ECLI:NL:GHAMS:2017:4737

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002046-13

datum uitspraak: 16 november 2017

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 april 2013 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-741178-11 tegen de veroordeelde

[veroordeelde],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

adres: [adres].

Procesgang

De oorspronkelijke vordering van het openbaar ministerie houdt in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 100.192,--. Dit bedrag is ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 april 2013, bij conclusie van repliek, door het openbaar ministerie beperkt tot een bedrag van € 93.991,--.

Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 10 augustus 2012 is de veroordeelde veroordeeld ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Bij vonnis van 24 april 2013 is de veroordeelde door de rechtbank Noord-Holland – overeenkomstig de vordering van het openbaar ministerie – de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 93.991,-- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 16 november 2017 is de veroordeelde ter zake van de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten, gekwalificeerd als:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden met aftrek van voorarrest.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2016, 2 en 12 december 2016 en 31 oktober 2017, 1 en 2 november 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.

Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunten van het openbaar ministerie en de verdediging

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 46.290,50 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij zijn het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (hierna: ontnemingsrapport) van 6 januari 2012 en de verklaringen van de veroordeelde zoals afgelegd op 31 oktober 2017 bij de raadsheer-commissaris en ter terechtzitting tot uitgangspunt genomen.

De door de advocaat-generaal geformuleerde vordering heeft betrekking op voordeel dat de veroordeelde zou hebben verkregen uit de handel in verdovende middelen, waarvan de advocaat-generaal in de strafzaak tegen de veroordeelde een bewezenverklaring heeft gevorderd.

De verdediging heeft zich, kort en zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat voor de in het ontnemingsrapport gehanteerde aannames met betrekking tot de omvang van de handel, de onkosten en de verdeling van de opbrengst geen reële aanknopingspunten te vinden zijn in het dossier. Daarnaast zou een eventuele ontneming dienen te worden gematigd, nu er enkel voldoende bewijs is voor het medeplegen van de handel in verdovende middelen in een kortere periode dan ten laste gelegd, te weten van 14 augustus 2011 tot 8 november 2011. Voorts dient er volgens de verdediging reeds nu rekening gehouden te worden met de beperkte financiële draagkracht van de veroordeelde.

Het oordeel van het hof

In het arrest van 16 november 2017 heeft het hof ten laste van de veroordeelde bewezen verklaard dat hij in de periode van 20 juni 2011 tot en met 8 november 2011 tezamen en in vereniging met anderen hoeveelheden cocaïne en heroïne heeft vervoerd, verkocht en afgeleverd.

Het hof heeft geconstateerd dat artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de bewezen verklaarde pleegperiode is gewijzigd. Per 1 juli 2011 is lid 2 in een gewijzigde redactie in werking getreden. Het hof stelt vast dat hiermee geen wijziging is aangebracht in de wettelijke regeling voor zover deze betrekking heeft op de voordeelsontneming uit bewezen verklaarde feiten.

In het door de advocaat-generaal tot uitgangspunt genomen ontnemingsrapport is de berekening van het voordeel gebaseerd op extrapolatie van de berekende opbrengst in de week van 10 tot en met 16 oktober 2011 naar de gehele bewezen verklaarde pleegperiode, te weten een periode van 20 weken. De advocaat-generaal meent in de genoemde verklaring van [veroordeelde] voldoende aanknopingspunten te vinden voor de aanname dat er handel van aanzienlijke omvang heeft plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 10 oktober 2011, niettegenstaande het feit dat die verklaring in de kern inhoudt dat de omzet doorgaans veel kleiner was dan in de laatste weken van de pleegperiode.

Anders dan de advocaat-generaal neemt het hof het ontnemingsrapport niet tot uitgangspunt, nu het dossier geen ondersteuning biedt om aan te nemen dat de daarin uitgewerkte week, te weten voornoemde week van 10 tot en met 16 oktober 2011, representatief is voor de gehele bewezen verklaarde periode. Daar komt bij dat de duur van deze referentieperiode ten opzichte van de totale pleegperiode dermate kort is dat extrapolatie niet op verantwoorde wijze kan worden toegepast. De verweren met betrekking tot de gestelde ficties in het ontnemingsrapport en de periode waarin gehandeld zou zijn, worden in zoverre gehonoreerd.

Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten.

Het hof gaat bij de berekening van dat wederrechtelijk verkregen voordeel uit van de door de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, inhoudende dat over de periode vanaf 20 oktober 2011 tot en met 8 november 2011 een bedrag van € 23.000,-- ‘schoon’ is overgehouden aan de drugshandel, welk bedrag ten deel viel aan de veroordeelde, [medeverdachte A] en [medeverdachte B].

