ECLI:NL:GHAMS:2017:4419

• Datum uitspraak: 31 oktober 2017
• Publicatiedatum: 2 november 2017
• Zaaknummer: 200.196.531/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.J.M. Smit; L.A.J. Dun; J.E. Molenaar
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vrijwaringsclausule in vastgoedtransactie en aansprakelijkheid voor proceskosten

In deze zaak gaat het om een geschil tussen Flexabram B.V. en Iprem B.V. over de aansprakelijkheid voor proceskosten in verband met een vrijwaringsclausule. Flexabram, de koopster van een bedrijfsverzamelgebouw, heeft het gebouw doorverkocht aan Warburg. Na de verkoop werd Flexabram aangesproken door een huurster, Het Anker, vanwege problemen met de vloer van het gebouw. Flexabram heeft Iprem, de oorspronkelijke verkoper, in vrijwaring aangesproken op basis van een vrijwaringsclausule die tussen hen was overeengekomen. Het hof moest beoordelen of Iprem Flexabram moest vrijwaren voor de kosten die Flexabram had gemaakt in de procedures tegen Warburg en Het Anker. Het hof oordeelde dat de vrijwaringsclausule niet zo ver strekte dat Iprem verantwoordelijk was voor de kosten die Flexabram had gemaakt in de rechtszaken. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, waarin de vorderingen van Flexabram waren afgewezen. Het hof concludeerde dat er geen sprake was van dwaling, non-conformiteit of onvoorziene omstandigheden die Iprem aansprakelijk zouden maken voor de kosten van Flexabram. De rechtbank had terecht geoordeeld dat de vrijwaringsclausule niet van toepassing was op de kosten die Flexabram had gemaakt in de procedures tegen Warburg en Het Anker. Flexabram werd als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.196.531/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/585445/HA ZA 15-385

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2017

inzake

FLEXABRAM B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam,

t e g e n

ONROEREND GOEDONTWIKKELING- EN EXPLOITATIE IPREM B.V.

gevestigd te Eindhoven,

geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. L.N.J.B. van Osch te Tilburg.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Flexabram en Iprem genoemd.

Flexabram is bij dagvaarding van 6 juni 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 maart 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Flexabram als eiseres en Iprem als gedaagde.

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:

• memorie van grieven, met producties;
• memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
• memorie van antwoord in incidenteel appel;
• akte houdende wijziging eis van de kant van Flexabram.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Flexabram heeft in principaal appel bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van Flexabram alsnog zal toewijzen en Iprem zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Flexabram haar uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten, met rente. In incidenteel appel heeft zij geconcludeerd tot verwerping van dat beroep, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Iprem heeft geconcludeerd primair – naar het hof begrijpt – tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog niet-ontvankelijk verklaring van Flexabram in haar vorderingen, subsidiair tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, telkens met beslissing over de proceskosten.

Flexabram heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Grief 1 in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte een aantal vaststaande feiten niet als zodanig heeft vermeld. De grief faalt omdat de rechtbank niet gehouden was alle vaststaande feiten te vermelden. Het hof zal bij de beoordeling, waar nodig, rekening houden met het in de toelichting op deze grief door Flexabram gestelde.

3. Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( a) Flexabram en Iprem handelen en beleggen beide in vastgoed.

( b) Bij overeenkomst van 7 maart 2007 heeft Iprem aan Flexabram verkocht een bedrijfsverzamelgebouw aan de Van der Madeweg te Amsterdam voor een bedrag van € 19.460.000,=. Een deel daarvan (hierna: de bedrijfshal) werd op dat moment verhuurd aan Drankengroothandel Het Anker Amsterdam B.V. (hierna: Het Anker). De desbetreffende koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) luidt onder meer als volgt:

“Opgaven door Verkoper

Artikel 2.

Verkoper garandeert:

(...)

x. de vloer van het aan (...) Het Anker (...) verhuurde gedeelte van het Verkochte voldoet aan de eisen voor de in het betreffende huurcontract vermelde bouwtechnisch maximaal toegestane belasting van 2.000 kg per m2 bij beoogd gebruik c.q. indeling”

(…)

Verdere bijzondere bepalingen

Artikel 16.

