ECLI:NL:GHAMS:2017:4816

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000084-16

datum uitspraak: 7 november 2017

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 december 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-659449-14 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 25 december 2012 tot en met 15 maart 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, telkens opzettelijk een of meer hoeveelheden geld, te weten in totaal ongeveer 7101 euro, in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan [naam 1] tankstation, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) goed(eren) verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als Carwash-medewerker, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

2:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 25 december 2012 tot en met 15 maart 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland meermalen, althans eenmaal, (telkens)

- de bon "Tagesabrechnung", - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst en/of

- het formulier "Wasstraat", - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst,

immers heeft verdachte (telkens) in strijd met de waarheid

- voornoemde bon "Tagesabrechnung" op een eerder tijdstip uitgedraaid dan op voornoemde bon staat vermeld en/of het tijdstip op voornoemde bon in het systeem, te weten de zogenaamde Washtec-Terminal, gemanipuleerd, waardoor het tijdstip op voornoemde bon niet overeenkomt met het daadwerkelijke tijdstip van uitdraaien en/of

- een lager aantal wassingen op een bepaalde dag in voornoemde periode op voornoemd formulier "Wasstraat" vermeld, dan het daadwerkelijk aantal wassingen op die dag,

zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het Openbaar Ministerie in onderhavige zaak niet tot vervolging over had mogen gaan en niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. De raadsman voert hiertoe aan dat geen geldige aangifte is gedaan, dat het onderzoek te summier en onvolledig is uitgevoerd en dat zonder de originele gegevens van het programma Profitmanager geen conclusies kunnen dan wel mogen worden getrokken.

Het hof overweegt als volgt.

Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat sprake is van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv op grond waarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dient voorop te worden gesteld dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De door de raadsman aangevoerde omstandigheden – wat daar verder ook van zij – kunnen op zichzelf bezien noch in onderling verband leiden tot het door de raadsman genoemde gevolg.

Voor zover de raadsman heeft willen bepleiten dat in de onderhavige zaak geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn omdat er geen geldige aangifte is gedaan en het Openbaar Ministerie op die grond niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard, overweegt het Hof als volgt. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd kan niet leiden tot de conclusie dat van zo een uitzonderlijk geval sprake is. Daarbij neemt het hof ten overvloede in aanmerking dat de heer [getuige 2] heeft verklaard namens [bedrijf 1] aangifte te doen en dat bij die aangifte een machtiging is gevoegd. Die machtiging is weliswaar niet kenbaar voorzien van een handtekening, maar daarop is wel een bedrijfsstempel van [bedrijf 1] geplaatst. Bovendien leidt het hof uit de verklaring van [getuige 1] –
station managervan het filiaal waar de verdachte werkzaam was - af dat het de bedoeling was van [bedrijf 1] om aangifte te doen en de heer [getuige 2] daartoe te machtigen. Van het tegendeel blijkt bovendien op geen enkele wijze uit het dossier.

Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt verworpen.

Partiële vrijspraak

Ten aanzien van de ten laste gelegde periode vóór 15 maart 2014 kan op basis van het onderhavige strafdossier niet worden vastgesteld dat de verdachte heeft verduisterd of geschriften heeft vervalst. Derhalve is het hof van oordeel dat, zoals bepleit door de raadsman en gevorderd door de advocaat-generaal, niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte in de periode van 25 december 2012 tot en met 14 maart 2014 ten laste is gelegd, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken.

Bewijsoverwegingen

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat niet hij, maar zijn werkgever of een collega de systemen heeft gemanipuleerd om hem, verdachte, in een kwaad daglicht te stellen. De verdachte voert hiertoe aan dat zijn manager, [getuige 1], eerder – en zonder directe aanleiding – heeft getracht de verdachte een ontslagbrief te doen ondertekenen. Nu de verdachte daar niet in is meegegaan, stelt hij zich op het standpunt dat de werkgever hem mogelijkerwijs wilde wegwerken door hem als fraudeur te bestempelen.

Voorts heeft de raadsman van de verdachte zich op de terechtzitting op het standpunt gesteld dat in het dossier onvoldoende wettig bewijs aanwezig is om tot een bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten te komen. Er blijven te veel vragen onbeantwoord, de alternatieve scenario’s van de verdachte zijn niet voldoende onderzocht en zonder originele uitdraaien van het programma Profitmanager in het dossier kunnen geen conclusies worden getrokken, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt. Aan de hand van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten vast:

