Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.196.559/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 4112292 CV EXPL 15-3664
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 november 2017
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. R.J. Voorink te Zutphen,
tegen
HOLLAND AQUA SIGHT,
gevestigd te Oudkarspel, gemeente Langedijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.E. Koster te Den Helder.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en HAS genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 13 mei 2016, hersteld bij exploot van 22 augustus 2016, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (verder: de kantonrechter) van 4 mei 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en HAS als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Het hof heeft bij arrest van 6 september 2016 een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 4 november 2016 plaatsgevonden en het proces-verbaal daarvan is bij de processtukken gevoegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van HAS in de kosten van het geding in beide instanties en met veroordeling van HAS tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van dat vonnis aan HAS heeft voldaan, met rente.
HAS heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep, met rente.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 is gericht tegen de vaststelling onder 2.8. Het hof zal in het navolgende rekening houden met deze grief. De feiten zijn voor het overige in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
[appellant] dreef sinds 3 mei 2011 een eenmanszaak onder de naam Holland Aqua Sight. De bedrijfsactiviteiten bestonden uit beroepsduiken, het verrichten van montage en maritieme werken en de fabricage, verkoop en onderhoud van onderwaterramen en transparant plastic. Hij heeft op 11 oktober 2013 zijn een eenmanszaak door middel van een zogeheten activa/passiva-overeenkomst verkocht aan HAS, welke vennootschap speciaal voor deze bedrijfsoverdracht is opgericht. HAS is een bedrijf dat zich richt op de productie, verkoop, onderhoud en montage van onderwater en transparant plastic in onder meer zwembaden. [appellant] is met ingang van 14 oktober 2013 in dienst getreden van HAS als duiker/commercieel medewerker. Hij zou via een provisieregeling in de arbeidsovereenkomst een prijs voor de overname van zijn onderneming krijgen. HAS heeft hem daarnaast een geldlening van € 28.000,- verstrekt.
3.1.2
In een e-mailbericht van 1 oktober 2013 van HAS aan [appellant] zijn afspraken over de bedrijfsoverdracht neergelegd. Deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘Qua projecten is afgesproken dat het nu onderhanden zijnde project “arabi jeddah” in oktober door [appellant] zal worden afgemaakt en dat dit het enige en laatste project is wat gebeurt onder de vlag van de eenmanszaak van [appellant] .
Na voltooiing hiervan zal [appellant] de eenmanszaak uitschrijven uit de KvK.
Alle volgende projecten, te starten met ‘Ibiza’ zullen onder de vlag van de BV worden uitgevoerd.’
3.1.3
Artikel 15 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘15.1 De werknemer onthoudt zich van het verrichten van werkzaamheden voor derden gelijk aan of vergelijkbaar met de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden, van het doen van zaken voor eigen rekening gelijk aan of vergelijkbaar met de zaken van de werkgever, alsmede van elke directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke werkzaamheden of zaken, een en ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever.
(…)
15.4
Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van drie [handmatig gewijzigd in:] 5 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen Nederland in enigerlei vorm werkzaam zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben, of in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel, in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect. (…)
15.5
Bij overtreding van het in 15.4 bepaalde, verbeurt werknemer aan en ten behoeve van werkgever een terstond opeisbare boete van € 5000 per overtreding en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt.
15.6
Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van drie [handmatig gewijzigd in:]5 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden van een van de klanten /leveranciers /opdrachtgevers /relaties/concurrenten van werkgever of van iemand die ten tijde van de dienstbetrekking klant/leverancier/opdrachtgevers/relatie/concurrent van werkgever is geweest dan wel zelfstandig of enige vorm van samenwerking werk verrichten voor één van de klanten/leveranciers/opdrachtgevers/relaties/concurrenten van werkgever of van iemand die ten tijde van de dienstbetrekking klant/leverancier/opdrachtgever/relatie/concurrent van werkgever is geweest
15.7
Bij overtreding van het in 15.6 bepaalde, verbeurt werknemer aan en ten behoeve van werkgever een terstond opeisbare boete van € 5000 per overtreding en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt. ’.
