Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.191.313/01 en 200.194.076/01 (gevoegd)
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 4804919 CV EXPL 16-4841
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2017 (bij vervroeging)
inzake
zaaknummer 200.191.313/01:
FOUNDATION HASSAN II POUR LES MAROCAINS RÉSIDANT Á L’ÉTRANGER,
gevestigd te Rabat, (Marokko),
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Kaouass te Amsterdam,
tegen
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen te Utrecht,
en inzake
zaaknummer 200.194.076/01:
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen te Utrecht,
tegen
KONINKRIJK MAROKKO,
zetelend te Marokko,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Kaouass te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellant en incidenteel geïntimeerde in de zaak 200.191.313/01 wordt hierna Stichting Hassan II genoemd. Geïntimeerde en incidenteel appellant in die zaak, tevens appellant in de zaak met zaaknummer 200.194.076/01, wordt [X] genoemd. Geïntimeerde in de zaak met zaaknummer 200.194.076/01 wordt hierna het Koninkrijk Marokko genoemd.
Bij arrest van 15 november 2016 zijn de zaken met zaaknummers 200.191.313/01 en 200.194.076/01 gevoegd, is de beslissing over de proceskosten in de incidenten aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaken, en zijn de zaken verwezen naar de rol van 10 januari 2017 voor voortzetting van de procedure.
Het hof verwijst voor het procesverloop tot die datum naar voornoemd arrest van 15 november 2016.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
in de zaak met zaaknummer 200.191.313/01:
- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
in de zaak met zaaknummer 200.194.076/01:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaken ter zitting van 20 oktober 2017 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
Stichting Hassan II heeft in de zaak met zaaknummer 200.191.313/01
geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort samengevat, alsnog zal bepalen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, althans de vordering van [X] zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.
[X] heeft in de zaak met zaaknummer 200.191.313/01 geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Stichting Hassan II in de proceskosten en - in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - tot vernietiging van het bestreden vonnis en , opnieuw rechtdoende, veroordeling van het Koninkrijk Marokko conform de vordering zoals geformuleerd in het petitum van het inleidende verzoekschrift in eerste aanleg, met veroordeling van het Koninkrijk Marokko in de kosten van het geding in beide instanties.
[X] heeft in de zaak met zaaknummer 200.194.076/01 geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, veroordeling van het Koninkrijk Marokko conform de vordering zoals geformuleerd in het petitum van het inleidende verzoekschrift in eerste aanleg, met veroordeling van het Koninkrijk Marokko in de kosten van het geding in beide instanties.
Het Koninkrijk Marokko heeft in de zaak met zaaknummer 200.194.076/01, kort samengevat, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [X] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
[X] heeft - in beide zaken - in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2.Feiten (in beide zaken)
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover [X] bij grief I klaagt over de juistheid van het door de kantonrechter onder 1.2 van het bestreden vonnis vastgestelde feit zal het hof dit hierna bij de beoordeling van het betreffende hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken. De overige feiten zijn in hoger beroep niet, althans niet langer in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[X] , geboren op [geboortedatum] 1955, thans 62 jaar, heeft zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit. [X] is per 1 januari 1985 in dienst getreden als leraar bij het Ministerie van Schenkingen en Islamitische Zaken van het Koninkrijk Marokko. Sinds 1 april 1986 verricht [X] zijn werkzaamheden in Nederland. Sindsdien geeft [X] les in de Arabische taal en Marokkaanse cultuur in een moskee in Amsterdam laatstelijk gedurende 22 uur per week. Zijn salaris wordt betaald vanaf een bankrekening die toebehoort aan de Marokkaanse ambassade in Nederland.
2.2 (
De vice voorzitter van) Stichting Hassan II en [X] hebben in 2011 op het consulaat een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend met als opschrift “Overeenkomst publiekrecht” (hierna: de arbeidsovereenkomst) waarin vermeld wordt dat [X] met ingang van 1 januari 1992 bij Stichting Hassan II in dienst is. Artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt dat [X] aanspraak heeft op een pensioenregeling. Artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt dat ieder geschil dat voortvloeit uit de uitvoering van bepalingen van deze arbeidsovereenkomst wordt voorgelegd aan de bevoegde rechtbanken te Rabat, Marokko.
2.3
Per brief van 1 november 1999 hebben [X] en twee collega’s aan Stichting Hassan II verzocht om compensatie van de financiële gevolgen van het wijzigen van hun status van geprivilegieerden in die van duurzaam verblijvenden.
