ECLI:NL:GHAMS:2017:496

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.181.482/01 KG

zaaknummer rechtbank : C/15/235651/KG ZA 15-757

arrest van de meervoudige familiekamer van 21 februari 2017

inzake

[de man] ,

wonend te [woonplaats 1] , [land] ,

APPELLANT in principaal hoger beroep,

tevens GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,

advocaat: voorheen mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,

thans
mr. E.J. Kim-Meijerte Den Haag,

tegen:

[de vrouw] ,

wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,

GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,

tevens APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,

advocaat:
mr. C.C.B. Boshouwerste Amsterdam.

Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft in deze zaak op 29 maart 2016 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure tot die datum verwijst het hof naar dit arrest. Bij dit arrest is de incidentele vordering van de man afgewezen met aanhouding van de beslissing met betrekking tot de proceskosten.

De man heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende primair een voorlopige contactregeling zal vaststellen tussen hem en de minderjarigen [kind A] en [kind B] , inhoudende – samengevat – dat de man de minderjarigen eenmaal per veertien dagen een weekend bij zich zal hebben alsmede om de dag een Facetime-contact met hen zal hebben, subsidiair dat het hof zal bepalen dat het contact tussen de man en de kinderen wordt hervat onder begeleiding van het Omgangshuis, op straffe van een dwangsom, alsmede primair te bepalen dat het paspoort van [kind A] in beheer wordt gegeven aan een nader door partijen of het hof aan te wijzen notaris, subsidiair de vrouw te verbieden om Nederland uit te reizen met medeneming van [kind A] .

Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven van de man bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van

16 oktober 2015 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, onder veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van de man in de proceskosten in hoger beroep.

Naar aanleiding van het verzoek van partijen om pleidooi heeft op 23 november 2016 een zitting plaatsgevonden. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De vrouw heeft de zaak doen bepleiten door haar advocaat aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal deel uitmaakt van de processtukken.

Na een verzoek daartoe van de opvolgend advocaat van de man heeft een voortzetting van de pleidooizitting plaatsgevonden op 10 januari 2017, alwaar de advocaat van de man, de vrouw en haar advocaat zijn verschenen. Partijen hebben de zaak doen bepleiten door hun advocaten, aan de zijde van de man aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ter zitting is afgesproken dat de brieven van de man van 14 december 2016, de brief van de vrouw van dezelfde datum en de rolbeslissingen van 16 december 2016 en

20 december 2016 deel uitmaken van de processtukken.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat eind september 2016 een ingrijpende wijziging in de verblijfplaats van [kind A] heeft plaatsgevonden. Sedertdien verblijft zij niet langer bij haar moeder in Nederland.

3.Verdere beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

Partijen zijn [in] 2011 in [plaats] (India) met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is [in] 2014 te Amsterdam [kind A] (hierna: [kind A] ) geboren. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over haar.

De vrouw heeft een dochter uit een eerder huwelijk, de [in] 2008 te Amsterdam geboren [kind B] (hierna: [kind B] ). Tijdens het huwelijk hebben partijen met genoemde twee kinderen in [plaats] gewoond. Op 7 december 2014 is de vrouw met beide minderjarige kinderen vanuit [plaats] naar Nederland gereisd.

3.1.2.

De man heeft op 5 mei 2015 een echtscheidingsverzoek ingediend bij een rechtbank in India. De vrouw heeft op 7 mei 2015 een echtscheidingsverzoek ingediend bij de rechtbank Noord-Holland.

3.1.3.

De man heeft op 7 mei 2015 bij de rechtbank Den Haag een verzoek op grond van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (HKOV) ingediend, strekkende tot het bewerkstelligen van de teruggeleiding van [kind A] naar India. Bij dagvaarding van eveneens 7 mei 2015 is de man een kort gedingprocedure tegen de vrouw gestart bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland. In die procedure vorderde hij onder meer de vrouw te veroordelen tot het in bewaring geven van haar paspoort en dat van [kind A] bij een notaris en de vrouw te verbieden om in afwachting van de uitkomst van de HKOV-procedure met [kind A] Nederland uit te reizen. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat de vrouw haar paspoort en dat van [kind A] in bewaring zou geven bij de advocaat van de man en dat de man de kort gedingprocedure zou intrekken. In dit kader heeft de vrouw op 12 mei 2015 een verklaring ondertekend, die - voor zover thans van belang - luidt:

“
I, Mrs. [de vrouw] , born [in] 1982 in Amsterdam, hereby declare that I will not leave the Netherlands with [kind A] until the court in The Hague has decided in the pending abduction case what is to be considered the habitual residence of [kind A] , irrevocably and/or any further cases related to the subject matter.”