3.1.3
Op 1 januari 2014 heeft [appellant] de eenmanszaak Dutch Arabia Quality Pools (verder: DAQP) opgericht. Volgens het uittreksel uit het handelsregister bestaan de activiteiten van deze eenmanszaak uit
‘Ingenieurs en overig technisch ontwerp Zwembad ontwerper en bouwer’.
‘Ingenieurs en overig technisch ontwerp Zwembad ontwerper en bouwer’.
3.1.4
HAS heeft [appellant] op 13 oktober 2014 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van die datum houdt onder meer het volgende in:
‘Het blijkt dat jij de afgelopen maanden nevenwerkzaamheden en concurrerende activiteiten heb verricht en daarmee in strijd handelt met artikel 15 van de arbeidsovereenkomst. Je hebt op 1 januari 2014 een eenmanszaak Dutch Arabia Quality Pools opgericht. Je hebt aldus gedurende jouw werkzaamheden voor Holland Aqua Sight een eigen bedrijf opgericht en hebt daarmee activiteiten verricht. Volgens de website van Dutch Arabia Quality Pools gaat het om gelijke of soortgelijke producten als Holland Aqua Sight. Je hebt zelfs foto’s van de website van Holland Aqua Sight gebruikt voor jouw eigen website. Onder de contactgegevens staat jouw woonadres en telefoonnummer. Je bent hiermee in overtreding op het verbod op nevenwerkzaamheden.
Je hebt voor jouw eenmanszaak actief werkzaamheden verricht en ook nog eens onder werktijd. Je bent op 27 april 2014 naar Jeddah (Saoedi-Arabië) gegaan en op 10 mei 2014 terugkomen. Een kopie van de tickets hebben wij veiliggesteld. Je hebt daar in naam van Dutch Arabia Quality Pools werkzaamheden.
Er is aan Dutch Arabia Quality Pools een factuur gestuurd voor verrichte werkzaamheden door een medewerker die je hebt ingehuurd. Het betreffen werkzaamheden gedurende vier weken in april. In de periode dat je in Jeddah was voor jouw nevenwerkzaamheden heb je ons misleid door te doen alsof je aan het werk was voor Holland Aqua Sight. Je was onder werktijd in Jeddah om werk te doen voor jouw eenmanszaak en hebt gedurende deze periode uren ingeboekt in het urensysteem van Holland Aqua Sight alsof je bij en voor Holland Aqua Sight aan het werk was. Je hebt Holland Aqua Sight en haar medewerkers op die manier voorgelogen. Het is een flagrante schending van het verbod op nevenwerkzaamheden en volstrekt onacceptabel.
(…)
Bovengenoemde feiten en omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, leveren een dringende reden op voor het ontslag op staande voet (…)’.
