Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.178.217/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV14-14944
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2017
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. H. den Besten te Almere,
tegen
GVB EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en GVB genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 25 september 2015 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 25 november 2014 en 28 juli 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en GVB als gedaagde.
Op 20 oktober 2015 is door dit hof een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is gelast. Daaraan is blijkens het proces-verbaal van de zitting van 9 december 2015, dat zich bij de stukken bevindt, ook gevolg gegeven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens inhoudende een wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte van GVB van 4 oktober 2016, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 oktober 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. Den Besten voornoemd, en GVB door mr. A.M.J. Bouman, advocaat te Amsterdam, [appellant] aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.]
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en onder wijziging van zijn eis - uitvoerbaar bij voorraad - GVB zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 94.269,59 wegens schadevergoeding uit kennelijk onredelijke opzegging, een bedrag van € 48.557,00 aan achterstallig loon, en een bedrag van € 7.370,97 inclusief BTW en 7% kantoorkosten wegens advocaatkosten. Al deze bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, met veroordeling van GVB in de kosten van het geding in beide instanties.
GVB heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en in incidenteel appel tot verbetering van de gronden en – uitvoer bij voorraad veroordeling van [appellant] in - naar het hof begrijpt - de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep.
[appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in incidenteel appel en – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van GVB in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 25 november 2014 onder het kopje ‘Feiten’ de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) GVB is een vervoersbedrijf. Zij biedt mogelijkheden van collectief personenvervoer aan in Amsterdam (met tram, bus, metro en veer).
(ii) [appellant] is op 1 juni 1975 bij GVB in dienst getreden in de functie van wagenbestuurder. Zijn laatstelijk verrichte functie (vanaf 2001) was die van assistent Lijnmanager (ALM) Metro. Het laatstelijk verdiende inkomen op jaarbasis bedroeg EUR 37.015,00 bruto.
(iii) Per 1 juli 2002 is [appellant] boventallig verklaard in de functie van Productiechef Reizigersvervoer. Hij was sinds 1 januari 2001 feitelijk werkzaam in de functie van ALM Metro. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen zijn boventalligverklaring en dit bezwaar is gegrond verklaard, waarna hij alsnog benoemd is in de functie van ALM Metro.
(iv) In 2002 is [appellant] in de functie van ALM Metro uitgevallen wegens ziekte.
Drie jaar nadat [appellant] was uitgevallen wegens ziekte, heeft het UWV hem volledig arbeidsgeschikt bevonden. Het UVV heeft om die reden de hem eerder toegekende WAO-uitkering geheel beëindigd per 6 december 2005. [appellant] heeft zijn werkzaamheden echter nooit volledig hervat. GVB heeft het takenpakket aangepast.
( v) [appellant] is in september 2008 aangemeld bij de afdeling Transitie van GVB. [appellant] heeft op basis van een detacheringsovereenkomst in 2008 en in 2009 bij Vervoersondersteuning (VOS) Tram, gevestigd aan de Havenstraat in Amsterdam, werkzaamheden verricht welke inhielden: kleine reparaties aan de tram verrichten, stickers aanbrengen c.q. verwijderen, trams controleren op reinheid en gebreken/schade aan de tram noteren zodat deze hersteld werden. Deze werkzaamheden heeft [appellant] tot oktober/november 2010 verricht.
(vi) In 2009 heeft [appellant] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Hij was van mening dat hij met de toen bestaande beperkingen zijn werkzaamheden gedeeltelijk kon hervatten in zijn eigen functie van ALM. GVB deelde deze mening niet gelet op het oordeel van de bedrijfsarts. De uitkomst van het deskundigenoordeel van 12 mei 2009 was dat [appellant] zijn werkzaamheden volledig kon hervatten in zijn eigen functie voor 36 uur per week (gefaseerd op te bouwen).