3.1.4.

Bij beschikking van 6 juli 2015 heeft de rechtbank Den Haag het teruggeleidingsverzoek van de man afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft deze beschikking bij beschikking van 19 augustus 2015 bekrachtigd.

3.1.5.

Bij beschikking van 1 maart 2016 heeft de rechtbank Noord-Holland [kind A] in het kader van een procedure tot het vaststellen van voorlopige voorzieningen tijdens de lopende echtscheidingsprocedure toevertrouwd aan de vrouw.

3.1.6.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter op de vordering in conventie van de man bepaald dat - totdat in een eventuele bodemprocedure anders is beslist - de omgang tussen de man en [kind B] en [kind A] zo spoedig mogelijk wordt hervat en zal plaatsvinden onder begeleiding van een Omgangshuis naar keuze en op kosten van de man. De vrouw is veroordeeld tot betaling aan de man van een dwangsom van

€ 500,- voor iedere keer dat zij daaraan niet voldoet, tot een maximum van € 10.000,-.

De voorzieningenrechter heeft naar aanleiding van de vordering in reconventie van de vrouw de man gelast zijn advocaat binnen vijf dagen na de beschikking opdracht te geven om het paspoort van [kind A] af te geven aan de advocaat van de vrouw. De man is veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat hij hieraan niet voldoet, tot een maximum van € 50.000,-. Voorts heeft de voorzieningenrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de kosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.1.7.

[kind A] verblijft inmiddels bij de man in India.

Na een verzoek daartoe van de gemeente Haarlemmermeer heeft de voormalige advocaat van de man op 21 december 2016 het paspoort van [kind A] afgegeven aan (een ambtenaar van) deze gemeente.

3.2.

De vrouw heeft ter zitting van 23 november 2016 verzocht in haar verweer in de memorie van antwoord tegen de in het bestreden vonnis bepaalde begeleide omgangsregeling een grief te lezen en – naar het hof begrijpt – bij wege van incidenteel appel over te gaan tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vordering van de man met betrekking tot begeleide omgang is toegewezen en opnieuw rechtdoende alsnog de vordering van de man die ziet op omgang tussen hem en de kinderen af te wijzen. De vrouw heeft aangevoerd dat het voor de man kenbaar is geweest dat zij incidenteel appel heeft ingesteld. Namens de man is ter zitting van 10 januari 2017 verklaard dat hij zich hiertegen niet verzet. Het hof zal derhalve ook het incidenteel appel van de vrouw behandelen hetgeen reeds in de kop van dit arrest tot uitdrukking is gebracht.

3.3.

De man heeft is met vier grieven opgekomen tegen het bestreden vonnis.

De eerste twee grieven van de man richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het paspoort van [kind A] moet worden teruggegeven aan de vrouw, op straffe van een dwangsom en onder afwijzing van de vordering van de man om het paspoort van [kind A] in beheer te geven aan een onafhankelijke derde.

De man voert aan dat hij gegronde vrees heeft dat de vrouw [kind A] zal ontvoeren. De man is daarnaast van mening dat het bedrag van de dwangsom te hoog is, omdat dit niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Mocht de vordering betreffende het paspoort afgewezen worden, dan verzoekt hij te bepalen dat de vrouw niet met [kind A] het land mag uitreizen.

3.4.

De vrouw heeft aanvankelijk erop gewezen dat de man, gelet op de afspraak die partijen in mei 2015 hebben gemaakt, het paspoort dient af te geven omdat inmiddels onherroepelijk is beslist in de HKOV procedure. Nu [kind A] haar hoofdverblijf bij de vrouw heeft en de vrouw (mede) het ouderlijk gezag heeft over [kind A] , heeft de vrouw er ook belang bij dat het paspoort aan haar wordt afgegeven. Gelet op het feit dat de man, ondanks de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis en de aangezegde dwangsommen, weigert zijn voormalig advocaat opdracht te geven het paspoort te retourneren, zijn de dwangsommen terecht opgelegd. De vrees voor vertrek van de vrouw met [kind A] is niet onderbouwd en nergens op gebaseerd, zodat de vordering tot een uitreisverbod ook moet worden afgewezen.