(…)

b. Verkoper verklaart en dient er voor zorg te dragen dat het gebouw c.q. de eenheden die door de huurders worden gehuurd uiterlijk op de datum van de levering voldoet/ voldoen aan de navolgende basisvoorwaarden en eisen van overheidswege ten aanzien van de brandveiligheid/brandcompartimentering, gebruikersvergunningen, ontruimingsinstallaties, bouwvergunningen, etc. Tevens dienen de aanwezige werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties naar behoren te functioneren en te zijn voorzien van de benodigde EBI en NEN keuringen.

Verkoper zal hiertoe aan koper de daarbij behorende bescheiden verstrekken als gevraagd in het schrijven d.d. 23 januari 2007 en 12 februari 2007 van HX Installatie Advies BV aan Kas Bouwmanagement (…).

c. De kosten van herstel van de vloer in de hal van het door (...) Het Anker (...) gehuurde gedeelte van het Verkochte zijn voor rekening van de huurder. Verhuurder is hiervoor niet aansprakelijk. teneinde de huidige problemen tussen deze huurder van Verkoper betreffende deze vloer op te lossen stelt Verkoper een bedrag van € 17.000,00 exclusief BTW aan Koper beschikbaar, welk bedrag bij de levering aan Koper zal worden voldaan door verrekening met de koopprijs.”

( c) Het bedrijfsverzamelgebouw is op 3 april 2007 aan Flexabram geleverd. Op die dag hebben partijen ook een depotovereenkomst/side letter (hierna: depotovereenkomst) getekend. De depotovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“(…)

Aanvullende garanties

Artikel 1.

Partij 1 [Iprem; hof]
garandeert:

(…)

e. dat Koper Flexabram; hof]
door Partij 1 hierbij volledig wordt gevrijwaard voor aanspraken van (...) Het Anker (...) (casu quo diens rechtsopvolger onder algemene titel) en eventuele daaruit voortvloeiende consequenties betreffende feiten welke hun oorsprong hebben in de periode tot heden.

Indien Koper door (...) Het Anker (...) (casu quo diens rechtsopvolger onder algemene titel) wordt aangesproken voor gestelde verplichtingen die hun oorsprong vinden vóór heden is Koper verplicht zich te onthouden van erkenning daarvan en dient Koper daarvan zo spoedig mogelijk mededeling te doen aan Verkoper [Iprem; hof]
. De Verkoper zal de Koper vervolgens mededelen of hij al dan niet verzet wenst te voeren tegen de gestelde aanspraken.

Zo Verkoper verzet tegen de aanspraken wenst zal hij dit op zijn kosten voeren of doen voeren. Zo Verkoper geen verzet wenst te voeren is de Koper gerechtigd de aanspraken te erkennen en de daaruit voortvloeiende schade op Verkoper te verhalen die deze onmiddellijk zal vergoeden.

Het is de Verkoper voorbehouden of, en zo ja, welke rechtsmiddelen terzake van deze aanspraken zullen worden aangewend. Over deze eventuele rechtsmiddelen zal de Verkoper de Koper volledig en terstond inlichten, terwijl de Verkoper de Koper terstond en volledig op de hoogte zal houden van het verloop daarvan.

Koper zal Verkoper alle redelijkerwijs mogelijke medewerking terzake verlenen.

(...)

De verplichting van Verkoper tot het ter beschikking stellen van het bedrag van zeventien duizend euro (...) bedoeld in artikel 16 c van de Koopovereenkomst komt hiermee te vervallen.

(…)

Artikel 3. Uitkering Depotbedrag

(…)

Na 3 april 2008 zal het Depotbedrag (…) casu quo hetgeen alsdan daarvan resteert door de Notaris worden uitgekeerd aan Partij 2 [Flexabram; hof]
, waarmee deze overeenkomst zal zijn beëindigd, zulks onverminderd de verplichting van Partij 1 tot het verrichten van gemelde werkzaamheden.