3.2
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, primair, te verklaren voor recht dat de door HAS op 13 oktober 2014 aan hem met onmiddellijke ingang gedane opzegging van zijn arbeidsovereenkomst schadeplichtig is geweest, zodat HAS op de voet van het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW (het hof leest: artikel 7:653 lid 3 BW (oud)) aan het in die arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding geen rechten meer kan ontlenen en, subsidiair, het in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding te vernietigen als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 BW (het hof leest: artikel 7:653 lid 2 BW (oud)). HAS heeft verweer gevoerd en gevorderd [appellant] te veroordelen, kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang, (a) om gedurende de termijn van het non-concurrentiebeding gelijksoortige of concurrerende werkzaamheden te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en (b) tot betaling van de overeengekomen boete van € 5.000,-, per overtreding per dag van artikel 15.4 van de arbeidsovereenkomst (non-concurrentiebeding) en van de overeengekomen boete van € 5.000,-, per overtreding per dag van artikel 15.6 van de arbeidsovereenkomst (relatiebeding). De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] bij brief van 22 oktober 2014 aan HAS heeft bericht dat hij zich niet langer op de nietigheid van het ontslag op staande voet zal beroepen en de opzegging van de arbeidsovereenkomst aanvaardt en dat [appellant] geen vordering ex artikel 7:681 BW (oud) heeft ingesteld. Daarmee staat vast, aldus de kantonrechter, dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd en van een schadeplichtig ontslag geen sprake is. De primaire vordering van [appellant] wordt daarom afgewezen. De kantonrechter heeft de subsidiaire vordering van [appellant] afgewezen op in het vonnis nader weergegeven gronden. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat vast staat dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met het non-concurrentie- en het relatiebeding. Op die grond is de vordering van HAS zoals hiervoor onder (a) weergegeven toegewezen en de vordering zoals onder (b) weergegeven toegewezen tot een bedrag van € 10.000,- aan verbeurde boetes, met rente. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
3.3
De grieven 1 en 2 richten zich tegen de motivering op grond waarvan de kantonrechter de primaire vordering van [appellant] heeft afgewezen. [appellant] betoogt daarbij dat hij niet in het ontslag op staande voet heeft berust. Hij heeft slechts de opzegging van de arbeidsovereenkomst aanvaard omdat voortzetting van de arbeidsrelatie geen optie was gelet op de verstoorde arbeidsverhouding. Hij wijst voorts erop dat het voor een beroep op schadeplichtigheid van het ontslag niet een voorwaarde is dat daadwerkelijk een vordering tot vergoeding van schade is ingesteld. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende.
3.4
Het ontslag is gegeven voorafgaand aan het in werking treden van het nieuwe ontslagstelsel onder de Wwz zodat de gevolgen daarvan in beginsel dienen te worden vastgesteld aan de hand van het oude recht. Het ligt voor de hand om de vraag of HAS een beroep op het non-concurrentiebeding en het relatiebeding toekomt eveneens te toetsen aan de hand van dat oude recht. Volgens dat oude recht komt HAS immers geen beroep toe op het non-concurrentiebeding en het relatiebeding in het geval dat zij schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, welk criterium nader wordt gedefinieerd in artikel 7:677 BW (oud), terwijl HAS volgens het huidige wetsartikel 7:653 lid 4 BW geen beroep op deze bedingen toekomt indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, welk criterium onlosmakelijk is verbonden met het nieuwe ontslagstelsel. Toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW (oud) is overigens ook in lijn met de eerbiedigende werking van artikel XXIIc van het overgangsrecht dat op artikel 7:653 BW van toepassing is. [appellant] gaat gelet op de formulering van zijn vordering uit van de toepasselijkheid van het oude recht en HAS volgens haar stellingen eveneens. Het hof zal toepassing geven aan het oude recht voor zover het daarbij gaat om de daar bedoelde schadeplichtigheid bij een ontslag..
3.5
[appellant] voert aan dat een dringende reden voor het ontslag op staand voet ontbreekt. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] dan ook zo dat hij meent dat HAS schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 2 BW (oud) en dat HAS daarom op grond van artikel 7:653 lid 3 BW (oud) geen beroep op het non-concurrentiebeding en het relatiebeding toekomt. Voor een dergelijk beroep is niet een noodzakelijke voorwaarde dat [appellant] daadwerkelijk en vordering tot vergoeding van schade op grond van bedoelde schadeplichtigheid heeft ingesteld, laat staan dat hij een vordering op grond van kennelijke onredelijkheid van het ontslag had moeten instellen. Ook staat daaraan niet in de weg (zie zijn inleidende dagvaarding onder II.3.1) dat [appellant] , omdat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsverhouding naar zijn mening niet mogelijk was, bij brief van 22 oktober 2014 aan HAS heeft meegedeeld dat hij geen beroep meer doet op de nietigheid van het ontslag op staande voet en de opzegging aanvaardt. Hij heeft daarmee immers niet prijsgegeven dat hem een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW (oud). De grieven 1 en 2 zijn terecht voorgesteld.