Ter terechtzitting van 10 januari 2017 heeft de vrouw betoogd dat de man geen belang meer heeft bij zijn vorderingen, omdat het paspoort inmiddels is afgegeven aan (een ambtenaar van) de gemeente Haarlemmermeer .

3.5.

Het hof overweegt als volgt.

Nu [kind A] inmiddels bij de man in India verblijft, doet zich niet langer de situatie voor dat de man bang hoeft te zijn dat de vrouw [kind A] zal ontvoeren. Wat betreft de periode voordat [kind A] Nederland verliet, is het hof van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat er een gerede kans was dat de vrouw [kind A] naar het buitenland zou willen ontvoeren. Ook in zoverre is er geen grond het vonnis van de voorzieningenrechter op dit punt te vernietigen. Evenmin is er toereikende grond te bepalen dat de vrouw niet met [kind A] het land uit mag reizen.

Ter terechtzitting van 10 januari 2017 is echter gebleken dat het paspoort van [kind A] op 21 december 2016 is afgegeven aan (een ambtenaar van) de gemeente Haarlemmermeer . Vanaf die datum kan de man niet meer voldoen aan de last tot afgifte van het paspoort. Het hof zal het vonnis op dit punt, ook wat betreft de dwangsomveroordeling, daarom vernietigen en de vordering van de vrouw in zoverre afwijzen.

3.6.

Het hof zal de derde en vierde grief van de man en het incidenteel appel van de vrouw gezamenlijk behandelen, nu deze alle zien op het contact tussen de man en [kind A] en [kind B] .

De man heeft in zijn derde en vierde grief aangevoerd dat hij alsnog een onbegeleide omgang wenst, nu de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen dat de oorspronkelijke vordering van de man tot onbegeleide omgang zou zijn toegewezen als hij deze had gehandhaafd. Deze regeling zou er – samengevat – uit moeten bestaan dat de kinderen voorlopig, totdat in een eventuele bodemprocedure anders is beslist, eens per twee weken bij hem zijn op zaterdag en op zondag. Daarnaast verzoekt hij contact via Facetime, gelet op de grote afstand tussen de man en de kinderen. Subsidiair handhaaft hij zijn verzoek tot vaststelling van een begeleide omgangsregeling. De vrouw heeft niet onderbouwd waarom omgang, onbegeleid of begeleid, niet veilig zou zijn. Begeleide omgang zou mogelijk zijn via Humanitas of Claessenkinderen.

3.7.

De vrouw heeft zich verzet tegen begeleide en onbegeleide omgang tussen de man en [kind A] . Zij acht dit niet veilig en bovendien heeft de man, zo stelt de vrouw aanvullend, [kind A] op 29 september 2016 ontvoerd. Nu [kind A] volgens eigen zeggen van de man bij hem verblijft, zijn de vorderingen van de man betreffende omgang en Facetime-contacten met [kind A] inmiddels achterhaald en heeft hij bij deze vorderingen geen belang meer.

Wat betreft [kind B] wijst de vrouw erop dat op dit moment de vrouw en haar familie permanent worden begeleid door familierechercheurs en dat met name ook [kind B] getraumatiseerd is. De vrouw acht het dan ook niet in het belang van [kind B] wanneer zij contact met de man heeft.

Begeleide omgang is volgens de vrouw inmiddels niet meer mogelijk. De vrouw heeft haar volledige medewerking verleend aan het intakeproces bij het Omgangshuis Noord-Holland. Het Omgangshuis heeft echter besloten de – opbouw naar de – omgang niet verder te willen begeleiden, nadat de vrouw het omgangshuis had geïnformeerd over bedreigingen aan haar adres en het feit dat zij diverse malen GPS trackers/bakens onder haar auto had aangetroffen. Ook andere Omgangshuizen in Zeeland en Limburg hebben aangegeven geen omgang te willen faciliteren.