(…)”

( d) Flexabram heeft het bedrijfsverzamelgebouw op 29 juni 2007 doorverkocht aan Warburg-Henderson Kapitalanlagegesellschaft für Immobilien GmbH (hierna: Warburg) voor een koopprijs van circa € 21.000.000,=. In de daarop betrekking hebbende koopovereenkomst is een (Engelstalige) vrijwaringsbepaling ten laste van Flexabram en ten gunste van Warburg opgenomen. Levering aan Warburg heeft op 6 juli 2007 plaatsgevonden.

( e) Het Anker heeft in augustus 2007 zowel Warburg als Iprem en Flexabram gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot herstel van de schade aan de vloer. Warburg heeft Flexabram ter zake in vrijwaring opgeroepen. Flexabram heeft op haar beurt Iprem in vrijwaring opgeroepen. In de hoofdzaak is Warburg bij vonnis van de kantonrechter van 9 mei 2012 (op grond van haar onderhoudsplicht als verhuurder) veroordeeld tot herstel en oplevering van de vloer in de door Het Anker gehuurde bedrijfshal in een staat die blijvend geschikt is voor het normale gebruik door Het Anker. De vordering van Het Anker tegen Iprem en Flexabram is afgewezen. De vrijwaringszaken hebben geleid tot een vonnis van de kantonrechter van 5 september 2012. De kantonrechter heeft bij dat vonnis onder meer Flexabram veroordeeld aan Warburg te betalen het aandeel van Warburg in de kosten van de deskundige van € 2.489,73 en Iprem veroordeeld tot betaling aan Flexabram van een bedrag € 20.079,46. In hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 24 februari 2015 het in de vrijwaringszaak tussen Warburg en Flexabram op 5 september 2012 gewezen vonnis van de kantonrechter vernietigd, behoudens waar het betreft de veroordeling tot betaling van € 2.489,73 met rente. Daarnaast heeft het hof Flexabram veroordeeld tot betaling aan Warburg van € 95.080,64, vermeerderd met de wettelijke rente en tot vergoeding aan Warburg van diverse andere kosten, nader op te maken bij staat, met veroordeling van Flexabram in de kosten van het geding in eerste aanleg en het hoger beroep. Het Hof heeft daartoe overwogen dat Warburg het tussen haar en Flexabram overeengekomen vrijwaringsbeding redelijkerwijs aldus heeft mogen begrijpen dat alle kosten die de noodzakelijke verdediging tegen de aanspraken van Het Anker in de achtereenvolgende procedures met zich bracht, mits in redelijkheid gemaakt, voor rekening van Flexabram zouden zijn, zonder dat over het maken van die kosten voorafgaand overleg behoefde te worden gevoerd. Tegen het vonnis van de kantonrechter van 5 september 2012 in de vrijwaringszaak tussen Flexabram en Iprem is geen hoger beroep ingesteld.

( f) Het Anker heeft op 16 augustus 2013 een tweede bodemprocedure tegen Warburg aanhangig gemaakt. In die procedure is het Warburg toegestaan om Flexabram in vrijwaring op te roepen. De incidentele vordering van Flexabram om Iprem in (onder)vrijwaring te dagvaarden is evenwel afgewezen. Bij eindvonnis van 5 maart 2015 zijn de vorderingen van Het Anker afgewezen, kort gezegd, omdat deze zagen op kosten voor de vloer die Het Anker redelijkerwijs niet meer had mogen maken. Bij arrest van 6 december 2016 (dat is dus na het in de onderhavige zaak gewezen vonnis) heeft dit hof dat vonnis in zoverre bekrachtigd.