(vii) [appellant] was het hier niet mee eens. Hij vond dat hij maximaal 5 uur per dag kon werken. Gelet op het feit dat ook de bedrijfsarts van GVB van oordeel was dat er wel een urenbeperking zou moeten gelden en hij meerdere beperkingen zag waardoor werkhervatting in de eigen functie niet mogelijk was, heeft GVB in overleg met [appellant] een derde opinie gevraagd bij het bureau VerzuimDiagnostiek. Volgens het op 25 maart 2010 uitgebrachte rapport van het bureau kon [appellant] voor 36 uur werken in zijn eigen functie.
(viii) Wegens een reorganisatie in 2010 is [appellant] met ingang van 1 november 2010 boventallig geworden bij zijn functie van ALM Metro. Een en ander is vastgelegd in een brief van GVB aan [appellant] van 21 oktober 2010.
(ix) Bij brief van 21 december 2010 heeft het UWV aan GVB meegedeeld dat [appellant] weer zou worden ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100% van de WAO. Een en ander is vastgelegd in een beschikking van 24 januari 2011.
( x) In 2011 heeft [appellant] soortgelijke werkzaamheden als in de jaren 2008 tot en met 2010 verricht.
(xi) Op 20 mei 2011 heeft [appellant] een deskundigenoordeel gevraagd hij het UWV om de re-integratie-inspanningen van GVB te laten toetsen. Daarop is een uitgebreide correspondentie gevolgd tussen GVB enerzijds en het UWV anderzijds. Deze correspondentie bestaande uit brieven en e-mails van het UWV van 27 juli 2011, GVB van 21 september 2011, het UWV van 9 januari 2012, GVB van 6 maart
2012 en het UWV van 13 april 2012 moet als hier ingelast worden beschouwd. Dat
deskundigenoordeel is uiteindelijk nooit gekomen.
(xii) Op 14 november 2011 heeft het UWV [appellant] laten weten dat er nog een paar mogelijkheden voor door hem te verrichten arbeid waren. Dit zou worden beoordeeld door de arbeidsdeskundige. Een en ander is vastgelegd in een functionele mogelijkhedenlijst. Op 1 december 2011 heeft de arbeidskundige, [A] , gerapporteerd. Hij is tot de conclusie gekomen dat [appellant] onverminderd
80-100% arbeidsongeschikt is. Een en ander is vastgelegd in een beschikking van het UWV van 13 december 2011.
(xiii) Na ontvangst van de beschikking van 13 december 2011 heeft GVB in de persoon van [B] verzocht om de arbeidskundige rapportage, welke aan deze beschikking ten grondslag ligt. Daarover is uitgebreid gecorrespondeerd, maar [appellant] heeft deze niet ter beschikking gesteld. Een en ander was voor [B] aanleiding om, per e-mail van 22 december 2011, geen tijdelijke werkzaamheden meer aan te bieden.
(xiv) [appellant] heeft zijn werkzaamheden die hij tot 22 december 2011 verrichtte, voortgezet buiten medeweten van [B] . Deze is er eerst van op de hoogte gesteld in mei 2012. Daarop heeft [appellant] zijn werkzaamheden moeten staken. Hij heeft deze sindsdien niet meer hervat.
(xv) Blijkens een e-mail van [B] van 4 april 2013 hebben partijen weer afspraken gemaakt over ) hervatting van werkzaamheden.
Op 5 april 2013 heeft de bedrijfsarts laten weten dat een opbouw naar volledige hervatting van de werkzaamheden mogelijk was.
(xvi) Op 8 april 2013 heeft [appellant] GVB laten weten dat GVB, gelet op de jurisprudentie, gehouden is een passende functie voor [appellant] te creëren.
Op 10 april 2013 heeft [B] per e-mail meegedeeld dat een afgesproken detachering niet doorgaat, en dat zij zal laten weten wanneer andere tijdelijke werkzaamheden beschikbaar zijn.
(xvii) Op 12 april 2013 heeft de bedrijfsarts laten weten dat hij in verband met wijziging van medicatie ervan uitgaat dat de belastbaarheid van [appellant] weer zal verminderen. Op 23 april 2013 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat de medische situatie van [appellant] niet was verbeterd, omdat de daarop gerichte behandeling niet is aangeslagen. De beperkingen in het functioneren van [appellant] , zoals al op 6 september 2010 vastgesteld, bleven gelden; op deze beperkingen is de laatste WAO-beschikking gebaseerd.