De vrouw verzet zich tegen Facetime-contact, nu de man dit medium vooral gebruikt om te weten waar de vrouw is, wat ze doet en met wie ze is.

Zij heeft op haar beurt gevorderd dat de vorderingen van de man voor wat betreft de omgangsregeling alsnog worden afgewezen.

3.8.

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting van 10 januari 2017 heeft de advocaat van de man bevestigd dat [kind A] inmiddels bij de man in India verblijft. De situatie is derhalve wezenlijk anders dan op het moment dat het bestreden vonnis werd gewezen. Bij deze nieuwe situatie past wat betreft [kind A] niet meer de veroordeling die er thans ligt. Er is thans onvoldoende grond om de door de man gevorderde voorziening te treffen. De grief van de vrouw op dit onderdeel slaagt.

Wat betreft [kind B] acht het hof het volgende van belang. Op grond van hetgeen ter zitting van 23 november 2016 door de vrouw naar voren is gebracht en gelet op het uitblijven van een gemotiveerde betwisting van de zijde van de man, acht het hof aannemelijk dat [kind A] is ontvoerd vanuit de woning waar de vrouw met haar verbleef en dat [kind B] getraumatiseerd is geraakt door deze ingrijpende gebeurtenis. Het hof heeft evenmin reden om te twijfelen aan de mededeling van de vrouw dat zij en haar gezin permanent worden begeleid door familierechercheurs. Omgang tussen de man en [kind B] in Nederland lijkt verder niet tot de mogelijkheden te behoren nu onvoldoende aannemelijk is dat de man hiervoor naar Nederland zal komen.

Onder deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat (onbegeleide of begeleide) omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de ontwikkeling van [kind B] en thans niet in haar belang kan worden geacht. Dit geldt evenzeer voor het gevorderde Facetime-contact.

De grief van de vrouw slaagt derhalve. De grieven van de man op dit onderdeel falen.

3.9.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1 en 2 in het principaal appel slagen, voor zover het de op de man rustende verplichting tot afgifte van het paspoort van [kind A] vanaf 21 december 2016 betreft. Dat brengt mee dat het bestreden vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. Het hof zal het bestreden vonnis op dit punt vernietigen. Voor het overige falen de grieven in het principaal appel.

Het in principaal hoger beroep meer of anders gevorderde zal het hof afwijzen.

Het hof zal de compensatie van kosten uit de eerste aanleg in stand laten, maar ziet in de omstandigheid dat de man in het principaal hoger beroep voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld, aanleiding hem te veroordelen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Gelet op de samenhang tussen de pleidooien op 23 december 2016 en 10 januari 2017 wordt geen (aanvullende) vergoeding toegekend voor het pleidooi op 10 januari 2017.

3.10.

De grief in het incidenteel appel slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de vordering van de man om een contactregeling tussen hem en [kind B] en [kind A] vast te stellen en de vordering van de man alsnog afwijzen.

De man zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep, zal het hof de met het incidenteel hoger beroep gemoeide kosten begroten op nihil.

3.11.

De kosten van het incident zal het hof voor rekening van de man brengen gelet op de afloop van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij op straffe van een dwangsom de man is gelast zijn advocaat opdracht te geven om het paspoort van [kind A] af te geven aan de advocaat van de vrouw, voor zover deze last betrekking heeft op de periode vanaf 21 december 2016, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van de vrouw tot afgifte van het paspoort van [kind A] aan haar (advocaat) af voor zover deze ziet op de periode vanaf 21 december 2016;

veroordeelt de man in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op € 311,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris in de hoofdzaak en € 894,= voor salaris in het incident;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in principaal hoger beroep meer of anders gevorderde;

rechtdoende in incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij op straffe van een dwangsom een contactregeling tussen de man en [kind B] en [kind A] is bepaald en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vordering van de man tot het vaststellen van een contactregeling tussen hem en [kind B] en [kind A] ;

veroordeelt de man in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van de vrouw tot op heden op nihil;

wijst af het in incidenteel hoger beroep meer of anders gevorderde;

in principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, H.A. van den Berg en

M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op

21 februari 2017.