2.4
Het consulaat heeft diverse schriftelijke verklaringen afgegeven waarin is vermeld dat [X] bij het consulaat in dienst is (in 2000, 2003 en 2005), een bepaald salaris van het consulaat ontvangt (in 2000, 2001, 2003 en 2005) en verlof heeft gekregen (in 2004).
2.5
[X] heeft in 2006 bij de administratieve rechtbank in Rabat een procedure aanhangig gemaakt tegen de Stichting Hassan II, het Ministerie van Schenkingen en Islamitische Zaken van het Koninkrijk Marokko en de Marokkaanse Staat waarin hij aanspraak heeft gemaakt op - kort gezegd - een hoger salaris c.a. en zich op het standpunt heeft gesteld dat hij sinds 1 januari 1992 in dienst is bij de Stichting Hassan II. Tegen het afwijzend vonnis van deze rechtbank van 13 november 2008 is [X] in hoger beroep gekomen bij het administratieve gerechtshof in Rabat. Ook in hoger beroep heeft [X] gesteld dat hij sinds 1 januari 1992 in dienst is bij de Stichting Hassan II en het gerechtshof heeft dit aangemerkt als een in die procedure vaststaand feit.
2.6
Per brief van 30 oktober 2008 heeft [X] Stichting Hassan II gegevens van zijn kinderen toegestuurd met het verzoek om deze in aanmerking te nemen voor de herziene betaling van de kinderbijslag.
2.7
Per brief van 22 december 2009 heeft Stichting Hassan II aan [X] conform diens verzoek verlof verleend.
2.8
Per brief van 22 juni 2010 heeft [X] Stichting Hassan II gegevens toegestuurd van [X] zelf en zijn gezinsleden in verband met een voorgenomen reis naar Marokko.
2.9
Bij besluit van 23 maart 2011 heeft Stichting Hassan II het salaris van [X] verhoogd met ingang van 1 mei 2009, met nabetaling in drie termijnen van een salarisverhoging met terugwerkende kracht tot 1 januari 1992.
2.1
Per e-mail van 18 april 2013 heeft [X] aan Stichting Hassan II vragen gesteld over zijn aanspraak op ziektekostenvergoeding en over een salarisstrook die hij van Stichting Hassan II had ontvangen.
2.11
Bij brief van 6 juni 2015 heeft Stichting Hassan II de arbeidsovereenkomst met [X] opgezegd tegen 1 september 2015 omdat hij de in Marokko geldende pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. In de brief staat voor zover thans van belang:
“gezien de wettelijke begindatum van uw pensioen, die valt op midden van het schooljaar is besloten de duur van de periode van uw werk te verlengen tot 31 augustus 2015. Op grond hiervan gaat u met pensioen gaan vanaf 01 september 2015 volgens de bepalingen van het Koninklijk Besluit (…) met betrekking tot de de collectieve pensioenregelingen voor de loonbetaling.”
“gezien de wettelijke begindatum van uw pensioen, die valt op midden van het schooljaar is besloten de duur van de periode van uw werk te verlengen tot 31 augustus 2015. Op grond hiervan gaat u met pensioen gaan vanaf 01 september 2015 volgens de bepalingen van het Koninklijk Besluit (…) met betrekking tot de de collectieve pensioenregelingen voor de loonbetaling.”
2.12
[X] heeft per brief van 29 juli 2015 aan Stichting Hassan II een verzoek ingediend tot verlenging van zijn pensioengerechtigde leeftijd zodat deze overeenkomt met de Nederlandse pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar.
2.13
Per brieven van 3 september 2015, gericht aan zowel het consulaat als Stichting Hassan II, heeft (de gemachtigde van) [X] de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris.
2.14
Blijkens een verklaring van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van 23 juni 2016 stond [X] in de Protocollaire Basisadministratie van de Buitenlandse Diplomatieke Vertegenwoordigingen en Internationale Organisaties ingeschreven gedurende de periode van 24 september 1986 tot en met 23 juni 2003 en van 23 juni 2003 tot en met 30 november 2008 als medewerker bij het consulaat.
2.15
[X] is sinds 24 september 1986 verzekerd voor de AOW. Zijn AOW-pensioendatum is 1 mei 2019. [X] is dan 66 jaar en vier maanden.