aan het einde van een dienst van een wasstraat-medewerker – zo volgt ook uit de verklaring van de verdachte – wordt door deze een zogenaamde “Tagesabrechnung” geprint (op de ‘Washtech terminal’ computer die aan het begin van de wasstraat staat), vult hij naar aanleiding daarvan een formulier “Wasstraat” in en stelt hij een bon (“Klantenbon”) op waarop alle contant binnengekomen betalingen (gespecificeerd per gevolgd wasprogramma) worden vermeld. Op het formulier “Wasstraat” worden geen wasbeurten vermeld die zijn betaald door middel van een zogenaamde waspas. Deze bescheiden (gezamenlijk de “dagafslag”) worden door de wasstraat-medewerker ter controle ingeleverd;
de verdachte heeft op zaterdag 15 maart 2014 in de wasstraat gewerkt. Zijn dienst, althans voor zover het betreft het wassen van auto’s, eindigde om 18:00 uur;
het formulier “Wasstraat” van 15 maart 2014 houdt in dat er 68 auto’s zijn gewassen;
de “Tagesabrechnung” behorende bij de “dagafslag” van 15 maart 2014 houdt in dat er 68 auto’s zijn gewassen waarvoor NIET met een waspas is betaald (“ZSUMME: 00000068”), en 2 auto’s waarvoor WEL met een waspas is betaald (“ZSUMME: 00000002). Het totaal aantal op de “Tagesabrechnung” vermelde wasbeurten bedraagt aldus 70;
de bij de “dagafslag” van 15 maart 2014 behorende “Klantenbon”, waarop het totaal aantal contante betalingen van die dag is vermeld, houdt in dat er 23 (3 + 9 + 11) auto’s zijn gewassen waarvan de wasbeurten contant zijn betaald;
op de beelden van de wasstraat is te zien dat er op 15 maart 2014 tenminste 97 auto’s zijn gewassen (het hof gaat daarbij in het voordeel van de verdachte uit van de waarneming van verbalisant [verbalisant] die op de beelden 97 auto’s telt in tegenstelling tot de 98 auto’s die [getuige 2] en [getuige 1] hebben geteld), waarvan ten minste 50 op basis van een contante betaling;
de verdachte heeft op 15 maart 2014 tussen 14:55:47 uur en 14:56:34 uur een ‘bon’ geprint op de ‘Washtech terminal’ computer die aan het begin van de wasstraat staat;
op het moment dat de verdachte deze bon heeft geprint zijn er 70 auto’s gewassen;
het is mogelijk het tijdstip op de “Tagesabrechnung” te manipuleren en het is mogelijk tussentijds (dus tijdens een dienst) een “Tagesabrechnung” te printen.

Het hof stelt aldus vast dat het door de verdachte opgegeven aantal gewassen auto’s op 15 maart 2014 (70) niet overeenkomt met aantal daadwerkelijk gewassen auto’s (ten minste 97). Voorts stelt het Hof vast dat er ten minste 50 auto’s zijn gewassen op basis van een contante betaling en dat de verdachte 23 contante betalingen heeft opgegeven, hetgeen een verschil oplevert van 27 auto’s / contante betalingen.

Door de verdachte zijn twee scenario’s aangevoerd waarin deze verschillen zouden kunnen worden verklaard.

Het eerste scenario houdt in dat een (jaloerse) collega de genoemde systemen heeft gemanipuleerd teneinde de verdachte in een kwaad daglicht te stellen. Dit scenario is niet door de verdachte onderbouwd en naar het oordeel van het hof ook overigens geenszins aannemelijk geworden.

Het tweede scenario, waarin de werkgever de systemen zou manipuleren ten nadele van de verdachte teneinde hem te kunnen ontslaan, is evenmin aannemelijk geworden, met name in het licht van het feit dat manager [getuige 1] tegenover de politie verklaarde dat zij als leidinggevende de verdachte regelmatig heeft beoordeeld met betrekking tot zijn functioneren, dat de verdachte altijd goede beoordelingen kreeg en waarbij zij hem omschreef als vriendelijk, collegiaal en flexibel. Daarbij wijst het hof er ten overvloede op dat de door de verdachte geopperde handelwijze van de werkgever weinig voor de hand ligt, reeds omdat dit nogal wat voeten in de aarde zou hebben, behoorlijk kostbaar zou zijn en lijkt te impliceren dat de werkgever strafbare feiten pleegt terwijl de verdachte – volgens eigen zeggen – een nul-uren contract had. Het hof schuift deze scenario’s derhalve, als niet aannemelijk geworden, terzijde.

