Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.194.091/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/589183 / HA ZA 15-575
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2017
inzake
BUITEN-MERE PROPERTIES B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
tevens eiseres in het incident ex artikel 843a Rv,
advocaat: mr. A.I.M. van Mierlo te Rotterdam,
tegen:
STICHTING PENSIOENFONDS VOOR FYSIOTHERAPEUTEN,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
tevens appellante in incidenteel appel,
tevens verweerster in het incident ex artikel 843a Rv.,
advocaat: mr. N. Amiel te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Buiten-Mere en SPF genoemd.
Buiten-Mere is bij dagvaarding van 26 mei 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2016, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen SPF als eiseres en Buiten-Mere als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot overlegging van bescheiden ex artikel 843a Rv, met producties;
- memorie van antwoord tevens houdende antwoord in incident ex artikel 843a Rv, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 augustus 2017 doen bepleiten, Buiten-Mere door mr. Van Mierlo voornoemd alsmede door mr. H.E. Terpstra, advocaat te Rotterdam, en SPF door mr. Amiel voornoemd, alsmede door mr. I.M. Hendriks, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Buiten-Mere heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering in het incident zal toewijzen, de vorderingen van SPF alsnog zal afwijzen, SPF zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Buiten-Mere ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan en het incidentele appel zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten (met rente) in zowel de hoofdzaak als het incident.
SPF heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in het incident, tot toewijzing van haar gewijzigde vorderingen in incidenteel hoger beroep zoals in het petitum van haar memorie verwoord en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.24 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I in principaal appel richt Buiten-Mere zich tegen de vaststelling van het in rov. 2.5 genoemde maandelijkse huurbedrag, omdat uit die overweging niet met zoveel woorden blijkt dat de werkelijke (netto) huurprijs gedurende de eerste twee jaren € 5.104,10 bedroeg. Met grief 1 in incidenteel appel richt SPF zich tegen de vaststelling van het in rov. 2.15 genoemde bedrag van de huurachterstand, die volgens haar niet € 21.018,95 bedroeg maar (op 16 maart 2012) € 44.591,08. Het hof zal met het gestelde in voornoemde grieven rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Op 18 april 2012 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen betreffende de koop (door SPF) en verkoop (door Buiten-Mere) van twee appartementsrechten te Almere voor een prijs van € 12.300.000,= De appartementsrechten (hierna ook wel: het gekochte) zijn op 31 juli 2012 geleverd.
2.1.2.
De onderhandelingen werden namens SPF gevoerd door Jones Lang LaSalle BV (hierna: JLL) en Grontmij Capital Consultants BV (hierna: Grontmij). Buiten-Mere voerde de onderhandelingen voor zichzelf en werd bijgestaan door Cushman & Wakefield Netherlands BV (hierna: Cushman & Wakefield).
2.1.3.
De appartementsrechten betreffen een aantal winkelruimtes en maken als “blok 8A” en “blok 8 B” onderdeel uit van het Buitenmere Shopping Center, gelegen in Almere Buiten.
2.1.4.
Een van de winkelruimtes in het gekochte werd gehuurd door FGP Fashion Labels (aanvankelijk Grijs Mannenmode B.V. i.o., hierna te noemen: FGP).
FGP huurde de winkelruimte sinds 1 augustus 2010. De huurovereenkomst had een looptijd van tien jaar. De aanvangshuurprijs bedroeg € 65.000,00 per jaar, exclusief btw. In de huurovereenkomst is overeengekomen dat FGP de eerste drie maanden geen huur hoefde te betalen en dat zij over de eerste twee jaar van de huurovereenkomst (dus tot 1 augustus 2012) een huurkorting van € 16.500,00 exclusief btw per jaar kreeg. Het krachtens de overeenkomst te betalen bedrag exclusief de contractuele huurkorting en inclusief btw bedroeg € 6.740,36 per maand. Inclusief de contractuele huurkorting bedroeg de netto huur gedurende de eerste twee jaar van de huurovereenkomst € 5.104,10 per maand. De vloeroppervlakte van FGP was 5,3 % van het gekochte en FGP genereerde 7,3 % van de totale huurstroom van het gekochte.
2.1.5.
Op 25 juli 2011 schreef FGP per e-mail onder meer aan Buiten-Mere:
“(..) We hebben een aantal zaken de we met jou willen bespreken en helaas weer kenbaar moeten maken. Om meteen maar weer met het slechte nieuws te beginnen, we zitten weer met een groot probleem om de huur de komende tijd te kunnen blijven betalen. (..) De verkoop is enorm gedaald door het wegvallen van de C1000. De loop is er volledig uit. (..) Zoals je ziet is de omzet bij lange na niet genoeg, omdat er geen traffic is. Met omzetten onder de € 25.000 kan je geen huurpenningen voldoen die nu gelden. (..)”
2.1.6.
Buiten-Mere heeft in reactie daarop de op dat moment bestaande huurachterstand kwijtgescholden en zij heeft aan FGP een huurvrije periode verleend voor de maanden augustus 2011 en oktober 2011.
2.1.7.
FGP heeft de huur betaald over de maanden september 2011 en november 2011.
2.1.8.
In verband met de lopende onderhandelingen over de aankoop van de appartementsrechten hebben SPF en Buiten-Mere een intentieovereenkomst, de Letter of Intent (hierna: LoI) gesloten. De LoI is op 18 november 2011 en op 1 december 2011 ondertekend door respectievelijk Buiten-Mere en SPF.
2.1.9.
De LoI houdt, voor zover hier van belang, in:
(…)
Koopprijs
De koopsom bedraagt EUR 12.625.000,- k.k.
(…)
Informatieverschaffing
Verkoper zal uiterlijk op datum ondertekening Letter of Intent, alle relevante informatie, voor zover beschikbaar, aan Koper verstrekken, als leidraad zal hiervoor de checklijst dienen zoals opgenomen in Bijlage II. (..)
(…)
Due Diligence
Koper heeft tot en met uiterlijk 14 december 2011, de gelegenheid om een Due Diligence onderzoek uit te voeren of te laten uitvoeren ten aanzien van het Verkochte, Verkoper zal haar medewerking verlenen aan deze Due Diligence. (..)
Betalingsachterstanden
Koper gaat ervan uit dat er geen betalingsachterstanden zijn met de huurders. (..)
(…)
Vertrouwelijkheid
Zonder toestemming van de andere partij, zal geen van de partijen de inhoud van deze LOI dan wel de stand van de onderhandelingen met betrekking tot de verkoop van het Verkochte dan wel enige andere informatie met betrekking tot de verkoop van het Verkochte aan derden kenbaar maken, dan wel derden daarover informeren (…)
(…)
Beëindiging LOI
[Deze] LoI [zal] van rechtswege eindigen indien (i) de Koopovereenkomst met betrekking tot het Verkochte tussen partijen is getekend (..)”