(xviii) Gelet op dit advies van de bedrijfsarts, heeft GVB vastgesteld dat er geen mogelijkheden zijn om [appellant] te herplaatsen; GVB heeft dit [appellant]
medegedeeld in een brief van 30 mei 2013.
(xix) Op 11 juni 2013 heeft GVB [appellant] laten weten dat een ontslagprocedure zou worden gestart. Op 9 juli 2013 is een aanvraag hij het UWV ingediend strekkende tot het verlenen van ontslagvergunning.
(xx) Het verzoek is gebaseerd op de omstandigheid dat [appellant] reeds twee jaar niet in staat is zijn functie van assistent lijnmanager metro uit te oefenen en niet te verwachten is dat daar verandering in komt binnen 26 weken. [appellant] heeft zich verweerd tegen dit verzoek.
(xxi) De voornoemde arbeidsdeskundige [A] heeft het UWV op 12 september 2013 bericht dat niet te verwachten valt dat [appellant] binnen 26 weken zijn functie kan hervatten. Volgens de arbeidsdeskundige kon het GVB wel aan [appellant] werk aanbieden uit de pool tijdelijk werk. Partijen zijn vervolgens door het UWV in staat gesteld te reageren. Beide partijen hebben dat gedaan.
(xxii) Op 19 november 2013 heeft het UWV besloten de ontslagvergunning te verlenen. [appellant] is vervolgens ontslagen bij brief van 27 november 2013 tegen 27 januari 2014.
3.Beoordeling
3.1
[appellant] vorderde in eerste aanleg een herstel van de dienstbetrekking en subsidiair een schadevergoeding van € 45.308,76. Verder betaling van achterstallig loon vanaf maart 2009 tot 27 januari 2014 alsmede vergoeding van advocaatkosten tot een bedrag van € 7.370,97 en de wettelijke verhoging over een bedrag van € 5.000,=. Bij wege van vermeerdering van eis vorderde hij verder dat de kantonrechter zou bepalen dat het werk van kwaliteitscontrole loonwaarde had/heeft en dat deze werkzaamheden in de vorm van een vaste baan aan [appellant] moesten worden opgedragen op verbeurte van een dwangsom, door de kantonrechter opgevat als een nadere invulling van de vordering tot herstel van de dienstbetrekking. Aan deze vorderingen legde [appellant] kort samengevat ten grondslag dat de opzegging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk was, omdat op zijn functioneren niets was aan te merken, terwijl verder ook geen rekening was gehouden met de gevolgen van het ontslag voor hem. [appellant] heeft voorts inkomen gemist omdat hij vanaf mei 2012 tijdelijk van GVB geen werk mocht verrichten. De advocaatkosten is GVB verschuldigd, omdat GVB zich als een slecht werkgever heeft gedragen en onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Tenslotte heeft GVB ten onrechte uitbetaling van loon en de eindafrekening opgehouden, omdat [appellant] zijn bedrijfsspullen niet zou hebben ingeleverd. Aldus [appellant] .
3.2
GVB heeft verweer gevoerd, dat kort samengevat neerkomt op het volgende. GVB is niet gehouden om na de boventalligheid van [appellant] hem op grond van het Sociaal Plan tijdelijke werkzaamheden aan te bieden nu [appellant] immers voor 80% of meer arbeidsongeschikt was. De door [appellant] geambieerde functie van metrobestuurder is niet passend gelet op de beperkingen van [appellant] . Het GVB heeft zich al die tijd meer dan naar behoren ingespannen om [appellant] te re-integreren. De enkele omstandigheid dat geen vergoeding is aangeboden bij gelegenheid van de opzegging van de dienstbetrekking maakt die opzegging nog niet kennelijk onredelijk en dat is ook niet anders ingeval van een opzegging wegens ziekte, tenzij de ziekte is veroorzaakt door de werkomstandigheden. [appellant] kan bovendien vermoedelijk aanspraak maken op een invaliditeitspensioen van het ABP. Loon is altijd overeenkomstig de cao betaald, terwijl voorts bovenwettelijke betalingen zijn gedaan in de periode dat [appellant] in het kader van zijn re-integratie daadwerkelijk actief was. Voor betaling van advocaatkosten bestaat geen grond. GVB betwist dat zij zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. Met betrekking tot de eindafrekening en het niet betalen van het nog openstaande loon beroept GVB zich op artikel 6:52 BW Pro.