3.Beoordeling
3.1
In deze procedure vordert [X] zowel ten aanzien van het Koninkrijk Marokko als ten aanzien van Stichting Hassan II (enigszins verkort weergegeven):
Primair:
I. vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst;
II. veroordeling van het Koninkrijk Marokko dan wel Stichting Hassan II tot:
a. doorbetaling van het gebruikelijke loon vanaf 1 september 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 50% en de wettelijke rente;
b. voldoening aan alle verplichtingen zoals die uit hoofde van artikel 7:658a BW op het Koninkrijk Marokko dan wel Stichting Hassan II rusten; waaronder het laten oproepen van verzoeker door een arbodienst, op straffe van een dwangsom;
c. tewerkstelling van [X] in zijn functie van docent met alle daarbij behorende taken zodra hij daartoe in staat is;
Subsidiair:
III. veroordeling van het Koninkrijk Marokko dan wel Stichting Hassan II tot betaling van een billijke vergoeding aan [X] ter hoogte van het loon van [X] over de periode van 1 september 2015 tot 1 mei 2019, zijnde het bruto-equivalent van
€ 92.400,- netto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
Meer subsidiair:
IV. veroordeling van het Koninkrijk Marokko dan wel Stichting Hassan II tot betaling van het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren, zijnde het bruto equivalent van € 6.300,- netto, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
één en ander met veroordeling van het Koninkrijk Marokko dan wel Stichting Hassan II tot betaling van de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2
De kantonrechter heeft de vorderingen voor zover gericht tegen het Koninkrijk Marokko afgewezen, de opzegging van 6 juni 2015 vernietigd en Stichting Hassan II veroordeeld tot betaling van het gebruikelijke loon vanaf 1 september 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 25% en de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen. Verder heeft de kantonrechter Stichting Hassan II veroordeeld tot voldoening aan alle verplichtingen zoals die uit hoofde van artikel 7:658a BW op haar rusten, waaronder het laten oproepen van [X] door een arbodienst op straffe van verbeurte van dwangsommen, en tot tewerkstelling van [X] in zijn functie van docent met alle daarbij behorende taken zodra gebleken is dat hij daartoe in staat is.
3.3
Wat de kantonrechter daartoe heeft overwogen kan als volgt samengevat worden. De kantonrechter heeft rechtsmacht aangenomen op grond van het bepaalde in artikel 20 lid 2 van Pro de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 (hierna: de Herschikte EEX-Verordening) en zich relatief bevoegd geacht omdat [X] zijn arbeid gewoonlijk te Amsterdam verricht. Bij gebreke van een rechtskeuze en gelet op artikel 8 lid 2 van Pro de Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 (Hierna: Rome I-Verordening) is Nederlands recht van toepassing geacht op de arbeidsovereenkomst als het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat [X] zijn stelling dat hij de arbeidsovereenkomst onder druk heeft getekend en deze niet “rechtsgeldig” is aangegaan onvoldoende heeft onderbouwd en bovendien de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst niet heeft ingeroepen of gevorderd. Omdat de kantonrechter derhalve een arbeidsovereenkomst met Stichting Hassan II aanneemt, is [X] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen tegen het Koninkrijk Marokko en zijn deze vorderingen afgewezen. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is vernietigd wegens strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBLA). De opzegging is namelijk gedaan bij het bereiken van de leeftijd van - kort gezegd - 60 jaar en ligt daarmee veel eerder dan de AOW-gerechtigde leeftijd van [X] van 66 jaar en vier maanden, terwijl onvoldoende is gesteld dan wel gebleken dat het leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Stichting Hassan II heeft slechts aangevoerd dat het legitieme doel gelegen is in de toepasselijkheid van Marokkaans recht en het feit dat in Marokko de pensioengerechtigde leeftijd op 60 jaar ligt. Dat vormt echter onvoldoende rechtvaardiging zoals bedoeld in de WGBLA.
in de zaak met zaaknummer 200.191.313/01:
3.4
Tegen de veroordelende beslissing jegens haar van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, komt Stichting Hassan II met haar grieven op. [X] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. De voorwaardelijke incidentele grieven zijn aangevoerd voor het geval één of meer grieven van Stichting Hassan II slagen. Stichting Hassan II heeft ter zitting van 20 oktober 2017 grief 1 ingetrokken. Naar aanleiding van de grieven 2 en 3 van Stichting Hassan II overweegt het hof als volgt.
