbelasting dat de basis vormt van de aangifte Successie, op tal van punten onjuist is. (. . .) Ik heb er voor gekozen mijn vordering te verwerken in de definitieve aangifte Successie.
(. . .)”
In de “rekening en verantwoording” staan voorts nog een aantal andere vermogensbestanddelen genoemd die naar de mening van [de executeur] niet juist in de aangiften inkomstenbelasting zijn verwerkt.
2.13.
In zijn op 22 augustus 2007 ingediende conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie heeft [de executeur] gesteld dat [echtgenote van erflater] destijds de privéadministratie van erflater verzorgde. Voorts heeft hij aangevoerd dat hij door [echtgenote van erflater] en [belastingadviseur] bij de vaststelling van de activa van de nalatenschap en de fiscale aspecten daarvan in de wielen werd gereden en dat het hem bekend was dat in de aangiften inkomstenbelasting zoals door [belastingadviseur] ingediend vermogensbestanddelen ontbraken.
2.14.
[de executeur] heeft op 14 februari 2008 een klacht ingediend tegen [belastingadviseur] bij de Raad van Tucht van de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs. In deze procedure heeft [de executeur] [belastingadviseur] onder meer verweten dat hij de aan [de executeur] als executeur toegekende taken en bevoegdheden heeft genegeerd, zijn informatieplicht jegens [de executeur] heeft geschonden, een auto van erflater heeft verduisterd na diens overlijden en vermogensbestanddelen in de aangiften vermogens- en inkomstenbelasting heeft verzwegen.
2.15.
Uit het voorgaande blijkt dat [de executeur] tijdens de procedure die heeft geleid tot het arrest van 29 september 2009 bekend was met de door hem gestelde tegenwerking en onthouding van informatie ((1) rechtsoverweging 2.4 derde alinea) en onjuiste aangiften inkomstenbelasting (4). Ook was hij indertijd ervan op de hoogte dat [echtgenote van erflater] de administratie van erflater deed en dat [belastingadviseur] niet beschikte over de onderliggende stukken, zodat [belastingadviseur] deze niet heeft kunnen controleren. In zijn repliek in de klachtprocedure bij de Raad van Tucht heeft [belastingadviseur] daarover verklaard:
“De aangiften inkomstenbelasting zoals ze zijn ingediend zijn altijd samengesteld aan de hand van de door [erflater] en [echtgenote van erflater] verstrekte informatie.”(2)
“De aangiften inkomstenbelasting zoals ze zijn ingediend zijn altijd samengesteld aan de hand van de door [erflater] en [echtgenote van erflater] verstrekte informatie.”(2)
2.16.
Met het feit dat [belastingadviseur] een auto van de nalatenschap heeft gekocht was [de executeur] eveneens ten tijde van de procedure bekend. Dat [belastingadviseur] bestuurslid is, althans in de periode waarop de door [de executeur] gestelde feiten zien, bestuurslid was van [de Stichting] is, mede in het licht van de verklaring van [belastingadviseur] dat hij verrast was te zien dat hij nog steeds als een van de bestuursleden van de Stichting staat opgenomen op een tijdens het verhoor op 16 mei 2014 aan hem getoond document, tegenover de gemotiveerde betwisting door [erfgenamen] niet komen vast te staan. (5)
2.17.
Tijdens het verhoor van 11 maart 2014 zijn aan [belastingadviseur] vragen gesteld naar aanleiding van de aantekeningen in de agenda van erflater. In zijn repliek in de klachtprocedure bij de Raad van Tucht heeft [belastingadviseur] daarover gemeld:
“Uit aantekeningen van [erflater] uit zijn agenda blijkt ook niet dat er sprake is geweest van een dergelijke lening(hof: een door [de executeur] aan [erflater] verstrekte lening)
”. Op de hem tijdens het getuigenverhoor gestelde vragen heeft [belastingadviseur] geantwoord dat hij de aantekeningen in de agenda na het overlijden van erflater van [echtgenote van erflater] heeft ontvangen, de aantekeningen dus niet met erflater heeft besproken en zijn stelling dat uit die aantekeningen niet blijkt dat sprake is van een lening, heeft gebaseerd op zijn eigen interpretatie van die aantekeningen. De lening aan [C B.V.] , waarover het hof in zijn arrest van 19 november 2013 een oordeel heeft gegeven, betrof een door [echtgenote van erflater] , en derhalve niet door erflater verstrekte lening. De vordering met betrekking tot de andere, door erflater verstrekte lening aan [C B.V.] is bij vonnis van 17 juni 2009 toegewezen.