3.3
Bij tussenvonnis van 25 november 2014 heeft de kantonrechter de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging toegewezen, omdat kort gezegd GVB ten onrechte tijdelijk loonbetaling had opgeschort. Voor het overige heeft hij [appellant] opgedragen een akte te nemen en GVB om enige teksten van de toepasselijke cao in het geding te brengen. Bij eindvonnis van 28 juli 2015 zijn de overige vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe kort samengevat het volgende overwogen. Bijzondere omstandigheden welke met zich brengen dat een uitzondering moet worden gemaakt op het uitgangspunt dat in geval een ontslagen werknemer langer dan twee jaar ziek is geweest en er geen uitzicht bestaat op hervatting van het werk binnen 26 weken, de opzegging niet kennelijk onredelijk is ook indien geen vergoeding wordt toegekend, zijn niet gebleken. Een herstel van de dienstbetrekking is dan niet aan de orde, een vergoeding evenmin. Eind 2011 bestond er geen reëel zicht meer op het vervullen van een formatieve functie, omdat immers de belastbaarheid van [appellant] niet toenam, terwijl formatieve functies die [appellant] gelet op de wel aanwezige belastbaarheid zou kunnen vervullen ontbraken dan wel niet vacant waren. De vordering tot uitbetaling van aanvullend loon komt niet voor toewijzing in aanmerking, omdat re-integratie van [appellant] geen haalbare kaart meer was, terwijl de nog wel aanwezige bovenformatieve werkzaamheden bij GVB - die geen loonwaarde hebben - in dat geval beschikbaar dienen te zijn voor mensen voor wie nog wel het uitzicht bestaat op het vervullen van een formatieve functie. De vordering tot betaling van advocaatkosten is eveneens afgewezen, waartoe reeds in het vermelde tussenvonnis was overwogen dat voor inwilliging geen plaats was, nu voor toewijzing van een dergelijke vordering alleen reden bestaat onder zeer bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. GVB grieft in incidenteel appel tegen het oordeel van de kantonrechter over de toepasselijkheid van het Sociaal Plan 2011.
Kennelijk onredelijke opzegging.
3.4
[appellant] wenst met zijn grieven I, III, IV, VI en VII het oordeel van de kantonrechter aan te tasten dat er in dit geval geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Daarbij legt [appellant] de nadruk op de door hem betwiste grond van de opzegging onder meer in het licht van de volgens hem bestaande verplichtingen van GVB op grond van het Sociaal Plan. Het oordeel van de kantonrechter dat gelet op de gevolgen die de opzegging voor [appellant] heeft er geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging heeft [appellant] niet met een grief bestreden.
3.4.1
[appellant] heeft eind september 2010 bij het UWV melding gemaakt van toegenomen gezondheidsklachten. Het UWV heeft bij beslissing van 24 januari 2011 geoordeeld dat [appellant] volledig arbeidsongeschikt was en heeft hem met een verkorte wachttijd van 4 weken (wegens hernieuwde uitval binnen vijf jaar na het eindigen van een eerdere WAO-uitkering) met ingang van 20 oktober 2010 een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.