3.5
Stichting Hassan II voert als grief 2 aan dat de kantonrechter zich ten onrechte bevoegd heeft geacht op grond van artikel 20 lid 2 van Pro de Herschikte EEX-Verordening omdat het consulaat niet kan gelden als een vestiging in Nederland van de Stichting Hassan II in de zin van deze bepaling. Aan de voorwaarden zoals weergegeven in r.o. 48 van het arrest van het Hof van Justitie van 19 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:491 (Mahamdia/Volksrepubliek Algerije) om te kunnen spreken van een vestiging als in deze bepaling wordt bedoeld, is volgens Stichting Hassan II niet voldaan. [X] heeft de stellingen van Stichting Hassan II gemotiveerd weersproken en stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter terecht rechtsmacht heeft aangenomen. Het hof zal een en ander terzijde laten want, gelet op het bepaalde in artikel 21 lid 2 van Pro de Herschikte EEX-Verordening, kan een werkgever die geen woonplaats heeft op het gebied van een lidstaat in overeenstemming met het bepaalde in artikel 21 lid 1 sub b van Pro de Herschikte EEX-Verordening worden opgeroepen - voor zover thans van belang - voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of heeft gewerkt. In het onderhavige geval waarin de werkzaamheden van [X] te Amsterdam werden verricht, hetgeen door Stichting Hassan II niet wordt betwist, kan Stichting Hassan II dan ook voor de Nederlandse rechter worden opgeroepen en heeft de kantonrechter zich derhalve terecht bevoegd geacht om van de vorderingen kennis te nemen. Dientengevolge kan grief 2, wat daarvan verder zij, niet tot vernietiging van de bestreden beslissing leiden.
3.7
Stichting Hassan II voert verder aan dat de kantonrechter ten onrechte Nederlands recht heeft toegepast en stelt dat partijen met de forumkeuze in artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst impliciet tevens hebben gekozen voor toepassing van het Marokkaanse recht. Van strijd met het bepaalde in artikel 8 lid Pro 1, tweede volzin, van de Rome I-Verordening is daarbij volgens Stichting Hassan II geen sprake omdat [X] geen bescherming verliest die hij geniet op grond van het Nederlandse recht. Bovendien stelt Stichting Hassan II met verwijzing naar artikel 8 lid 4 van Pro de Rome I-Verordening dat gezien de feiten en omstandigheden van het geval de arbeidsovereenkomst een nauwere band met Marokko heeft dan met Nederland zodat ook op die grond Marokkaans recht had moeten worden toegepast. [X] heeft de stellingen van Stichting Hassan II gemotiveerd weersproken en stelt zich op het standpunt dat van een rechtskeuze geen sprake is geweest terwijl een eventuele rechtskeuze niet de bescherming van het Nederlandse recht opzij kan zetten gelet op het bepaalde in artikel 8 lid 1 van Pro de Rome I-Verordening. Dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band met Marokko dan met Nederland zou hebben, heeft [X] eveneens gemotiveerd weersproken.
3.8
Het hof is met [X] van oordeel dat ingevolge artikel 3 lid 1 van Pro de Rome I-Verordening een rechtskeuze uitdrukkelijk gedaan moet worden of duidelijk moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Dat een forumkeuze is gemaakt is één van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden om vast te stellen of een duidelijke rechtskeuze is gemaakt, vergelijk ook overweging 12 van de preambule van de Rome I-Verordening, maar is op zichzelf onvoldoende om een dergelijke rechtskeuze aan te nemen. Daarbij komt dat in dit geval het forumkeuzebeding nietig is wegens strijd met artikel 23 van Pro de Herschikte EEX-Verordening zodat daaraan minder betekenis toekomt. Stichting Hassan II heeft dan ook onvoldoende gesteld om in het onderhavige geval een rechtskeuze voor Marokkaans recht aan te kunnen nemen.