( g) In de eerste aanleg van dit geding heeft Flexabram, na eiswijziging bij akte van 8 december 2015, gevorderd:

“I. te verklaren voor recht dat Iprem gehouden is tot vergoeding van al hetgeen waartoe Flexabram in de Hoofdprocedure en uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 24 februari 2015 is veroordeeld;

II. (a) te verklaren voor recht dat Iprem gehouden is alle door Flexabram inzake de Hoofdprocedure en de procedure bij de Gerechtshof gemaakte kosten te voldoen, tot 7 januari 2015 begroot op € 81.338,72, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf respectievelijk factuurdata van Blenheim, en

(b) inzake de nadien opgekomen kosten Iprem te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;

III. Iprem te veroordelen tot hetgeen Flexabram heeft dienen te voldoen ingevolge de uitspraak van het Gerechtshof van 24 februari 2015, te weten een bedrag van € 95.080,64, te vermeerderen met de wettelijke rente tot 10 maart 2015, alsmede een bedrag van € 17.726,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2015;

althans te veroordelen tot betaling van een door rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

althans de Koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, te vernietigen en/of te wijzigen ter opheffing van het nadeel c.q. de schade welke Flexabram heeft ondervonden, met vermindering van de koopprijs van € 19.460.000 met het bedrag gelijk aan hetgeen Iprem verschuldigd is aan Flexabram, met veroordeling van Iprem tot betaling aan Flexabram van het door de rechtbank vast te stellen bedrag ter grootte van het op te heffen nadeel en/of de vermindering van de koopprijs, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Iprem te veroordelen tot vergoeding van de ontbindingsschade ex artikel 6:277 BW, alsmede in alle kosten welke Flexabram heeft moeten maken om verweer te voeren in een appelprocedure bij het Gerechtshof (hoger beroep van vonnis bodemprocedure I) de kosten van het verweer in de Hoofdprocedure, alsmede de kosten onderhavige procedure voorzover nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(…)”,

alles vermeerderd met proces-, na- en beslagkosten. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Flexabram afgewezen en haar in de proceskosten verwezen.

3.2.1.

De rechtbank heeft onder het kopje “Flexabram niet-ontvankelijk?” allereerst verworpen de stelling van Iprem dat de vorderingen van Flexabram afstuiten op het gezag van gewijsde van het onder 3.1 (e) genoemde (onherroepelijke) vonnis van 5 september 2012 in de vrijwaringszaak tussen Flexabram en Iprem. De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat in het vonnis van 5 september 2012 niet inhoudelijk is geoordeeld over de in de onderhavige procedure door Flexabram jegens Iprem ingestelde vorderingen noch inhoudelijk is beslist over de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde materiële geschilpunten. Iprem komt tegen dat oordeel op met haar
grief in incidenteel appel , maar tevergeefs omdat voormeld oordeel, gelet op het bepaalde in art. 236 lid 1 Rv, juist is. Het beroep van Iprem op het arrest van de Hoge Raad van 28 april 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1719) is misplaatst omdat een situatie zoals in dat arrest aan de orde – en op welke situatie het desbetreffende oordeel van de Hoge Raad betrekking heeft – zich hier niet voordoet. Niets van wat Iprem in de toelichting op de grief aanvoert, kan tot een ander oordeel leiden.

3.2.2.

Op grond van het voorgaande faalt het incidentele appel. Omdat de zojuist besproken kwestie ook aan de orde moet komen bij eventuele gegrondbevinding van een van de grieven in het principale appel, zal het hof geen kostenveroordeling in het incidentele appel uitspreken. In dit verband wordt nog overwogen dat een
niet-ontvankelijk verklaring van Flexabram in een situatie als de onderhavige niet te beschouwen is als een ander dictum ten opzichte van een
afwijzing van de vorderingen van Flexabram. Iprem behoefde dus niet incidenteel te appelleren om deze kwestie aan het hof voor te leggen en heeft dat kennelijk slechts zekerheidshalve gedaan.

3.3.1.

De grieven 2 en 3 in principaal appel houden allereerst in dat de rechtbank in de overwegingen 4.1 tot en met 4.8 van het bestreden vonnis artikel 1 sub e van de depotovereenkomst (verder ook: de vrijwaringsclausule) onjuist heeft uitgelegd en dat zij de vordering van Flexabram ten onrechte niet op grond van die clausule heeft toegewezen. Het hof oordeelt daarover als volgt.