[appellant] was inmiddels met ingang van 1 november 2010 boventallig verklaard, als gevolg van het vervallen van zijn functie als assistent lijnmanager. In een eerdere brief van 21 december 2010 heeft het UWV aan GVB doen weten dat de verzekeringsarts verwachtte dat het komende half jaar de arbeidsmogelijkheden en de belastbaarheid wezenlijk zouden toenemen. Die verwachting heeft zich niet gerealiseerd zo blijkt uit de brief van het UWV van 13 december 2011 aan [appellant] , waarin hem is medegedeeld dat hij onverminderd arbeidsongeschikt werd geoordeeld met een percentage van 80-100%. Die situatie is sedertdien ongewijzigd gebleven. Weliswaar heeft [appellant] in februari 2013 aangegeven zich weer iets beter te voelen als gevolg van een gewijzigde medicinale behandeling, maar reeds spoedig bleek dat het hierbij om een tijdelijke opleving ging, die geen gevolgen heeft gehad voor de beoordeling door het UWV dat [appellant] voor 80-100% arbeidsongeschikt was. Dat betekent dat vastgesteld kan worden dat [appellant] in ieder geval vanaf 20 oktober 2010 volledig arbeidsongeschikt was. De toestemming van het UWV van 19 november 2013 voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst is ook op die grond verleend. Voor het UWV was voldoende komen vast te staan dat [appellant] langdurig arbeidsongeschikt was voor de bedongen arbeid, terwijl geheel of gedeeltelijk herstel binnen 26 weken niet werd verwacht. [appellant] betoogt echter dat hij jarenlang werk heeft verricht gedurende 6 uur per dag inclusief reistijd en dat deze werkzaamheden ook loonwaarde hadden, zodat GVB gehouden was om deze werkzaamheden als passend aan te bieden. Naar het oordeel van het hof miskent [appellant] met deze stellingname allereerst dat ook het niet meer volledig kunnen verrichten van de overeengekomen werkzaamheden wegens arbeidsongeschiktheid niet in de weg behoeft te staan aan een gerechtvaardigd ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Voor zover [appellant] wenst te betogen dat het verrichten van werkzaamheden gedurende 6 uur per dag inclusief reistijd op enig moment diende te worden beschouwd als de nader overeengekomen werkzaamheden geldt het volgende. In dit geval staat vast dat de door [appellant] zeker vanaf medio 2010 verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden vanuit een werkpool (Bureau Tijdelijk Werk), waarin bovenformatieve werkzaamheden werden verricht onder meer bij Vervoersondersteuning Tram en Service Team Metro. Het karakter van deze werkzaamheden is dus per definitie tijdelijk en is niet gericht op het scheppen van banen. De bedoeling van deze werkpool is er in gelegen arbeidsongeschikte werknemers te trachten te re-integreren dan wel boventallig verklaarde werknemers zo mogelijk te begeleiden naar een bestaande functie binnen GVB. Toen op enig moment duidelijk werd dat een re-integratie voor [appellant] geen soelaas meer bood nu hij immers onverminderd 80-100% arbeidsongeschikt bleef, is door GVB terecht geconstateerd dat het voortzetten van deze werkzaamheden in dat opzicht door [appellant] geen enkele meerwaarde meer had en heeft zij haar inspanningen in dit kader eind december 2011 beëindigd. Daarbij dient te worden aangetekend dat [appellant] vanaf 2002 zijn werkzaamheden nimmer volledig heeft hervat en daartoe naar eigen inzicht ook niet in staat was en in die zin reeds al die tijd bezig was geweest met re-integratie. Evenmin kan gezegd worden dat GVB uit het oogpunt van goed werkgeverschap onder deze omstandigheden gehouden was haar re-integratie-inspanningen voort te zetten.