3.6
[appellant] zal echter wel voldoende feiten en omstandigheden moeten stellen om zijn beroep op artikel 7:653 lid 3 BW (oud) te ondersteunen. De stelplicht met betrekking tot de schadeplichtigheid ligt aan zijn zijde. [appellant] zal daarom moeten stellen en onderbouwen dat HAS niet bevoegd was de arbeidsovereenkomst op te zeggen omdat een dringende reden daartoe ontbrak. Het hof zal bij de beoordeling of [appellant] daartoe voldoende heeft gesteld mede betrekken hetgeen hij bij zijn grieven 3 en 4 aanvoert.
3.7
De ontslagbrief van 13 oktober 2014 vermeldt, samengevat, als ontslaggronden:
a. a) [appellant] heeft per 1 januari 2014 de eenmanszaak Dutch Arabia Quality Pools (verder: DAQP) opgericht, daarmee concurrerende activiteiten ondernomen en aldus gehandeld in strijd met het verbod op nevenwerkzaamheden zoals verwoord in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst;
b) uit de website van DAQP blijkt dat DAQP soortgelijke producten als HAS aanbiedt, terwijl [appellant] voor die website foto’s van de website van HAS heeft gebruikt en daarop de contactgegevens van [appellant] staan;
c) [appellant] heeft voor zijn eenmanszaak actief werkzaamheden verricht en is daarvoor op 27 april 2014 naar Jeddah, Saoudi-Arabië, gegaan en op 10 mei 2014 teruggekomen;
d) een door [appellant] ingehuurde medewerker heeft een factuur aan DAQP gestuurd voor in april 2014 gedurende vier weken verrichte werkzaamheden;
e) [appellant] heeft gedurende de hiervoor onder c) genoemde periode dat hij voor DAQS in Jeddah aan het werk was uren ingeboekt in het urensysteem van HAS alsof hij voor HAS aan het werk was en heeft HAS aldus voorgelogen.
Ad a) [appellant] betwist niet dat hij per genoemde datum DAQP heeft opgericht. Hij betwist echter dat DAQP gelijke of vergelijkbare activiteiten als HAS heeft. HAS houdt zich volgens hem bezig met beroepsduiken alsmede het fabriceren, verkopen en plaatsen van onderwaterramen hetgeen iets anders is dan, kort gezegd, het ontwerpen en bouwen van zwembaden. Het hof overweegt dat de website van DAQP als één van de door haar te leveren producten onderwaterramen noemt. Ook uit de door [appellant] op 23 april 2014 ter vertaling aangeboden tekst voor de website (zie de ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg door HAS in het geding gebrachte productie 21) blijkt dat onderwaterramen, naast ander producten die zijn bedoeld voor zwembaden, behoren tot de door DAQP te leveren producten. DAQP richt zich dan ook wel degelijk op met HAS gelijke of vergelijkbare werkzaamheden.
[appellant] beroept zich voorts erop dat DAQP is opgericht met de enkele bedoeling om het project te Jeddah af te ronden en dat hij voor het afronden van dit project bij de bedrijfsoverdracht toestemming had verkregen. Het hof overweegt naar aanleiding daarvan dat het niet spoort met de inhoud van de website en de hiervoor bedoelde vertaalopdracht dat DAQP alleen voor het afronden van het project Jeddah is opgericht, alleen al omdat niet valt in te zien dat daartoe een wervende website dient te worden opgezet. [appellant] heeft evenmin uitgelegd waarom ondanks het beperkte doel gekozen is voor een ruime omschrijving van de bedrijfsactiviteiten van DAQP. [appellant] legt bovendien niet uit waarom hij op 15 oktober 2013 zijn oude eenmanszaak Holland Aqua Sight uit het handelsregister heeft laten uitschrijven, hetgeen volgens afspraak zou gebeuren na afronding van het project te Jeddah, en enige maanden daarna opnieuw een eenmanszaak laat inschrijven enkel om het project te Jeddah af te ronden. [appellant] heeft zijn stelling dat DAQP enkel is opgericht om het project Jeddah af te ronden en dus onder bedoelde toestemming valt, waaruit zou volgen dat de ontslaggrond ondeugdelijk is, dan ook onvoldoende onderbouwd.