3.3.2.

Overweging 4.4 van het bestreden vonnis luidt:

“(…)

De vraag hoe deze bepaling moet worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg. Beoordeeld moet worden welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst komt in dit geval evenwel grote betekenis toe, nu het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld (…) en de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.”

3.3.3.

Voor zover Flexabram stelt dat de rechtbank aldus een onjuiste maatstaf bij de uitleg van de vrijwaringsclausule heeft aangelegd, stelt het hof voorop dat deze klacht nauwelijks begrijpelijk is toegelicht in die zin dat onduidelijk is welk concreet bezwaar Flexabram tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf heeft. Hoe dan ook, de rechtbank heeft de juiste maatstaf toegepast.

3.3.4.

Anders dan de rechtbank acht het hof – dit wordt ten gunste van Flexabram overwogen – niet althans niet wezenlijk van belang dat in de passage “dat Koper door Partij 1 hierbij volledig wordt gevrijwaard voor aanspraken van (…) Het Anker (…)” in de vrijwaringsclausule na “Koper” niet is toegevoegd “casu quo diens rechtsopvolger”, zoals dat na “Het Anker” wel is gebeurd. Het gaat hier immers om een door Iprem aan
Flexabram gegeven vrijwaring. Toevoeging van de woorden “casu quo diens rechtsopvolger” zou slechts tot gevolg hebben gehad dat Iprem ook de rechtsopvolger van Flexabram zou hebben gevrijwaard (met als gevolg dat die rechtsopvolger, dit ten gunste van hem gemaakte derdenbeding aanvaard hebbende, zelf Iprem ter zake zou kunnen aanspreken). Dit zou echter geen invloed hebben gehad op inhoud en omvang van de door Iprem aan Flexabram gegeven vrijwaring. Aan het niet opnemen van dergelijke woorden kan daarom in het kader van de uitleg van het beding evenmin beslissende betekenis worden toegekend.

3.3.5.

Partijen hebben in de vrijwaringsclausule, voor het geval Flexabram door Het Anker (of haar rechtsopvolger) zou worden aangesproken voor “gestelde verplichtingen die hun oorsprong vinden vóór heden” een uitgebreide regeling getroffen met betrekking tot de vraag, kort gezegd, hoe ieder van hen alsdan ten opzichte van Het Anker (of haar rechtsopvolger) en ten opzichte van elkaar heeft te handelen, bijvoorbeeld met betrekking tot een eventuele erkenning van de desbetreffende aanspraak. Daaruit blijkt dat Iprem – kennelijk om de omvang van de verplichtingen van Flexabram jegens Het Anker (of haar rechtsopvolger) en daarmee haar eigen verplichtingen jegens Flexabram op grond van de vrijwaringsclausule te kunnen beperken – ter zake wezenlijke invloed en zeggenschap wilde hebben en ook verkreeg. In dat licht bezien kan de vrijwaringsclausule, anders dan Flexabram voorstaat, in ieder geval niet zo worden uitgelegd dat partijen hebben beoogd dat Iprem Flexabram zou vrijwaren voor aanspraken van een ander dan Het Anker (of haar rechtsopvolger), meer concreet: van Warburg, op grond van een tussen die ander (Warburg) met Flexabram gesloten vrijwaringsbeding, bij het overeenkomen waarvan Iprem niet betrokken is geweest, met betrekking tot (gerechtelijke) kosten die die ander (Warburg) ter afwering van een vordering van Het Anker (of haar rechtsopvolger) met betrekking tot de vloer heeft gemaakt, waarop Iprem geen invloed heeft gehad of heeft kunnen hebben. Een dergelijke uitleg zou immers niet stroken met voormelde aan Iprem toegekende invloed en zeggenschap ter zake van het omgaan met jegens Flexabram gemaakte aanspraken in verband met het probleem met betrekking tot de vloer.