3.4.2
[appellant] heeft verder nog betoogd dat hij met betrekking tot het verrichten van werkzaamheden aanspraken jegens GVB kan ontlenen aan het voor hem geldende Sociaal Plan 2002- 2008. Voor zover [appellant] stelt dat in beginsel dit Sociaal Plan op hem van toepassing was na zijn boventallig verklaring in november 2010 en niet het Sociaal Plan 2011, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, heeft [appellant] het gelijk aan zijn zijde en komt hij terecht tegen dat oordeel op. Immers bij brief van 8 juli 2010 waarin de aankondiging van GVB van het voornemen om [appellant] boventallig te verklaren is reeds gewag gemaakt van de toepasselijkheid van het Sociaal Plan 2002-2008 en dat is in de brief van 21 oktober 2010 (productie 13 bij brief van de raadsman van [appellant] aan de kantonrechter van 1 oktober 2014) nogmaals bevestigd. Dat ook in die laatste brief wordt geduid op het Sociaal Plan 2002-2008 ligt nogal voor de hand nu een later opgemaakt Sociaal Plan immers op dat moment nog niet bestond. Niettemin leidt het slagen van de grief op dit punt niet tot het voor [appellant] gewenste resultaat. Niet alleen heeft [appellant] geen conclusie verbonden aan het eventueel slagen van deze grief, maar ook indien hij daarmee wenst te betogen dat hieruit een verdergaande verplichting van GVB voortvloeit dan louter uit het oogpunt van re-integratie geldt het volgende. Op de rechtsverhouding tussen partijen is de CAO GVB van toepassing. De betreffende cao kent een hoofdstuk 21 (Bepalingen bij reorganisatie en mobiliteit). Door GVB is er daarbij op gewezen dat een bemiddeling die voortvloeit uit een reorganisatie – waarbij ook de noodzaak bestaat van het opstellen van een sociaal plan – ingevolge artikel 21.2 CAO GVB slechts van toepassing is op de medewerker met een uitkering op grond van voormalige wachtgeldverordening of uitkeringsverordening van de gemeente Amsterdam in aanvulling op een WAO- of WIA-uitkering, of een uitkering ingevolge de WAO of de WIA, berekend naar een percentage lager dan 80%, zoals onder meer kan worden afgeleid uit de CAO GVB 2010, maar ook uit de daarop volgende cao’s. Met andere woorden een verplichting tot bemiddeling naar een andere functie binnen GVB kan noch uit de CAO GVB noch uit het Sociaal Plan worden afgeleid, indien de betrokkene voor meer dan 80% arbeidsongeschikt is te achten in de WAO of WIA. Dat [appellant] in deze categorie valt staat niet ter discussie. [appellant] betoogt echter dat voornoemd artikel inhoudt dat een bemiddeling ingevolge de CAO GVB verplicht is nu hij immers voor onbepaalde tijd in dienst is bij GVB (aanhef en onder a). Dat hij ziek is of zelfs volledig arbeidsongeschikt in de zin van de WAO (aanhef en onder c) maakt, zo begrijpt het hof zijn betoog, voor de bemiddelingsverplichting van de zijde van GVB volgens [appellant] niet uit, aangezien het voldoen aan een der criteria (a, b of c) voldoende is om als ‘betrokkene’ te worden aangemerkt.
Artikel 21.2 luidt als volgt.
“Algemene bepalingen bij bemiddeling.
Voor de toepassing van het bepaalde bij of krachtens dit hoofdstuk wordt onder betrokkene verstaan:
de medewerker, in dienst van de werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;
de gewezen medewerker, bedoeld onder a, met wachtgelduitkering; indien zijn arbeidsovereenkomst is beëindigd of zal worden beëindigd wegens opheffing van zijn functie of overtolligheid;
de (gewezen) medewerker:
1 die na een periode van zes maanden verhindering wegens ziekte na een medische beoordeling door de bedrijfsarts herplaatsbaar wordt geacht en terugkeer in de oude functie niet mogelijk is;
2 die aanspraak maakt op een uitkering op grond van hoofdstuk 18 of artikel 15.9 (ABP ArbeidsongeschiktheidsPensioen);
3 met een uitkering op grond van voormalige wachtgeldverordening of uitkeringsverordening van de gemeente Amsterdam in aanvulling op een WAO- of WIA-uitkering, of een uitkering ingevolge de WAO of de WIA, berekend naar een percentage lager dan 80.”