3.9
Van een kennelijk nauwere band met Marokko dan met Nederland als bedoeld in artikel 8 lid 4 van Pro de Rome I-Verordening is naar het oordeel van het hof evenmin sprake. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de arbeidsovereenkomst in 2011 op het consulaat in Amsterdam door [X] is ondertekend zodat de plaats van ondertekening het standpunt van Stichting Hassan II niet kan ondersteunen. Er is bovendien niet komen vast te staan dat het salaris van [X] vanuit Marokko werd betaald, dat [X] werkinstructies ontving vanuit Marokko en dat Stichting Hassan II in Marokko voor [X] loonbelasting, ziektekostenpremie en pensioenpremie afdroeg, zoals Stichting Hassan II stelt. [X] heeft een en ander immers gemotiveerd betwist, waarna Stichting Hassan II haar stellingen niet nader heeft onderbouwd. Wat tussen partijen vast staat van de door Stichting Hassan II aangevoerde feiten en omstandigheden is dat in de arbeidsovereenkomst een forumkeuze voor de rechtbanken in Rabat is gemaakt. Ook staat vast dat [X] zich met vragen over zijn arbeidsvoorwaarden wendde tot bestuursleden van Stichting Hassan II te Marokko. Het hof gaat er bij de beoordeling van de onderhavige vraag bovendien van uit dat Stichting Hassan II - zoals zij stelt - geen vestiging in Nederland heeft, althans dat het consulaat van Marokko in Amsterdam niet als zodanig is aan te merken. Dit zijn weliswaar factoren die wijzen op een band met Marokko maar deze omstandigheden wegen naar het oordeel van het hof minder zwaar dan het feit dat [X] zijn werkzaamheden zeer langdurig, namelijk sinds 1986, alleen in Nederland heeft uitgevoerd en daarvoor in Nederland diende te verblijven. Bij deze afweging speelt het beschermingsbeginsel een belangrijke rol. Blijkens het bepaalde in overweging 35 van de preambule van de Rome I-Verordening is beoogd om de werknemer de bescherming die hem wordt geboden door bepalingen waarvan niet, of slechts in zijn voordeel, bij overeenkomst kan worden afgeweken niet te ontnemen. Artikel 8 lid 2 van Pro de Rome I-Verordening is op dit beginsel gebaseerd. Voor afwijking daarvan is in het onderhavige geval onvoldoende grond. Het hof komt tot de conclusie dat de kantonrechter op goede gronden Nederlands recht heeft toegepast als het recht van het land waar [X] ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst zijn arbeid gewoonlijk verricht. Grief 3 slaagt daarom niet.
3.1
De grieven van Stichting Hassan II falen. Nu de voorwaarde waaronder [X] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld niet in vervulling zal gaan, komt het hof niet toe aan beoordeling van de door [X] aangevoerde grieven.
in de zaak met zaaknummer 200.194.076/01:
3.11
Tegen de afwijzing van zijn vordering jegens het Koninkrijk Marokko door de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, is [X] in hoger beroep gekomen. Naar aanleiding van de grieven van [X] overweegt het hof als volgt.
3.12
De grieven 1, 3, 6 en 7 komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen [X] en Stichting Hassan II een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen die een voortzetting vormt van de eerdere dienstbetrekking met het Koninkrijk Marokko, en dat daarom de vorderingen van [X] jegens het Koninkrijk Marokko worden afgewezen. [X] is van mening dat hij nog steeds in dienst is van het Koninkrijk Marokko. [X] stelt nimmer de wil te hebben gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met Stichting Hassan II. Hij voert aan dat hij de schriftelijke arbeidsovereenkomst die hem in 2011 is voorgelegd onder dwang heeft ondertekend en dat het Koninkrijk Marokko en niet Stichting Hassan II als werkgever inhoud aan de arbeidsovereenkomst heeft gegeven. Er is volgens [X] hooguit sprake van een schijnconstructie waarbij Stichting Hassan II niet als materieel werkgever kan worden aangemerkt dan wel de arbeidsovereenkomst met Stichting Hassan II moet worden beschouwd als een accessoire arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 6:229 BW Pro, die ondergeschikt is aan de arbeidsovereenkomst met het Koninkrijk Marokko en zelfstandige betekenis mist. Het Koninkrijk Marokko heeft de stellingen van [X] gemotiveerd betwist.
3.13
Slechts indien tussen [X] en het Koninkrijk Marokko een arbeidsovereenkomst bestaat, is de Nederlandse rechter bevoegd om over verbintenissen uit die arbeidsovereenkomst te oordelen ingevolge de bevoegdheidsregels die zijn neergelegd in de artikelen 20 – 23 van de Herschikte EEX-Verordening. Het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ wordt in deze artikelen niet gedefinieerd. De vraag of in casu sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in deze verordening kan niet aan de hand van het nationale recht worden beantwoord maar dient te worden bezien aan de hand van een autonome uitleg van dit begrip die voor alle EU-lidstaten gemeenschappelijk is. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ) moet onder een arbeidsovereenkomst in de zin van de Herschikte EEX-Verordening worden verstaan de verhouding met als hoofdkenmerk dat een persoon gedurende bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning, waarbij sprake is van een duurzame band waardoor deze persoon een bepaalde plaats in het bedrijf van die ander inneemt. Of sprake is van ondergeschiktheid moet van geval tot geval aan de hand van alle gegevens en alle omstandigheden die de verhoudingen tussen partijen kenmerken worden nagegaan.