2.1.10.
Achter de LoI zijn twee bijlagen gevoegd, de huurlijst en de checklist due diligence. Op de huurlijst (peildatum 1 november 2011) staan de namen van de huurders vermeld, en (onder meer) de huurinkomsten, de ingangsdatum van de huur, de einddatum van de huur en de opzegtermijn. Ook is er een apart vak per huurder voor ‘opmerkingen’. De checklist due diligence houdt in, voor zover hier van belang:
Categorie
Benodigde documenten
(..)
Toelichting
2Financiële informatie
2a algemeen
Huurlijst per object
Een (..) huurlijst per object met daarop o.a. metrage, huurstroom (…) etc
(..)
2c Huurdersinformatie
Kopie meest recente huurnota’s (..)
Opgave betalingsachterstanden
Overzicht van huurachterstanden. De focus ligt hierbij op wanbetalers en structurele betalingsproblemen.
(..)
4 Huurdersoverzicht
4a Huurcontracten (..)
Alle lopende huurcontracten inclusief bijlagen (..)
Relevante correspondentie
Relevante huurderscorrespondentie
Voorbeelden hiervan bestaan uit mogelijke wensen en/of geschillen met huurders en eventuele aanvullende afspraken
2.1.11.
Op 30 november 2011 schreef FGP aan Buiten-Mere, voor zover hier van belang:
“(..) Helaas moeten we je weer slecht nieuws brengen. Het gaat in heel Nederland slecht met de modebranche en bij ons nog extra slecht vanwege de locatie omstandigheden (zoals bij jou bekend, veel te weinig traffic).
We hebben een realistische uitwerking opgesteld wat wij denken te kunnen betalen tot en met de huurperiode juli 2012. (..) Voor de beeldvorming hebben we de cijfers van afgelopen maanden op een rij gezet. (..) Zoals je ziet is de omzet bij lange na niet genoeg om de huur te kunnen betalen. Er is geen traffic. Met omzetten onder de € 25.000 kan je geen huurpenningen voldoen die nu gelden. Wat betreft de huurperiode december 2011, deze kunnen we niet betalen. (..)”
2.1.12.
FGP heeft de huur vanaf december 2011 onbetaald gelaten.
2.1.13.
In december 2011 is de due diligence gestart en heeft SPF toegang gekregen tot de door Buiten-Mere ingerichte dataroom met daarin voor de koop relevante documenten, zoals de huurovereenkomsten, de huuradministratie en de huurgegevens. De onder 2.1.5 en 2.1.11 genoemde en geciteerde e-mails waren niet in de dataroom ter inzage gelegd en evenmin op andere wijze ter kennis van SPF gebracht.
2.1.14.
De deadline van de due diligence is meerdere malen verschoven. Elke keer dat de termijn werd verlengd, werd ook de LoI verlengd.
2.1.15.
Gedurende de due diligence is de in de LoI vermelde koopprijs driemaal verlaagd: op 10 januari 2012 met € 125.000,= (vanwege externe kosten van SPF), op 25 januari 2012 met € 100.000,= en op 16 maart 2012 (vanwege achterstallig onderhoud) nogmaals met € 100.000,=.
2.1.16.
Op 5 maart 2012 schreef [A] namens SPF aan Buiten-Mere, voor zover hier van belang:
“(..) De uitkomst van dit onderzoek heeft (…) geleid tot een positief besluit ten aanzien van het uitvoeren van de externe due diligence. De externe due diligence zullen wij opstarten (..) De planning is deze binnen 2 weken, doch uiterlijk 16 maart 2012 af te ronden. Parallel aan dit proces zal de contractvorming plaatsvinden. (..) Hierbij zouden wij u willen vragen voor een verlenging van de exclusiviteit tot 28 maart 2012. (..)”
2.1.17.
Buiten-Mere heeft op 16 maart 2012 voor het eerst melding gemaakt van de huurachterstand van SPF. Buiten-Mere schreef op die dag aan SPF, voor zover hier van belang:
“(..) Ten slotte tref je onderstaand de actuele huurachterstanden aan.
(..) FGP Fashion Labels € 21.018,95 (..)”
2.1.18.
Op 29 maart 2012 heeft [B] , directeur van Grontmij, aan [C] van Grontmij laten weten:
Zoals gisteren besproken heeft de Belcie van SPF gisteren kort vergaderd en komt tot een negatief advies over Almere. Belangrijkste redenen (…) dat er nog teveel onzekerheid is over de loop en of de belegging voor de lange termijn wel goed is.
(…)
Al pratende lijkt er het volgende te spelen.
1) Er is een zichtbaar verslechterende economische situatie en er komen forse bezuinigingen aan (…)
1) Er is een zichtbaar verslechterende economische situatie en er komen forse bezuinigingen aan (…)
2) Winkels zijn niet meer de safe haven, zeker door de veel snellere opmars van internetverkopen en dat ook de huurprijzen op de toplocaties dalen in combinatie met heel veel leegstand in de aanloopstraten (mogelijk hier ook de connectie met de zorgen over de loop).
2) Winkels zijn niet meer de safe haven, zeker door de veel snellere opmars van internetverkopen en dat ook de huurprijzen op de toplocaties dalen in combinatie met heel veel leegstand in de aanloopstraten (mogelijk hier ook de connectie met de zorgen over de loop).
3) SPF ziet de winkels in Blok 8A en Blok 8B toch niet als een A locatie, er ontbreekt een eigen supermarkt in het eigen object dus nu is men alleen afhankelijk van kleinere retailers die (…) niet voldoende levensvatbaar blijken in de nieuwe wereld.
3) SPF ziet de winkels in Blok 8A en Blok 8B toch niet als een A locatie, er ontbreekt een eigen supermarkt in het eigen object dus nu is men alleen afhankelijk van kleinere retailers die (…) niet voldoende levensvatbaar blijken in de nieuwe wereld.
4)(…)
4)(…)
2.1.19.
Op 18 april 2012 is de koopovereenkomst tussen partijen gesloten. De koopovereenkomst houdt onder meer in:
“(..) Artikel 5 Eigenschappen
(..) 5.2 Het Verkochte wordt afgeleverd in de feitelijke toestand (“as is”) waarin het zich op de Transportdatum bevindt. Voor zover niet anders bepaalt in de Overeenkomst aanvaardt Koper dat het Verkochte op de Sluitingsdatum[de datum waarop de overeenkomst door partijen wordt ondertekend; hof]
de eigenschappen bezit die nodig zijn voor het gebruik dat hij beoogt en aanvaardt het Verkochte in vorenbedoelde feitelijke toestand met alle zichtbare en onzichtbare gebreken. (..)
de eigenschappen bezit die nodig zijn voor het gebruik dat hij beoogt en aanvaardt het Verkochte in vorenbedoelde feitelijke toestand met alle zichtbare en onzichtbare gebreken. (..)