De lezing die [appellant] aan art. 21.2 aanhef en onder a geeft heeft als consequentie dat het bepaalde ‘onder c’ gedeeltelijk overbodig is, namelijk voor zover het gaat om ‘de medewerker’: die medewerker is in [appellant] lezing immers reeds al betrokkene aan te merken op grond van het bepaalde ‘sub a’. Nu het gaat om een plicht tot bemiddeling door GVB is het op zich zelf al aannemelijk dat die plicht tot bemiddeling slechts geldt ten aanzien van werknemers of gewezen werknemers die op enigerlei wijze inzetbaar zijn. Werknemers die niet inzetbaar zijn kunnen immers niet op zinvolle wijze worden bemiddeld. Het is daarom aannemelijk dat de specifieke regeling van artikel 21.2, aanhef en sub c ten derde, de plicht tot bemiddeling slechts oplegt ten aanzien van (gewezen) medewerkers die een restcapaciteit hebben, dat wil zeggen, die een arbeidsongeschiktheidspercentage hebben lager dan 80%. Met die op zich aannemelijke uitleg van de specifieke regeling is onverenigbaar dat een zelfde bemiddelingsplicht ook (reeds) zou gelden op grond van het bepaalde in genoemd artikel, aanhef en onder a. Bepalingen elders in de cao die tot een andere conclusie moeten leiden zijn niet aanwezig, althans [appellant] heeft hier niet op gewezen. Artikel 21.2, aanhef en onder a moet daarom aldus worden opgevat dat deze bepaling niet geldt voor de medewerker, in dienst van de werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar met een uitkering ingevolge de WAO of de WIA, berekend naar een percentage van 80 of hoger.
3.4.3
[appellant] heeft tenslotte nog gesteld dat GVB hem vanwege zijn suikerziekte in de loop der jaren heeft willen buiten werken, dat GVB onvoldoende heeft gedaan om hem te re-integreren en dat hij aldus feitelijk is gediscrimineerd. Naar het oordeel van het hof kan redelijkerwijs niet worden volgehouden dat GVB [appellant] heeft willen buiten sluiten. [appellant] heeft een aandoening die hem sedert 2002 belet heeft zijn werkzaamheden volledig uit te voeren. In die zin is [appellant] steeds bezig geweest met zijn re-integratie, doch zonder succes nu hij zich ook zelf steeds op het standpunt heeft gesteld dat hij maar beperkt inzetbaar was op een dag. Het verwijt dat GVB [appellant] eruit heeft willen werken is tegen deze achtergrond feitelijk niet onderbouwd evenmin als het argument dat [appellant] vanwege zijn ziekte door GVB is gediscrimineerd. Op enig moment heeft GVB op goede gronden vastgesteld dat verdere re-integratie (die immers gericht dient te zijn op een terugkeer in de oude functie dan wel na het boventallig verklaren het verwerven van een andere functie in GVB-verband) geen zin meer had en dat is in wezen door [appellant] niet bestreden. Dat mogelijk andere boventallige (?) collega’s nog wel kansen hebben gekregen – als door [appellant] gesteld – maakt dat zonder enige nadere toelichting op dit punt niet anders.
3.4.4
Dit betekent dat de grieven gericht op de door GVB aan de opzegging ten grondslag gelegde reden niet kunnen slagen. De grief van GVB in het incidenteel appel slaagt gezien hetgeen hiervoor is overwogen onder rov. 3.4.2 maar leidt evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Achterstallig loon
3.4.5
[appellant] heeft met grief V betoogd dat hem ten onrechte salaris is onthouden vanaf mei 2012 tot januari 2014 (einde dienstverband). [appellant] wijst erop dat hij de door GVB als tijdelijk bestempelde werkzaamheden gewoon had kunnen uitvoeren tot einde dienstverband maar dat hem dat ten onrechte is verboden, zodat hij aanzienlijke inkomsten heeft moeten missen.