3.3.6.

De conclusie is dan ook dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vorderingen van Flexabram niet op grond van de vrijwaringsclausule toewijsbaar zijn. De grieven falen dan ook in zoverre.

3.4.1.

De g
rieven 4 en 6 in principaal appel strekken ten betoge dat de rechtbank (in overweging 4.10 respectievelijk 4.11 van het bestreden vonnis) ten onrechte het beroep van Flexabram op dwaling respectievelijk non-conformiteit van de hand heeft gewezen.

3.4.2.

Het hof verenigt zich met de desbetreffende oordelen van de rechtbank. Hierbij wordt in aanmerking genomen i) dat tussen partijen niet ter discussie staat dat Iprem ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet wist dat de toestand van de vloer ernstiger was dan die waarvan Flexabram toen uitging, althans dat Flexabram onvoldoende concreet heeft gesteld dat dit anders is, en ii) dat de door Iprem aan Flexabram gegeven vrijwaring slechts het oog heeft op de situatie dat (huurder) Het Anker (of haar rechtsopvolger) ter zake de gebreken aan de vloer aanspraken jegens Flexabram zou doen gelden maar niet op de situatie dat Het Anker (of haar rechtsopvolger) dat niet zou doen (terwijl die gebreken zich wel manifesteerden). Omdat bekend was dat de vloer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ongeveer veertig jaar oud was en tussen Iprem en haar huurder Het Anker vanwege gebreken reeds voor problemen had gezorgd, bestond er voor Flexabram – anders dan zij meent – wel degelijk reden voor nader onderzoek naar de toestand van de vloer, indien zij die toestand zo belangrijk vond als zij thans wil doen voorkomen. De enkele omstandigheid dat de vrijwaringsclausule – zoals in het voorgaande is besproken – een geringere strekking heeft dan Flexabram voorstaat, impliceert niet dat Flexabram met betrekking tot de eigenschappen van het verkochte bedrijfsverzamelgebouw heeft gedwaald noch dat zich hier een situatie van non-conformiteit voordoet. Overigens bestaat er geen rechtens relevant verband tussen de thans door Flexabram van Iprem gevorderde kosten (die voortvloeien uit het tussen Flexabram en Walburg gesloten vrijwaringsbeding) en de gestelde dwaling respectievelijk non-conformiteit.

3.4.3.

De grieven falen dus.

3.5.

Flexabram heeft geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien juist, zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomst zou moeten worden gewijzigd of geheel of gedeeltelijk zou moeten worden vernietigd op grond van, kort gezegd, onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW. Ook
grief 5 in principaal appel , die anders betoogt, faalt dus.

3.6.

Voor zover Flexabram met de grieven 2 en 3 in principaal appel nog betoogt dat de kosten waarvan zij thans betaling vordert van Iprem “[o]ok op basis van het verbintenissenrecht verhaalbaar [zijn] op Iprem wegens het bestaan van een tekortkoming, dwaling, dan wel wegens non-conformiteit”, falen de grieven op grond van hetgeen in 3.4.2 is overwogen. Flexabram heeft niet duidelijk gemaakt op welke tekortkoming van Iprem zij het oog heeft anders dan die in verband met de door haar gestelde (en door het hof verworpen) non-conformiteit.

3.7.

Grief 7 in principaal appel mist zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen behandeling.

3.8.

Flexabram heeft onvoldoende concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot andere beslissingen dan hiervoor gegeven, zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom verworpen.

3.9.

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Er bestaat dan ook geen grond Iprem te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Flexabram haar uit hoofde van het bestreden vonnis mocht hebben betaald. De (toelaatbaarheid van de) eiswijziging van Flexabram in hoger beroep kan buiten beschouwing blijven. Flexabram zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Flexabram in de kosten van het principale appel, aan de zijde van Iprem gevallen en tot op heden begroot op € 5.213,= wegens verschotten en € 2.632,= wegens salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2017.