5.4
Onverminderd het bepaalde in artikel 14 van de Overeenkomst, staat Verkoper niet in voor de afwezigheid van zichtbare en onzichtbare gebreken. Ter zake van de feitelijke toestand van het Verkochte zal Koper derhalve nimmer enige aanspraak jegens Verkoper hebben. De toepasselijkheid van artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek wordt uitgesloten. (..)
Artikel 12 Huurovereenkomsten
12.1
Verkoper verklaart dat het Verkochte op de Sluitingsdatum geheel is verhuurd zoals vermeld in het Huurderoverzicht. (..) Verkoper garandeert dat er naast de beschikbare Verkoopinformatie geen nadere afspraken zijn gemaakt met huurders over onder meer maar niet beperkt tot huurvrije periodes en inrichtingsbijdragen en dat er geen verdere allonges en side-letters bestaan met betrekking tot de huursituatie. (..)
12.10.
De informatie die is vermeld op het Huurderoverzicht is actueel. (..)
Artikel 14 Informatie en onderzoek
14.1
Verkoper heeft naar zijn beste weten aan Koper al die inlichtingen verschaft waarmee hij bekend is, die ter kennis van Koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan Koper, zijnde een professionele belegger, bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, door Verkoper niet behoeven te worden verstrekt.
14.2
Koper verklaart uitdrukkelijk:
(..) f. dat hij uitdrukkelijk aanvaardt alle privaatrechtelijke en publiekrechtelijke lasten en beperkingen en alle zichtbare en onzichtbare gebreken ten aanzien van het Verkochte (..) voor zover van het bestaan van de Gebreken is gebleken uit de informatie die aan Koper ter beschikking is gesteld of voor zover de Gebreken na het due diligence onderzoek voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of kenbaar hadden kunnen zijn (..);
g. dat hij aanvaardt dat Verkoper geen garanties geeft en/of heeft gegeven, noch enige zorgplicht jegens Koper heeft met betrekking tot de juistheid of volledigheid van informatie in zoverre het betreft planning, voorspellingen, schattingen, “management presentations”, voornemens of meningen verstrekt aan Koper of zijn adviseurs (..) onverminderd het bepaalde in artikel 14.1 van de Overeenkomst
Artikel 15 Tekortkoming:
15.1
Bij niet of niet tijdige nakoming van verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht), is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met rente en kosten (..).
Artikel 21 Slotbepalingen
21.1
Deze akte omvat de hele rechtsverhouding tussen Partijen en de Overeenkomst treedt in de plaats van alle eerder tussen Partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de in de Overeenkomst geregelde onderwerpen. (..)”
2.1.20.
Op het achter de koopovereenkomst gevoegde huurdersoverzicht (peildatum 1 maart 2012) staan de namen van de huurders vermeld, en (onder meer) de huurinkomsten, de ingangsdatum van de huur, de einddatum van de huur en de opzegtermijn. Ook is er een apart vak per huurder voor ‘opmerkingen’. In dat vak staat in het vakje opmerkingen bij FGP niets vermeld.
2.1.21.
Op 4 juli 2012 schreef FGP aan Buiten-Mere, voor zover hier van belang:
“(..) Bijgaand tref je een update aan van de cijfers t/m juni 2012, zodat je goed kunt zien waarom we de laatste maanden geen huur hebben kunnen betalen. (..) Het geheel overziend is wel duidelijk, dat we gewoon traffic missen (..).
We missen traffic omdat we (i) al vanaf oktober 2010 in een bouwgat zitten met een “Berlijnse” houten muur voor de deur en (ii) een bijna “killing” zet van de gemeente om betaald-parkeren per 1 januari 2012 in te voeren (…) Zonder er allemaal inhoudelijk op in te gaan, heeft dat ons echt bijna de nekklap gegeven en hebben we ons met de grootste moeite weten te handhaven. (…) Onnodig om, gezien het voorgaande, aan te geven dat we tot op heden steeds met verlies hebben gedraaid. (..) we willen (…) kijken wat het gaat worden als de traffic weer op gang komt, omdat de nieuwbouw zo goed als gereed is er er ook al een aantal winkels open is. Wat we tot nu toe gezien hebben, ziet er fantastisch uit! (…) ”
2.1.22.
Op 31 juli 2012 heeft de levering plaatsgevonden. Ten behoeve van de levering hebben de adviseurs van SPF een tweede checklist opgesteld. De checklist houdt, voor zover hier van belang, in:
3.
HUURINCASSO (..)
Algemeen
3.1.
Een opgave van alle huurders met een debet of credit saldo per datum beheeropdracht [1 augustus 2012, hof] alsmede een specificatie van dit saldo.
(..)
[SPF] begint op 0-niveau. Achterstanden blijven achter bij de verkoper. (..)
2.1.23.
Op 9 november 2012 is namens SPF een brief gestuurd aan Buiten-Mere waarin zij schrijft dat zij onregelmatigheden heeft geconstateerd in de exploitatie bij FGP. Zij schrijft verder, voor zover hier van belang:
“(..) Fysiotherapeuten[SPF; hof]
heeft onregelmatigheden geconstateerd in de exploitatie bij:
heeft onregelmatigheden geconstateerd in de exploitatie bij:
(…)
(…)
Grijs Mannenmode B.V., waar huurder ook bijzonder slecht draait en een enorme huurachterstand heeft bij Buiten-Mere over de periode 2011-juli 2012 zonder dat daar zakelijke afspraken over zijn gemaakt en die de mogelijkheid tot huurbetalingen ernstig in de weg staan.
Grijs Mannenmode B.V., waar huurder ook bijzonder slecht draait en een enorme huurachterstand heeft bij Buiten-Mere over de periode 2011-juli 2012 zonder dat daar zakelijke afspraken over zijn gemaakt en die de mogelijkheid tot huurbetalingen ernstig in de weg staan.
Uit de ons thans beschikbare informatie blijft dat Buiten-Mere reeds vóór het tekenen van de Koopovereenkomst wist van deze huursituaties middels gesprekken met deze huurders en correspondentie daarover. (..) Verkoper heeft geen mededeling gedaan van deze huursituaties tijdens het onderhandelingsproces. De verkoopinformatie en dataroom maken hier ook geen melding van, dit terwijl Fysiotherapeuten en haar adviseurs daar wel expliciet om hebben gevraagd. (..)