3.4.6
Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft in eerste aanleg en ook thans in hoger beroep aanvulling van loon gevorderd over de periode vanaf maart 2009 tot 27 januari 2014. [appellant] heeft dat allereerst onderbouwd door te stellen dat hij tot 100% van het maatmanloon mocht bijverdienen, maar dat GVB ten onrechte zijn arbeid als tijdelijk en zonder loonwaarde heeft aangemerkt. De grief ziet thans uitsluitend op de afwijzing van zijn vordering voor zover deze betreft de periode vanaf mei 2012. GVB heeft onbestreden gesteld dat zij aan [appellant] in de jaren 2009 tot en met 2012 ingevolge de CAO GVB loon heeft betaald aldus dat over de eerste zes maanden 100% is betaald, vanaf januari 2009 90%, in het tweede ziektejaar 75% en na 24 maanden 70% tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft GVB aan [appellant] in 2009, 2010, 2011 en gedeeltelijk in 2012 een bovenwettelijke betaling gedaan op grond van artikel 13.9 lid 1 sub b en lid 2 sub b van de CAO GVB. Deze bovenwettelijke betaling behelst kort gezegd een aanvulling op de uitkering tijdens arbeidsongeschiktheid door GVB voor de nog wel verrichte arbeid (uren) tot 100%. Ook deze stellingen heeft [appellant] niet bestreden. Voor zover [appellant] betoogt dat het tijdelijk werk inmiddels zijn arbeid was geworden en dat hieruit de verplichting voortvloeit hem zijn volledige salaris te betalen, is dat onjuist zoals hiervoor onder rov. 3.4.1 reeds is geoordeeld. Die stelling van [appellant] voor wat betreft de door hem gevorderde loonbetaling valt overigens ook verder niet te rijmen met het feit dat hij ook naar eigen zeggen slechts in staat was die arbeid gedeeltelijk te verrichten. Waar [appellant] tenslotte het oordeel van de kantonrechter wenst aan te vechten dat GVB gehouden was om hem deze werkzaamheden te laten verrichten zolang hij in dienst was, miskent [appellant] dat GVB niet gehouden was hem daartoe in de gelegenheid te stellen, nu het doel van het tijdelijk werken leidend tot re-integratie blijkens de beslissing van het UWV van 13 december 2011 waarbij [appellant] onverminderd 80-100% arbeidsongeschikt werd beoordeeld niet meer kon worden bereikt. Dat was ook de strekking van de e-mail van donderdag 22 december 2011 van GVB in de persoon van mevrouw [B] een [appellant] . In die situatie is nadien geen wijziging meer gekomen. De grief faalt.
Advocaatkosten
3.4.7
Met grief II komt [appellant] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot betaling van advocaatkosten. [appellant] onderbouwt deze grief door erop te wijzen dat hij sedert 2001 een gevecht heeft moeten voeren tegen GVB, omdat deze hem het leven zuur maakte en hem “eruit wilde werken”. Dat is niet meer te beschouwen als een normale ontslagprocedure en dat levert een bijzondere omstandigheid op, die maakt dat hij aanspraak kan maken op deze kosten. Aldus [appellant] .
3.4.8
De grief faalt. Het is allereerst niet duidelijk welke grondslag [appellant] kiest voor een dergelijke vordering. Beoogt hij een schending van artikel 7:611 BW Pro te stellen dan wel een onrechtmatige daad ? Wat daar echter van zij, de door [appellant] aangevoerde feiten kunnen beide grondslagen niet dragen. Vast staat dat [appellant] reeds vanaf 2002 arbeidsongeschikt was door een aandoening die niet in de aansprakelijkheidssfeer van GVB ligt. GVB heeft al die jaren gepoogd [appellant] te re-integreren, echter zonder succes, terwijl GVB daarvan geen verwijt treft. [appellant] moge teleurgesteld of eventueel ontevreden zijn over deze situatie, maar een verwijt dat GVB de re-integratie op haar beloop heeft gelaten en [appellant] als het ware aan zijn lot heeft overgelaten valt in de overgelegde stukken niet te ontwaren. De volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant] , gebaseerd op een eigen specifieke aandoening en inmiddels gedurende langere tijd, staat aan die conclusie redelijkerwijs ook in de weg.
Conclusie
3.4.9
De slotsom is dat de grieven falen dan wel niet kunnen leiden tot een vernietiging van de bestreden vonnissen. Daarmee slaagt ook de grief ten aanzien van de proceskosten niet. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. De kosten in het incidenteel appel zullen worden gecompenseerd, nu de daar aangevoerde grief in wezen hetzelfde inhoudt als hetgeen door [appellant] is aangevoerd onder grief III.
4.Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
in principaal appel
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van GVB begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel
compenseert de kosten van het geding in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Boot, C.M. Aarts en C.G. Kleene-Eijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.