“Uit aantekeningen van [erflater] uit zijn agenda blijkt ook niet dat er sprake is geweest van een dergelijke lening(hof: een door [de executeur] aan [erflater] verstrekte lening)
”. Op de hem tijdens het getuigenverhoor gestelde vragen heeft [belastingadviseur] geantwoord dat hij de aantekeningen in de agenda na het overlijden van erflater van [echtgenote van erflater] heeft ontvangen, de aantekeningen dus niet met erflater heeft besproken en zijn stelling dat uit die aantekeningen niet blijkt dat sprake is van een lening, heeft gebaseerd op zijn eigen interpretatie van die aantekeningen. De lening aan [C B.V.] , waarover het hof in zijn arrest van 19 november 2013 een oordeel heeft gegeven, betrof een door [echtgenote van erflater] , en derhalve niet door erflater verstrekte lening. De vordering met betrekking tot de andere, door erflater verstrekte lening aan [C B.V.] is bij vonnis van 17 juni 2009 toegewezen.
Tijdens de procedure was het [de executeur] dan ook bekend dat de aantekeningen in de agenda van erflater niet zagen op leningen. (3)
2.18.
[de executeur] stelt dat [belastingadviseur] heeft geweigerd zijn faxen te beantwoorden waarmee hij [de executeur] de mogelijkheid ontnam om een juiste aangifte successierechten te doen. Van een definitieve aangifte kon volgens hem daarom geen sprake zijn, nog daargelaten de mogelijkheden een eenmaal gedane aangifte aan te vullen.
Uit hetgeen [de executeur] zelf in de “rekening en verantwoording” onder 2.19 heeft opgemerkt over de eerder door hem ingediende aangifte successierechten blijkt dat hij tijdens de procedure ermee bekend was dat dit niet de definitieve aangifte was. (6)
2.19.
Op grond van het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat de door [de executeur] gestelde feiten voor het overgrote deel hem reeds bekend waren tijdens de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan [de executeur] herroeping vordert, zodat, zo al sprake zou zijn geweest van door [erfgenamen] in het geding gepleegd bedrog, dit reeds tijdens de procedure door [de executeur] is ontdekt, althans bij een redelijkerwijs van [de executeur] te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. Voor het overige zijn de door [de executeur] gestelde feiten niet komen vast te staan.
2.20.
[de executeur] heeft zijn beroep op artikel 382 aanhef en sub c Rv toegelicht met een betoog over financiële stukken uit de administratie van [erfgenamen] waaruit had kunnen worden afgeleid dat die administratie onvolledig en onjuist was. [de executeur] heeft evenwel niet aangevoerd dat hij na het arrest van 29 september 2009 stukken in handen heeft gekregen en welke concrete stukken dat zijn. Het hof kan bij gebreke van die gegevens niet vaststellen dat hij stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van [erfgenamen] waren achterhouden, als vereist in voornoemde bepaling. Ook deze voor herroeping aangevoerde grond kan dan ook niet juist worden bevonden.
2.21.
Het hof zal de vordering tot herroeping afwijzen. [de executeur] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Het hof ziet in het door [erfgenamen] aangevoerde geen aanleiding [de executeur] te veroordelen in de werkelijke proceskosten dan wel bij de kostenveroordeling een factor 4 toe te passen.
In het eerste incident
2.22.
Het hof heeft de vordering tot zekerheidsstelling ter zake van de proceskosten waarin [de executeur] in de hoofdzaak zal worden veroordeeld toegewezen. [de executeur] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in dit incident.
In het tweede incident
2.23.
Het hof heeft de vordering tot aanvullende zekerheidsstelling afgewezen. [erfgenamen] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in dit incident.
3.Beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak
wijst af de vordering tot herroeping van het (onder zaaknummer 200.007.316/01) tussen partijen gewezen arrest van 29 september 2009;
in de hoofdzaak en in het eerste incident
veroordeelt [de executeur] in de kosten van het geding tot herroeping en in de kosten van het incident, aan de zijde van [erfgenamen] gevallen en tot op heden begroot op € 1.601,- aan verschotten en op € 20.610,- wegens salaris van de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het tweede incident
veroordeelt [erfgenamen] in de kosten van het geding, aan de zijde van [de executeur] gevallen en tot op heden begroot op € 4.580,- wegens salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, J. Jonkers en J.M.C. Louwinger-Rijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.