Ter bewaring van haar rechten, stelt Fysiotherapeuten Buiten-Mere bij deze alvast in kennis van de geconstateerde gebreken. Fysiotherapeuten onderzoekt thans of Buiten-Mere op grond van de Koopovereenkomst aansprakelijk is. (…)”
2.1.24.
Op 26 juli 2013 heeft SPF Buiten-Mere aansprakelijk gesteld.
2.1.25.
Per brief van 13 september 2013 heeft Buiten-Mere aansprakelijkheid afgewezen.
2.1.26.
Op 12 januari 2016 heeft SPF het gekochte als onderdeel van een grotere vastgoedportefeuille verkocht aan de (van haar onafhankelijke) Stichting S5 SPF Retailfonds (“Stichting S5”), die het op dezelfde dag voor een bedrag van € 5.650.000,= heeft doorverkocht aan [X] Beheer.
3.Beoordeling
3.1
In het geding in eerste aanleg heeft SPF gevorderd, samengevat, om - uitvoerbaar bij voorraad - (primair) (1) voor recht te verklaren dat Buiten-Mere gehouden is tot vergoeding van de schade die SPF heeft geleden als gevolg van wanprestatie door Buiten-Mere onder de LoI en/of de koopovereenkomst, (2) om Buiten-Mere te veroordelen tot schadevergoeding ter hoogte van € 637.404,87 te vermeerderen met rente, (subsidiair) (3) voor recht te verklaren dat SPF heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst als gevolg waarvan de koopovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling, (4) de koopovereenkomst te wijzigen en (5) Buiten-Mere te veroordelen tot vergoeding van € 637.404,87, meer subsidiair (6) Buiten-Mere te veroordelen tot schadevergoeding als gevolg van wanprestatie onder de LoI en/of de koopovereenkomst nader op te maken bij staat. Ten slotte heeft SPF gevorderd Buiten-Mere te veroordelen (7) in de buitengerechtelijke kosten en (8) in de proceskosten waaronder de beslagkosten en de nakosten te vermeerderen met rente. SPF legde aan haar vordering ten grondslag dat Buiten-Mere tekortgeschoten is in de nakoming van de in de LoI en de koopovereenkomst opgenomen contractuele mededelingsplicht door relevante informatie over de financiële gegoedheid van een van de belangrijkste huurders niet te delen met SPF. Als gevolg daarvan heeft SPF een hogere verkoopprijs betaald dan zij zou hebben gedaan als zij over alle relevante informatie zou hebben beschikt. Zij heeft daarom primair schadevergoeding gevorderd. Omdat zij de koopovereenkomst ook op grond van dwaling zou kunnen vernietigen, vorderde zij subsidiair wijziging van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
3.2
De rechtbank heeft - samengevat - overwogen dat het niet aannemelijk is dat SPF, een belegger, voor wie de huurinkomsten zeer relevant zijn, geen aanpassing van de koopprijs zou hebben gevraagd als zij had geweten dat er, los van de bestaande huurachterstand die zij had geaccepteerd, eerder ook structurele betalingsproblemen waren geweest. Daarop heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Buiten-Mere is gehouden tot vergoeding van de schade die SPF als gevolg van de wanprestatie van Buiten-Mere onder de koopovereenkomst en de LoI heeft geleden. Omdat de rechtbank zich onvoldoende voorgelicht achtte over de schade en partijen ter zitting te kennen hadden gegeven dat, als de aansprakelijkheid vaststond, zij wellicht onderling overeenstemming konden bereiken over de omvang van de schadevergoeding, heeft zij de vordering tot schadevergoeding verwezen naar de schadestaatprocedure.
3.3
In het principale appel is Buiten-Mere onder aanvoering van zes grieven tegen deze oordelen opgekomen. Daarnaast heeft zij als incidentele vordering uit hoofde van artikel 843a Rv overlegging van de volgende bescheiden gevorderd:
(i) het advies van de beleggingscommissie van SPF waarnaar wordt verwezen in de als productie B-13 overgelegde e-mail van 28 maart 2012;
(ii) de aanvullende rapportage waarnaar wordt verwezen in de als productie B-14 overgelegde e-mail van 30 maart 2012;
(iii) de rapporten en/of adviezen die door Grontmij, Jones Lang LaSalle en Houthoff Buruma zijn opgesteld in het kader van de overname van de appartementsrechten op basis van de door Buiten-Mere aan SPF verstrekte informatie, alsmede de informatie die SPF op basis van algemene bronnen tot haar beschikking had.
3.4
In incidenteel appel heeft SPF haar vordering vermeerderd. Thans vordert zij, samengevat:
primair
voor recht te verklaren
( i) dat Buiten-Mere gehouden is tot vergoeding van de schade die SPF heeft geleden als gevolg van het wanpresteren van Buiten-Mere onder de LoI en/of de koopovereenkomst, dan wel
(ii) dat SPF heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, als gevolg waarvan de koopovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling, dan wel (iii) dat Buiten-Mere onrechtmatig heeft gehandeld jegens SPF en op grond daarvan gehouden is de schade van SPF te vergoeden;
en voorts:
( i) Buiten-Mere te veroordelen tot vergoeding van de schade aan SPF, ter hoogte van een bedrag van € 6.347.745,59, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met rente, dan wel
(ii) de koopovereenkomst ex artikel 6:230 lid 2 BW te wijzigen, zodat de koopprijs niet € 12.300.000,= bedraagt, maar € 5.952.254,41, althans een in goede justitie te bepalen koopprijs, en Buiten-Mere te veroordelen tot het vergoeden van een bedrag van € 6.347.745,59, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest;
subsidiair
(1) Buiten-Mere te veroordelen tot betaling aan SPF van € 600.508,48, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, aan schadevergoeding, met rente vanaf 18 april 2012 (datum sluiten koopovereenkomst) tot aan de dag van betaling, te betalen veertien dagen na het wijzen van het arrest, dan wel
(ii) de koopovereenkomst ex artikel 6:230 lid 2 BW te wijzigen, zodat de koopprijs niet € 12.300.000,= bedraagt, maar € 11.699.491,52 althans een in goede justitie te bepalen koopprijs, en Buiten-Mere te veroordelen tot het vergoeden van een bedrag van € 600.508,48, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest;
meer subsidiair
Buiten-Mere te veroordelen tot vergoeding van de door SPF geleden schade als gevolg van de wanprestatie van Buiten-Mere onder de LoI en/of de koopovereenkomst, dwaling van SPF en/of onrechtmatige daad van Buiten-Mere, nader op te maken bij staat;
primair, subsidiair en meer subsidiair
Buiten-Mere te veroordelen tot betaling aan SPF van € 4.343,= ter vergoeding van de kosten voor het leggen van conservatoir beslag.
aansprakelijkheid
3.5
Met de grieven II en III in principaal appel stelt Buiten-Mere de vraag aan de orde of Buiten-Mere jegens SPF is tekortgeschoten in de nakoming van de LoI respectievelijk de koopovereenkomst en zij beantwoordt deze vraag - anders dan de rechtbank - ontkennend. Daarover overweegt het hof het volgende.