Op grond van het bovenstaande komt het hof tot zijn oordeel dat de verdachte op 15 maart 2014 tussen 14:55:47 uur en 14:56:34 een zogenaamde “Tagesabrechnung” heeft geprint waarop het tot dan toe aantal gewassen auto’s (70) staat vermeld en dat de verdachte het vermelde tijdstip op die bon heeft gemanipuleerd. In die zin dat daarop niet de tijd staat waarop de “Tagesabrechnung” is geprint maar een tijdstip (18:03:40) dat ligt na afloop van de dienst van de verdachte. Voorts gaat het hof er van uit dat de verdachte het formulier “Wasstraat” valselijk heeft opgemaakt nu hij op dat formulier heeft vermeld dat er 68 auto’s zijn gewassen terwijl er (ten minste) 95 auto’s (de 2 auto’s waarvoor met een waspas is betaald niet meegerekend) zijn gewassen. Nu er voor ten minste 50 auto’s contant is betaald en de verdachte slechts 23 contante betalingen heeft opgegeven, gaat het hof er van uit dat de verdachte de gelden van (ten minste) 27 contant betaalde wasbeurten heeft verduisterd.

Voorwaardelijk verzoek tot horen van [getuige 2] als getuige

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het voorwaardelijke verzoek gedaan [getuige 2] van [bedrijf 2] als getuige te horen. De raadsman voert hiertoe aan dat het horen van deze getuige noodzakelijk is, omdat zijn onderzoeksrapport gebreken bevat. De verdediging wenst hem te vragen hoe hij tot zijn conclusies komt, waarom hij niet (meer) beschikt over de originele uitdraaien van het programma Profitmanager en waarom getuige Cornel anders verklaart dan wat uit het onderzoeksrapport blijkt.

Het hof begrijpt dat het voorwaardelijke van het verzoek ziet op het geval het hof de feitelijke grondslag van het verweer van de verdediging niet onderschrijft. Aldus opgevat, is aan de voorwaarde voldaan, zodat het hof op het verzoek heeft te beslissen.

Het hof acht zich, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de feitelijke gang van zaken, voldoende geïnformeerd en acht het horen van [getuige 2] als getuige niet noodzakelijk, mede in aanmerking genomen de summiere onderbouwing van het verzoek. In het bijzonder overweegt het hof dat op de beelden van de wasstraat van 15 maart 2014 volgens [getuige 1] en verbalisant [verbalisant] is te zien dat 98 dan wel 97 auto’s, in ieder geval ruimschoots meer dan het aantal van 70 zoals door de verdachte op het formulier “Wasstraat” is vermeld, zijn gewassen, dat aan de verdediging deze beelden ook ter beschikking zijn gesteld en dat niet is betwist dat er ruimschoots meer dan het door de verdachte opgegeven aantal auto’s is gewassen.

Het verzoek tot het horen van [getuige 2] als getuige wordt afgewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij op 15 maart 2014 te Amsterdam, opzettelijk een hoeveelheid geld die toebehoorde aan [naam 1] Tankstation, en welk goed verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als Carwash-medewerker onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

2:
hij op 15 maart 2014 te Amsterdam,

- de bon "Tagesabrechnung", zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en

- het formulier "Wasstraat", - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt,

immers heeft verdachte in strijd met de waarheid

- voornoemde bon "Tagesabrechnung" op een eerder tijdstip uitgedraaid dan op voornoemde bon staat vermeld en het tijdstip op voornoemde bon gemanipuleerd, waardoor het tijdstip op voornoemde bon niet overeenkomt met het daadwerkelijke tijdstip van uitdraaien en

- een lager aantal wassingen op voornoemd formulier "Wasstraat" vermeld, dan het daadwerkelijk aantal wassingen op die dag,

zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg ten aanzien van het bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand met een proeftijd van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 500, subsidiair 10 dagen en een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis met een proeftijd van twee jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering van een geldbedrag dat hij uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij [naam 1] Tankstation onder zich had. Door aldus te handelen heeft de verdachte inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van zijn werkgever en heeft hij het vertrouwen dat zijn werkgever in hem mocht stellen op ernstige wijze geschonden. Bovendien heeft de werkgever door het handelen van de verdachte financiële schade geleden. De verdachte is zeer geraffineerd te werk gegaan en heeft getracht de schuld bij een ander te leggen. Dit weegt het hof in het nadeel van de verdachte.

Al het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat de eis van de advocaat-generaal onvoldoende recht doet aan de ernst van het feit. Naar het oordeel van het hof is er alle reden aan de verdachte een zwaardere straf op te leggen dan gevorderd.

Het hof acht, alles afwegende, een geldboete en een taakstraf van na te melden hoogte dan wel duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 23, 24, 24c, 57, 225 en 322 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 750 (zevenhonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
15 (vijftien) dagen hechtenis.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
50 (vijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
25 (vijfentwintig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat een gedeelte van de taakstraf, groot
20 (twintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
10 (tien) dagenhechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. Mijnsberge, mr. H.A. van Eijk en mr. T. de Bont, in tegenwoordigheid van S.D. van der Heiden, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 november 2017.

Mr. Mijnsberge en mr. De Bont zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.