3.14
Het hof is van oordeel dat [X] onvoldoende heeft aangevoerd om een gezagsverhouding tussen hem en het Koninkrijk Marokko te kunnen aannemen. Niet is, met verwijzing naar voldoende concrete feiten, gesteld of gebleken dat [X] werkinstructies van het Koninkrijk Marokko ontving. Vast staat daarentegen dat [X] zich met vragen over zaken als zijn verlof, de hoogte van zijn salaris en - uiteindelijk - zijn ontslag heeft gewend tot de bestuursleden van Stichting Hassan II en zich in de procedure bij de Marokkaanse rechter over zijn salariëring op het standpunt heeft gesteld dat hij in dienst was van Stichting Hassan II. Het salaris van [X] werd door het consulaat bovendien slechts betaald in opdracht van Stichting Hassan II. Ook de omstandigheden dat het consulaat in de jaren 2000 tot 2005 verschillende verklaringen heeft afgegeven waarin staat dat [X] bij het consulaat werkzaam was en dat [X] geruime tijd ingeschreven was in de Protocollaire Basisadministratie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken als medewerker van het consulaat zijn onvoldoende om een arbeidsovereenkomst met het Koninkrijk Marokko in de zin van de Herschikte EEX-Verordening aan te nemen. Aan de voorwaarden die het HvJ stelt voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in de Herschikte EEX-Verordening is naar het oordeel van het hof niet voldaan.
3.15
Daar komt bij dat [X] in 2011 de schriftelijke arbeidsovereenkomst met Stichting Hassan II heeft ondertekend, waarvan [X] nimmer de ongeldigheid of vernietigbaarheid wegens een wilsgebrek heeft ingeroepen. Het hof is van oordeel dat [X] zijn stelling dat dat een schijnconstructie zou zijn of een accessoire arbeidsovereenkomst niet of onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de betwisting hiervan door het Koninkrijk Marokko. Tussen partijen is niet in geschil dat Stichting Hassan II in verscheidene Europese landen vergelijkbaar onderwijs aan kinderen van Marokkaanse afkomst organiseert en daarvoor docenten in dienst heeft, zodat de arbeidsovereenkomst niet, althans niet zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, als een schijnconstructie kan worden gezien of betekenisloos kan worden genoemd. Bovendien acht het hof van belang dat [X] na het aangaan van de arbeidsovereenkomst met Stichting Hassan II nimmer te kennen heeft gegeven dat hij zich nog steeds als werknemer van het Koninkrijk Marokko beschouwde. Tegen die achtergrond slaagt de stelling van [X] dat Stichting Hassan II niet als de materiële werkgever kan worden beschouwd omdat niet Stichting Hassan II maar het Koninkrijk Marokko invulling geeft aan de arbeidsovereenkomst niet.
3.16
Al met al komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van de Herschikte EEX-Verordening tussen [X] en het Koninkrijk Marokko. Dat brengt met zich mee dat het hof geen rechtsmacht toekomt om over de vorderingen van [X] tegen het Koninkrijk Marokko te oordelen. De onderhavige grieven van [X] falen in die zin dat deze niet tot toewijzing van zijn vordering jegens het Koninkrijk Marokko kunnen leiden. [X] heeft geen belang bij bespreking van zijn overige grieven.
Slotsom
in de zaak met zaaknummer 200.191.313/01:
3.17
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Stichting Hassan II zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
in de zaak met zaaknummer 200.194.076/01:
3.18
Het hof zal zich onbevoegd verklaren. [X] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.191.313/01:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Stichting Hassan II in de kosten van het hoger beroep, inclusief het incident tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 314,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
in de zaak met zaaknummer 200.194.076/01:
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het hoger beroep;
veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, inclusief het incident tot op heden aan de zijde van Stichting Hassan II begroot op € 718,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
in beide zaken:
verklaart de hierboven genoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Boot, D. Kingma en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2017.