3.6
Uit de onder 2.1.5 en 2.1.11 geciteerde e-mails volgt dat FGP naast de betalingsachterstand van € 21.018,95 die blijkt uit de e-mail van 16 maart 2012 (rov. 2.1.17) eerder serieuze betalingsproblemen heeft gehad. Uit rov. 2.1.6 volgt dat de huurachterstand die uit de eerste mail blijkt kennelijk van dien aard was, dat Buiten-Mere twee maanden additionele huurkorting aan FGP heeft verstrekt en haar voorts een bestaande huurachterstand heeft kwijtgescholden. Vast staat dat de e-mails onder 2.1.5 en 2.1.11 voor of bij het aangaan van de koopovereenkomst niet aan SPF ter inzage zijn gegeven en de onder 2.1.6 genoemde informatie niet aan SPF is bekendgemaakt. Naar het oordeel van het hof had dit in het kader van het door SPF uitgevoerde due diligence onderzoek op grond van het volgende wel gemoeten.
3.6.1.
Niet alleen staat met zoveel woorden in de LoI dat koper ervan uitgaat dat er geen betalingsachterstanden zijn, de due diligence checklist vraagt expliciet om een opgave van betalingsachterstanden. Ook de tekst van een LoI dient, net als een overeenkomst, te worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf, volgens welke maatstaf uitleg niet plaats dient te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract of de LoI is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is), maar het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat verband hecht het hof in het bijzonder waarde aan de inhoud van de toelichting bij het onderwerp ‘huurdersinformatie’ in bijlage II bij de LoI, die verduidelijkt dat de focus op wanbetalers en structurele betalingsproblemen lag.
3.6.2.
Buiten-Mere meent dat de medio 2011 verstrekte kwijtschelding en additionele huurkorting beschouwd moeten worden als compensatie voor gederfd huurgenot (FGP werd zwaar getroffen door bouwwerkzaamheden in de directe nabijheid en het vertrek van een grote supermarkt). Volgens Buiten-Mere pleegt compensatie voor gederfd huurgenot niet te worden vermeld in het kader van een due diligence voor de verkoop van bedrijfsonroerend goed. Dat standpunt, dat SPF gemotiveerd heeft betwist, heeft Buiten-Mere niet voldoende specifiek te bewijzen aangeboden zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het gebruik van de term “compensatie gederfd huurgenot” door Buiten-Mere kan bovendien niet verhullen dat FGP in haar twee e-mails onomwonden over betalingsproblemen heeft gesproken. Buiten-Mere geeft met haar betoog wel een verklaring voor de oorzaak van de betalingsachterstand, maar dat maakt die achterstand als zodanig niet minder structureel. Het hof is dan ook van oordeel dat de omvang van de betalingsachterstand en de tekst van de twee e-mails van de huurder, bezien in het licht van de nog maar korte duur van de huurovereenkomst (zie rov. 2.1.4) zonder twijfel duidden op het bestaan van een structurele huurbetalingsachterstand van FGP terwijl onvoldoende is onderbouwd dat zulks uit de enkele melding van Buiten-Mere op 16 maart 2012, dat de huurachterstand € 21.018,95 bedroeg, kon te worden afgeleid. Buiten-Mere had daarom de e-mails en alle concrete gegevens rondom de huurbetalingen en huurkortingen aan SPF moeten verstrekken, zo nodig met daarbij de verklaring die zij thans in rechte geeft, opdat SPF zich omtrent een en ander een zo volledig mogelijk beeld had kunnen vormen.
3.7
Wat betreft de (onder 2.21 geciteerde) e-mail van 4 juli 2012 geldt weliswaar dat deze dateert van na de koop, maar gezien de opgave van huurachterstanden die Buiten-Mere had behoren te doen blijkens de checklist die gold ten behoeve van de levering van het gekochte, diende deze informatie ook verstrekt te worden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt aan het verzuim van Buiten-Mere in dit verband evenwel geen afzonderlijke betekenis toe.
3.8
Buiten-Mere is dan ook jegens SPF tekortgeschoten in haar verplichting op grond van artikel 14.1 van de koopovereenkomst om SPF naar beste weten al die inlichtingen te verschaffen waarmee zij bekend was en die ter kennis van SPF behoorden te worden gebracht. Grief III in principaal appel faalt.
3.9
Niet van belang is hierbij dat SPF (die als professionele belegger moet worden aangemerkt en van professionele bijstand was voorzien) in het kader van de due diligence zelf een onderzoeksplicht had, omdat de mededelingsplicht van Buiten-Mere hier prevaleert. Het hof vermag niet in te zien hoe SPF uit het feit dat zij wist dat er bouwwerkzaamheden vóór het te kopen object plaatsvonden, dat de C-1000 supermarkt naar een andere locatie was verplaatst en dat ter plaatse betaald parkeren werd ingevoerd, had moeten afleiden - zoals Buiten-Mere lijkt te suggereren - dat FGP een beduidend grotere betalingsachterstand had (gehad) dan Buiten-Mere op 16 maart 2012 liet weten. Dat geldt temeer nu artikel 11 van de huurovereenkomst compensatie uitsloot. Evenmin valt in te zien waarom SPF, hoewel aan een geheimhoudingsclausule verbonden, niettemin deze informatie zelf (bij de huurders) had kunnen inwinnen. Onvoldoende is ook onderbouwd, zoals hiervoor al overwogen, dat SPF reeds uit de enkele melding van Buiten-Mere op 16 maart 2012 had kunnen afleiden dat er een structurele huurachterstand van FGP bestond. Ook grief IV in principaal appel faalt daarom.