Ad b) [appellant] voert ten aanzien van de website van DAQP aan dat het slechts gaat om een probeersel, dat de website nimmer een leesbare tekst heeft bevat en nooit toegankelijk is geweest voor het publiek. Hij verwijst daartoe naar de door hem als productie H4 bij zijn memorie van grieven overgelegde verklaring van [X] , de maker van de website. Het hof overweegt dat laatstgenoemde verklaart dat hij voor [appellant] een voorbeeld heeft gemaakt voor een website, gebruik makend van foto’s van de eerder door hem voor HAS gemaakte website. Dat bevestigt dus de stelling van HAS omtrent het gebruik van foto’s van haar website. [appellant] betwist voorts niet dat zijn contactgegeven op de website zijn vermeld. [appellant] legt bovendien niet uit op welke wijze HAS in staat is geweest tot het maken van screenprints van de website. Het hof volgt hem dan ook niet in zijn stelling dat de website niet voor het publiek toegankelijk is geweest. Het hof overweegt voorts dat de website weliswaar nog niet was voorzien van een leesbare tekst maar dat het, gelet op de door [appellant] daartoe gegeven vertaalopdracht, kennelijk wel de bedoeling was de website daarvan te voorzien. De conclusie is dat [appellant] wat betreft deze ontslaggrond onvoldoende heeft onderbouwd dat deze geen grond vindt in de feiten.
Ad c) HAS heeft in eerste aanleg gesteld dat [appellant] vanaf 27 april tot en met 10 mei 2014 in Jeddah, Saudie-Arabië is geweest en aldaar werkzaamheden voor DAQP heeft verricht. Zij verwees daartoe naar productie 9 bij haar inleidende dagvaarding inzake een door haar tegen [appellant] gevoerd kort geding (waarvan de procestukken ook in dit geding zijn overgelegd), volgens haar vliegtickets die de reisbewegingen van [appellant] bevestigen. [appellant] heeft betwist dat het gaat om vliegtickets; volgens hem zijn het slechts opgevraagde vluchtmogelijkheden. [appellant] heeft voorts, onder overlegging van een aantal foto’s, aangevoerd dat hij begin mei 2014 met zijn collega [Y] voor HAS in Barcelona is geweest. HAS heeft dit laatste in hoger beroep bevestigd en heeft daarbij overgelegd vliegtickets waaruit blijkt dat [appellant] en [Y] inderdaad van 5 tot en met 9 mei 2014 in Barcelona zijn geweest. HAS heeft in hoger beroep nog wel vraagtekens gezet bij de periode vanaf 28 april tot en met 4 mei 2014. [appellant] zou blijkens rechtsoverweging 5.12 van het bestreden vonnis hebben erkend dat hij die week op vrije dagen in Jeddah is geweest, zo voert HAS aan. [appellant] heeft dan ook, aldus HAS, vrije dagen opgenomen terwijl hij op de urenstaat van HAS heeft ingevuld dat hij die week voor HAS aan het werk is geweest. Het hof gaat aan het laatste voorbij. HAS heeft niet met stukken onderbouwd dat [appellant] de betreffende urenstaat onjuist heeft ingevuld. De tekst van rechtsoverweging 5.12 van het bestreden vonnis geeft evenmin aanleiding voor een dergelijke conclusie. Daarin valt in elk geval niet te lezen dat [appellant] heeft erkend dat hij urenstaten valselijk heeft ingevuld. Al met al is voldoende gebleken dat de onder c) weergegeven ontslaggrond feitelijk onjuist is.