De veroordeelde heeft verklaard dat voor de bepaling van het voordeel nog diverse bedragen hiervan moeten worden afgetrokken. De veroordeelde heeft daarnaast blijkens zijn verklaring over de periode vanaf 14 augustus 2011 tot en met 14 oktober 2011 een bedrag van € 5.000,-- gekregen, eveneens verdiend met de drugshandel. Hiervan heeft de veroordeelde € 2.000,-- besteed aan de huur van een auto voor [medeverdachte A], welke uitgave door de veroordeelde is gekenmerkt als een kostenpost die voor verrekening in aanmerking zou moeten komen.

In lijn met de verklaringen van de veroordeelde heeft de raadsman bij pleidooi diverse geldbedragen aangeduid die als te verrekenen kosten dienen te worden aangemerkt, overigens zonder deze nader te begroten of met bescheiden te onderbouwen.

De aangeduide kosten voor woninghuur, autohuur, eten, drinken, sigaretten en verkeersboetes komen naar het oordeel van het hof niet in aanmerking om in mindering te worden gebracht op de opbrengst. Het gaat in alle gevallen om consumptie. De veroordeelde woonde in de woning aan de [B-straat] in IJmuiden en later korte tijd in Zwanenburg. De kennelijk bedoelde auto is gebruikt om naar Spanje en Marokko te rijden. Van een relatie tussen deze auto en de bewezen verklaarde drugshandel is niets gesteld en overigens ook niet gebleken. Voor het overige gaan de hiervoor genoemde posten om kosten van levensonderhoud en vermijdbare uitgaven die zich bovendien naar hun aard niet lenen voor verrekening. Ook deze kosten zijn aldus niet ten behoeve van de handel in drugs gemaakt en ook overigens is niet van een direct verband met de kosten van drugshandel gebleken.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aldus vastgesteld op:

(€ 23.000,-- / 3) € 7.666,--

€ 5.000,-- +

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 12.666,--

Redelijke termijn

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, aangezien het hoger beroep op 24 april 2013 tegen het vonnis van diezelfde datum is ingesteld en het hof eerst op 16 november 2017 eindarrest wijst. De op zijn redelijkheid te beoordelen termijn heeft ruim vier jaren en zes maanden geduurd. Aan de lange duur van de behandeling heeft de veroordeelde in zekere mate zelf bijgedragen door tijdens een onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting op 2 december 2016 op de vuist te gaan met de medeveroordeelde in de strafzaak, [medeverdachte A]. Voorts heeft het hof rekening moeten houden met de gezondheidssituatie van de veroordeelde. Tot slot heeft de gewijzigde proceshouding van de veroordeelde bijgedragen aan het tijdverloop. Zijn verklaring, afgelegd bij de raadsheer-commissaris als getuige op 10 november 2015 (waarin die gewijzigde positie tot uitdrukking kwam), heeft ertoe geleid dat in de ontnemingszaak van de medeveroordeelde pas veel later is geconcludeerd en een nader verhoor van de veroordeelde in die zaak nodig was.

Dit alles brengt met zich dat de maatstaf van twee jaren per feitelijke instantie niet van toepassing kan zijn op de behandeling in hoger beroep van de ontnemingszaak van de veroordeelde. Niettemin gaat het hof ervan uit dat de redelijke termijn met een jaar is overschreden.

Omdat in de gelijktijdig in hoger beroep behandelde strafzaak reeds strafvermindering is toegepast op grond van de ook daarin geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, is het hof van oordeel dat de in de onderhavige ontnemingszaak geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de vaststelling dat in zoverre inbreuk is gemaakt op artikel 6 van het EVRM.

In de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde ziet het hof geen aanleiding om het door hem te betalen bedrag te matigen. Hoewel de financiële omstandigheden van de veroordeelde thans niet rooskleurig zijn, is naar het oordeel van het hof voorshands niet zonder meer aannemelijk dat zijn redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht niet toereikend zal zijn om onderstaand bedrag te betalen.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.666,--.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud en nieuw) van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
12.666,-- (twaalfduizend zeshonderdzesenzestig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 12.666,-- (twaalfduizend zeshonderdzesenzestig euro).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr. R.M. Steinhaus en mr. H.A. van Eijk, in tegenwoordigheid van mr. N.R. Achterberg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 16 november 2017.