3.1
SPF heeft drie maanden na de levering, bij brief van 9 november 2012, “
ter bewaring van haar rechten” Buiten-Mere ervan in kennis gesteld dat zij onregelmatigheden had aangetroffen in de exploitatie bij (onder meer) FGP, dat deze ‘
een enorme huurachterstand heeft bij Buiten-Mere over de periode 2011-juli 2012”, “
die de mogelijkheid tot huurbetaling ernstig in de weg staan”, terwijl “
verkoper (…) geen mededeling [heeft] gedaan van deze huursituaties tijdens het onderhandelingsproces”. SPF liet Buiten-Mere in de brief ook weten te onderzoeken of Buiten-Mere aansprakelijk is. In het licht van de door de rechtbank in rov. 4.8 geschetste - onbetwiste - omstandigheden dat SPF pas met de wanbetaling werd geconfronteerd toen FPG de huur over de maand september 2012 niet voldeed, waarna in een gesprek in oktober 2012 bleek dat FPG een structureel betalingsprobleem had, heeft SPF binnen bekwame tijd geklaagd. Dat Buiten-Mere door het tijdsverloop van drie maanden tussen de leveringsdatum en 9 november 2012 in haar verdedigingsbelang is geschaad, is onvoldoende concreet gesteld en evenmin gebleken. De inhoud van de mededeling in de brief van 9 november 2012 is ook niet voor enig misverstand vatbaar. Vanaf 9 november 2012 had Buiten-Mere er daarom rekening mee kunnen én moeten houden dat SPF haar aansprakelijk zou stellen op de grondslag dat Buiten-Mere haar contractuele mededelingsplicht had geschonden. In dat verband is niet van belang dat het vervolgens nog tot 26 juli 2013 heeft geduurd voordat SPF Buiten-Mere daadwerkelijk aansprakelijk stelde. Grief V in principaal appel faalt.
ter bewaring van haar rechten” Buiten-Mere ervan in kennis gesteld dat zij onregelmatigheden had aangetroffen in de exploitatie bij (onder meer) FGP, dat deze ‘
een enorme huurachterstand heeft bij Buiten-Mere over de periode 2011-juli 2012”, “
die de mogelijkheid tot huurbetaling ernstig in de weg staan”, terwijl “
verkoper (…) geen mededeling [heeft] gedaan van deze huursituaties tijdens het onderhandelingsproces”. SPF liet Buiten-Mere in de brief ook weten te onderzoeken of Buiten-Mere aansprakelijk is. In het licht van de door de rechtbank in rov. 4.8 geschetste - onbetwiste - omstandigheden dat SPF pas met de wanbetaling werd geconfronteerd toen FPG de huur over de maand september 2012 niet voldeed, waarna in een gesprek in oktober 2012 bleek dat FPG een structureel betalingsprobleem had, heeft SPF binnen bekwame tijd geklaagd. Dat Buiten-Mere door het tijdsverloop van drie maanden tussen de leveringsdatum en 9 november 2012 in haar verdedigingsbelang is geschaad, is onvoldoende concreet gesteld en evenmin gebleken. De inhoud van de mededeling in de brief van 9 november 2012 is ook niet voor enig misverstand vatbaar. Vanaf 9 november 2012 had Buiten-Mere er daarom rekening mee kunnen én moeten houden dat SPF haar aansprakelijk zou stellen op de grondslag dat Buiten-Mere haar contractuele mededelingsplicht had geschonden. In dat verband is niet van belang dat het vervolgens nog tot 26 juli 2013 heeft geduurd voordat SPF Buiten-Mere daadwerkelijk aansprakelijk stelde. Grief V in principaal appel faalt.
3.11
Dit een en ander brengt mee dat Buiten-Mere is gehouden tot vergoeding van de schade die SPF als gevolg van de wanprestatie van Buiten-Mere heeft geleden. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.
3.12
Uit de LoI volgt dat deze (voor zover hier van belang) van rechtswege is geëindigd na het ondertekenen van de koopovereenkomst, zodat deze geen zelfstandige grondslag kan vormen voor aansprakelijkheid wegens tekortschieten in het nakomen van de mededelingsplicht. Grief II in principaal appel slaagt daarom weliswaar, en het bestreden vonnis zal in zoverre (bij het eindarrest) worden vernietigd, maar dat doet gelet op het onder 3.11 overwogene geen afbreuk aan de verplichting van Buiten-Mere de schade van SPF te vergoeden.
3.13
SPF heeft als verweer ook een beroep gedaan op dwaling, stellende dat zij de koopovereenkomst niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien Buiten-Mere haar mededelingsplicht was nagekomen. Nu dit beroep, zoals uit het hierna overwogene volgt, niet tot een hogere geldelijke vergoeding kan leiden dan de schadevergoeding op grond van wanprestatie, bestaat verder geen belang bij de bespreking van dit verweer. Weliswaar heeft SPF onder haar primaire vordering ook een verklaring voor recht gevorderd dat SPF heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, als gevolg waarvan de koopovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling, maar die vordering is, blijkens haar bewoordingen, als alternatieve vordering geformuleerd. Nu de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot schadevergoeding als gevolg van wanprestatie zal worden gegeven, hoeven de alternatieve grondslagen niet te worden besproken.
in het incident ex artikel 843a Rv
3.14
Buiten-Mere heeft onder 154 van haar memorie van grieven toegelicht dat zij rechtmatig belang heeft bij toewijzing van haar vordering tot inzage in de door haar genoemde documenten, omdat zij op basis van die bescheiden kan vaststellen dat SPF ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst alle relevante informatie tot haar beschikking had en dat SPF deze informatie heeft betrokken bij haar besluitvorming. Dat Buiten-Mere daarnaast nog om andere redenen een rechtmatig belang bij inzage heeft, is onvoldoende door haar naar voren gebracht. Hiervoor is al geoordeeld dat SPF bij het aangaan van de overeenkomst niet over de eerder besproken e-mail wisseling beschikte tussen FGP en Buiten-Mere, dat dit relevante informatie was die SPF niet bij haar besluitvorming heeft kunnen betrekken en dat Buiten-Mere in verband daarmee niet aan haar contractuele mededelingsplicht heeft voldaan en daardoor jegens SPF is tekortgeschoten. Buiten-Mere mist daarom een rechtmatig belang bij inzage, omdat wat er ook in de gevraagde bescheiden staat, aan dit oordeel niet kan afdoen, zodat haar vordering op de voet van artikel 843a Rv niet voor toewijzing vatbaar is.