Ad d) [appellant] heeft niet betwist dat [Z] in april 2014 gedurende vier weken voor DAQP heeft gewerkt en dat die werkzaamheden, volgens de facturen ‘aan een zwembad’ aan DAQP zijn gefactureerd. Hij heeft wel aangevoerd dat de werkzaamheden zijn verricht in het kader van het afronden van het project te Jeddah, waarvoor hij toestemming had, en voorts dat het ging om betegeling, naar zijn inleidende dagvaarding: tegelwerk met duizenden mozaïeksteentjes, en dus niet om concurrerende werkzaamheden. Het hof overweegt dat de afspraak dat [appellant] , hoewel in strijd met het in de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op nevenactiviteiten, het project in Jeddah nog onder de vlag van zijn eenmanszaak mocht afronden, is gemaakt in de veronderstelling dat dit project in oktober 2013 en dus ten tijde van of kort na het in dienst treden van [appellant] per 14 oktober 2013 zou worden afgerond. Het project is vervolgens naar zeggen van [appellant] door de opdrachtgever uitgesteld, waarna [appellant] zijn eenmanszaak heeft laten uitschrijven uit het handelsregister. De opdrachtgever, aldus [appellant] , wilde in het voorjaar van 2014 de werkzaamheden hervatten. [appellant] heeft vervolgens DAQP opgericht en heeft onder die vlag de werkzaamheden in april 2014 met behulp van derden hervat. [appellant] heeft HAS in de loop der tijd niet op de hoogte gesteld van een en ander. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof met de door hem gestelde feiten onvoldoende onderbouwd dat hij slechts bezig is geweest met werkzaamheden waarvoor HAS hem toestemming had verleend. Daarvoor roepen die feiten te veel vragen op. HAS heeft dan ook alleszins aanleiding gehad te veronderstellen dat [appellant] zich heeft ingelaten met verboden nevenactiviteiten. [appellant] heeft die veronderstelling met de thans door hem gebrachte feiten onvoldoende weerlegd. [appellant] heeft evenmin overtuigend aangetoond dat het niet gaat om gelijksoortige of concurrerende werkzaamheden. Zowel de onderwaterramen als de mozaïekbetegeling worden immers, zoal mede uit de website van DAQP blijkt, geleverd en geïnstalleerd ten behoeve van de aanleg van zwembaden. [appellant] heeft al met al niet voldoende met feiten onderbouwd dat de onderhavige ontslaggrond ondeugdelijk is.
Ad e) Tussen partijen staat thans vast dat [appellant] niet in de periode van 27 april tot en met 10 mei 2014 in Jeddah is geweest. Daarmee staat ook vast dat de onderhavige ontslaggrond geen grond vindt in de feiten. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen reeds met betrekking tot onslaggrond c) is overwogen.
3.8
Samenvattend kan worden gezegd dat [appellant] niet voldoende heeft gesteld om te concluderen dat de ontslaggronden onder a), b) en d) niet zijn gegrond op vaststaande feiten dan wel dat deze niet als valide ontslaggrond zijn aan te merken. Wel valt hem mee te geven dat de ontslaggronden zoals hiervoor weergegeven onder c) en onder e) niet mede in aanmerking kunnen worden genomen. Met betrekking tot de ontslaggrond onder c) merkt het hof nog op dat weliswaar vast staat dat [appellant] in de betreffende periode niet in Jeddah was, althans mogelijk op een paar vrije dagen na, maar dat wel kan worden aangenomen dat hij in verband met de door [Z] uitgevoerde werkzaamheden ook zelf (met HAS concurrerende) activiteiten heeft verricht. Het wegvallen van een deel van de ontslaggronden maakt op zichzelf genomen nog niet dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet; de ontslagbrief houdt immers in dat de daarin genoemde feiten ook afzonderlijk een dringende reden voor het ontslag opleveren. Het hof is daarnaast van oordeel dat de wel gebleken ontslaggronden voldoende zijn om een dringende reden aan te nemen. [appellant] heeft ook niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat het oprichten van DASP met als (kenbaar) doel concurrerende activiteiten te verrichten, het laten maken van de onderhavige website en het daadwerkelijk (doen) verrichten van concurrerende activiteiten, mede in verband met het in de arbeidsovereenkomst vastgelegde verbod op nevenwerkzaamheden, onvoldoende zijn om een dringende reden voor het ontslag op staande voet op te leveren. De grieven 3 en 4, voor zover deze daartoe strekken, falen dan ook.
3.9
Dit heeft tot gevolg dat niet is komen vast te staan dat HAS jegens [appellant] schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [appellant] komt daarom geen beroep toe op artikel 7:653 lid 3 BW (oud). Er is dan ook geen grond voor toewijzing van zijn primair vordering.
3.1
De kantonrechter heeft op gronden als weergegeven in rechtsoverweging 5.5 van het bestreden vonnis de subsidiaire vordering van [appellant] strekkende tot vernietiging van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding afgewezen. [appellant] heeft tegen deze overweging en beslissing geen grieven gericht zodat deze afwijzing geen onderdeel uitmaakt van dit hoger beroep.
3.11
Een en ander betekent dat HAS in beginsel een beroep kan doen op het non-concurrentie- en het relatiebeding. In die zin faalt grief 5. [appellant] bestrijdt bij deze grief nog wel de feiten op grond waarvan de kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] het non-concurrentiebeding en het relatiebeding heeft overtreden hetgeen heeft geleid tot de toewijzing van het door HAS gevorderde gebod en de veroordeling tot betaling van € 10.000,- aan verbeurde contractuele boetes. Het hof overweegt naar aanleiding daarvan het volgende.
3.12
De kantonrechter verwijst met betrekking tot die overtredingen in de eerste plaats naar een door HAS in voornoemde kortgedingprocedure overgelegde e-mail van Evonik, bedoeld voor [appellant] maar gericht aan zijn oude e-mailadres bij HAS, van 16 januari 2015 waaruit zou blijken dat [appellant] Evonik, voorheen leverancier van HAS, heeft verzocht acrylplaten te leveren voor onderwaterramen voor een project te Mallorca waarvoor HAS in 2014 ook al werkzaamheden had verricht. [appellant] stelde daar in dat kort geding tegenover dat Vivenda, kennelijk de opdrachtgever van het project Mallorca, verkeerde details en berekeningen kreeg van de verkoper van HAS, daardoor het vertrouwen in HAS verloor en vervolgens hem om nadere informatie vroeg. Hij zou, onder verwijzing naar HAS, het project niet hebben uitgevoerd. In hoger beroep stelt hij dat Evonik uit eigen beweging contact met hem legde en dat dit niet in strijd is met het relatiebeding. Het hof overweegt dat een en ander niet met elkaar strookt. In elk geval volgt uit de correspondentie en de stellingen dat [appellant] contact heeft gehad met zowel een opdrachtgever als een leverancier van HAS, dat wordt door [appellant] ook niet ontkend, omtrent de levering van materialen voor onderwaterramen door die leverancier aan die opdrachtgever. Uit de e-mail van Evonik blijkt voorts voldoende dat [appellant] in dat verband werk heeft verricht. Dit betekent dat hij in elk geval in enige vorm van samenwerking concurrerende werkzaamheden heeft verricht voor een leverancier en voor een klant van HAS. Dat [appellant] volledig passief is gebleven nadat hij door deze relaties werd benaderd wordt door hem niet onderbouwd. Dit wordt overigens weersproken door de inhoud van de desbetreffende e-mail waarin hem gedetailleerde vragen worden gesteld over kennelijk door hem voorgehouden prijzen, afmetingen en levertijden. Uit een en ander volgt reeds dat er voldoende grond is om twee overtredingen van de onderhavige bedingen vast te stellen en de vordering tot betaling van een boete van € 10.000,- toewijsbaar te achten. De overige door HAS gestelde en door [appellant] betwiste overtredingen kunnen dan ook onbesproken blijven. Ook grief 5 faalt.
3.13
[appellant] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden dan hiervoor gegeven. Zijn bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
3.14
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HAS begroot op € 718,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, C.M. Aarts en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.