schade
3.15
Grief VI in principaal appel van Buiten-Mere is gericht tegen rov. 4.11 van het bestreden vonnis. Buiten-Mere voert ter toelichting onder meer aan dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd, want op het terrein van de schadestaatprocedure, is getreden door te overwegen dat niet aannemelijk is dat SPF, een belegger, voor wie de huurinkomsten zeer relevant zijn, geen aanpassing van de koopprijs zou hebben gevraagd als zij zou hebben geweten dat er, los van de bestaande huurachterstand die zij had geaccepteerd, eerder ook structurele betalingsproblemen waren geweest. Daargelaten dat de uitlating van de rechtbank slechts tot uitdrukking brengt dat de mogelijkheid van schade in dit geval aanwezig is, dient de rechter ook als (anders dan in de onderhavige zaak) slechts verwijzing naar de schadestaatprocedure zou zijn gevorderd, de schade te begroten indien dat mogelijk is. Dat in eerste aanleg het partijdebat over de schade toch niet ten volle is gevoerd, hoewel SPF primair vergoeding van € 637.404,87 vorderde, is op zichzelf geen reden om thans ook in hoger beroep de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. De herstelfunctie van het hoger beroep brengt immers met zich dat er geen absoluut recht op behandeling in twee instanties bestaat, anders dan Buiten-Mere lijkt te betogen. Onder omstandigheden kan het in strijd zijn met een goede procesorde zijn als een vordering slechts in één instantie zou worden behandeld, maar dat is in deze zaak niet het geval, nu uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg niet kan worden afgeleid dat SPF haar primaire vordering had prijsgegeven. Buiten-Mere wordt in zoverre dan ook niet gevolgd in haar verweer tegen de incidentele grief 2 van SPF, die tot vergoeding van door SPF geleden schade strekt. De incidentele grief 2 slaagt dan ook. Het hof zal de begroting van de schade aan zich houden.
primaire vordering schadevergoeding
3.16
SPF vordert na eiswijziging in hoger beroep primair - samengevat - dat Buiten-Mere wordt veroordeeld tot vergoeding van schade ter hoogte van € 6.347.745,59, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel wijziging van de koopprijs ex artikel 6:230 lid 2 BW zodanig dat de koopprijs met € 6.347.745,59 wordt verminderd, met verplichting van Buiten-Mere tot terugbetaling van dit bedrag, met rente.
3.17
Aan deze vordering legt SPF ten grondslag dat indien Buiten-Mere aan haar mededelingsplicht had voldaan, SPF de koop in het geheel niet zou hebben gesloten. Dat betekent volgens SPF dat bij de begroting van de schade moet worden uitgegaan van de situatie waarin SPF zou hebben verkeerd indien zij de koop niet had gesloten, vergeleken met de huidige situatie. SPF heeft toegelicht dat zij bij de verkoop van het gekochte op 12 januari 2016, in aanmerking nemend de inkomsten die zij uit het gekochte heeft genoten, een verlies heeft geleden van € 5.018.783,50. Daarnaast heeft zij rendement gederfd ter grootte van € 1.328.962,09 (uitgaande van een gemiddeld rendement van 2,85% zoals blijkt uit de IPD Nederlandse Jaar Vastgoedindex).
3.18
Het hof is van oordeel dat SPF haar betoog dat zij geheel van de koop zou hebben afgezien, in het licht van het verweer van Buiten-Mere en de feiten die in de onderhavige zaak zijn komen vast te staan, onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd. Het volgende is daartoe redengevend.
3.18.1.
De huurovereenkomst met FGP was wat oppervlakte en huurstroom betreft van betrekkelijk geringe betekenis, zoals uit rov. 2.1.4 blijkt. Dat gebrek aan “impact” is een eerste indicatie dat het niet waarschijnlijk is dat een tegenvaller met betrekking tot deze huurder zou meebrengen dat SPF van de koop zou hebben afgezien.
3.18.2.
SPF voert verder aan dat haar beleggingsadviescommissie (ook wel Belcie of BAC), toen deze haar oorspronkelijk negatieve advies in een positief advies wijzigde, weliswaar theoretische risico’s had ingeschat maar niet wist dat deze risico’s zich ook daadwerkelijk manifesteerden. Dat laatste zou echter wel zijn gebleken uit de (door Buiten-Mere vóór het sluiten van de koopovereenkomst niet aan SPF verschafte) e-mails van FGP die onder 2.1.5 en 2.1.11 zijn genoemd. Had de BAC van die e-mails kennis gedragen, dan zou zij bij haar oorspronkelijke negatieve advies zijn gebleven, aldus steeds SPF.
Het hof deelt deze opvatting van SPF niet. Uit de email van 29 maart 2012 (productie S-29) volgt dat door de BAC van SPF een scala aan redenen werd opgevoerd waarom (eerst) een negatief advies werd gegeven om te investeren in het winkelcentrum in Almere. Het is correct dat daaronder “onzekerheid over de “loop” en “het ontbreken van een eigen supermarkt” worden genoemd en dat deze aspecten ook worden genoemd in de onder 2.1.5 en 2.1.11 aangehaalde e-mails van FGP. Echter, in de email van 29 maart 2012 worden daarnaast ook heel andere redenen voor het negatieve BAC-advies genoemd, zoals de algehele verslechterde economie, het feit dat winkels door de snelle opmars van internetverkopen voor een belegger geen “safe haven” meer zijn en het feit dat SPF de winkels in blok 8A en 8B toch niet als een A-locatie ziet. De aanwezigheid van deze andere redenen, die geheel losstaan van de specifieke omstandigheden die blok 8A en 8B betroffen, maken dat het hof SPF niet kan volgen waar zij aanvoert dat het uiteindelijk positief uitgevallen advies van de BAC (waarbij de betalingsachterstanden die volgden uit de e-mail van Buiten-Mere van 16 maart 2012 bekend waren) een dubbeltje op zijn kant was en mét de informatie zeker negatief zou zijn geweest. Ter zitting in hoger beroep heeft SPF daarover nog toegelicht dat het positieve advies mondeling werd gegeven na een telefoongesprek tussen Grondmij en de voorzitter van de BAC en dat de reden voor de wijziging van het advies was dat de investering in kwestie voor de lange termijn (vijftien tot twintig jaar) was bedoeld, dat het bestaan van risico’s werd onderkend maar dat de verwachte rendementen de doorslag gaven. Dat het nakomen door Buiten-Mere van haar mededelingsplicht met betrekking tot FGP deze afweging principieel anders zou hebben doen uitvallen, is zonder verdere toelichting van de kant van SPF, die ontbreekt, niet goed voorstelbaar.
3.18.3.
Daar komt bij dat aanwijzingen ontbreken dat de redenen die FGP in haar mails voor haar betalingsproblemen gaf, afstraalden op het gehele winkelcentrum en negatieve invloed hadden op het risicoprofiel van het gehele complex omdat SPF het gekochte dan als voor 92,6% leegstaand had beschouwd, zoals SPF betoogt. Feit is allereerst dat ook SPF het gebruik (tegen betaling) door FGP heeft voortgezet, zodat van leegstand geen sprake was. Dat de problemen van FGP als symptomatisch voor het gehele gekochte moeten worden beschouwd, is onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het gegeven dat FGP blijkens haar e-mail van 30 november 2011 haar betalingsproblemen mede aan de slechte modebranche wijt, wijst daar ook niet op. FGP was een onbekende, lokale detailhandelaar in de modebranche die pas in 2010 was gestart, zodat aannemelijk is dat zij zwaarder dan andere huurders (waaronder gevestigde namen) werd getroffen door de specifieke (deels tijdelijke) lokale omstandigheden. Naar Buiten-Mere ter zitting (onbetwist) heeft aangevoerd was FGP de enige huurder die om compensatie vroeg (en deze ontving): de andere huurders hebben onder gelijke omstandigheden geen beroep op compensatie hoeven doen. Aldus valt - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet in te zien hoe, indien Buiten-Mere aan haar mededelingsplicht inzake FGP had voldaan, SPF daaraan conclusies had kunnen verbinden die (de kwaliteit van) het gehele gekochte betroffen, laat staan dat SPF daarin aanleiding had gezien van de gehele transactie af te zien.
3.19
Nu SPF niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dat wordt niet anders doordat SPF zich ook op dwaling heeft beroepen, nu voor dat beroep volstaat dat zij de overeenkomst niet onder gelijke voorwaarden zou hebben gesloten, hetgeen - zoals hierna onder rov. 3.23 zal worden geoordeeld - het hof in dit geding als uitgangspunt hanteert. Weliswaar strekt de primaire vordering van SPF voor zover gegrond op dwaling niet tot schadevergoeding maar tot het opheffen van het nadeel dat SPF leidt door instandhouding van de overeenkomst, maar dat maakt niet dat tot een ander oordeel kan worden gekomen, nu de stellingen van SPF dat de overeenkomst in het geheel niet zou zijn gesloten, ook in dat scenario tekort schieten.
3.2
SFP heeft overigens ook het bedrag van de door haar primair gevorderde schade (dan wel haar nadeel als gevolg van de instandhouding van de overeenkomst) onvoldoende toegelicht. In dat verband is van belang dat SPF binnen enkele jaren na de investering, die voor beduidend langere tijd was bedoeld, tot een beleidswijziging ten aanzien van haar portefeuille heeft besloten en vervolgens (circa 3,5 jaar na verwerving) tot desinvestering is overgegaan. Bij doorverkoop van het gekochte had de koper, Stichting S5, voor het gekochte niet meer dan € 5.650.000,= over. Dit een en ander volstaat niet om aan te nemen dat de aan Buiten-Mere toerekenbare schade die SFP door de wanprestatie van Buiten-Mere heeft geleden, € 6.347.745,59 bedroeg.
3.21
Hoewel SPF primair niet alleen € 6.347.745,59 vorderde, maar ook een in goede justitie vast te stellen bedrag aan schadevergoeding, heeft SPF voor de bepaling van dat laatste - anders dan onder haar subsidiaire vordering - geen aanknopingspunten verstrekt. Dit een en ander brengt mee dat de primaire vordering tot schadevergoeding geheel wordt afgewezen.
Subsidiaire schadevordering
3.22
Subsidiair vordert SPF dat Buiten-Mere wordt veroordeeld tot vergoeding van schade ter hoogte van € 600.508,48, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel vermindering van de koopprijs ex artikel 6:230 lid 2 BW met € 600.508,40, met verplichting van Buiten-Mere tot terugbetaling van dit bedrag, met rente. Buiten-Mere heeft ook deze vordering weersproken en onder meer aangevoerd dat een aanpassing van de koopprijs niet in de rede lag, dan wel van beduidend lagere orde van grootte zou moeten zijn dan SPF thans vordert, namelijk € 50.166,67 zonder risico-opslag van de BAR) dan wel € 86.470,97 (indien een correctie van de BAR van 0,15% op de winkelruimte van FGP wordt toegepast).
3.23
Het hof hanteert als uitgangspunt dat SPF als gevolg van de schending van de mededelingsplicht door Buiten-Mere schade heeft geleden en dat aannemelijk is dat het voldoen aan de mededelingsplicht tot een aanpassing van de koopprijs zou hebben geleid. Het is van algemene bekendheid dat de lopende huurcontracten een belangrijke factor vormen bij de waardering van bedrijfsonroerend goed. Ook Buiten-Mere zelf stelt (onder nr. 123 van haar memorie van grieven) dat huurachterstanden bepalend zijn voor die prijsbepaling. Nu in dit geding vaststaat dat een van de huurders, FGP, een structurele betalingsachterstand had en kampte met financiële problemen als gevolg van een niet renderende omzet, is dan ook aannemelijk dat SPF een lagere prijs zou hebben betaald indien Buiten-Mere haar mededelingsplicht niet had geschonden, temeer nu ook andere kwesties die tijdens de due diligence opkwamen telkens tot een aanpassing van de koopprijs uit de LoI hebben geleid.
3.24
Het hof volgt Buiten-Mere niet in haar betoog dat haar verplichting tot schadevergoeding op nihil moet worden gesteld althans moet worden verminderd wegens eigen schuld van SPF. Dat SPF onvoldoende voortvarend heeft gepoogd een nieuwe huurder te vinden en sneller een huurder zou hebben gevonden indien zij zich daarvoor tot Buiten-Mere had gewend, hetgeen SPF bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gemotiveerd heeft bestreden, heeft zij niet althans onvoldoende geconcretiseerd zodat het hof daaraan voorbij gaat.
3.25
Beide partijen hebben het hof voorzien van rapporten van deskundigen die hun stellingnames voor de schadebegroting ieder op eigen wijze onderbouwen. Omdat de deskundigen het oneens zijn over de te hanteren uitgangspunten voor de vaststelling van de schade, is het aan de hand van die rapporten thans niet mogelijk om tot een schadebegroting te komen. Het hof heeft daarom behoefte aan deskundige voorlichting. Overwogen wordt voorshands om een (of een aantal) deskundige(n) te verzoeken naar eigen deskundig inzicht de schade te begroten en bij de uitleg van de door hem/hen geadviseerde berekening inzage te geven waar de door hem/hen gekozen methode afwijkt van de methoden die partijen voorstaan.
3.26
Het hof zal de zaak daarom naar de rol verwijzen om partijen de gelegenheid te geven zich bij akte (bij voorkeur eenparig) uit te laten over het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundigen, alsmede (voor het geval partijen het niet eens worden) de kwaliteitseisen die aan de deskundige(n) moeten worden gesteld. Daarnaast mogen zij zich uitlaten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof merkt nog op dat het in de omstandigheden van het geval (SPF is weliswaar eiseres maar de aansprakelijkheid van Buiten-Mere staat vast) aanleiding ziet te bepalen dat de kosten van de deskundige(n) door partijen ieder bij helfte zullen dienen te worden voorgeschoten.
3.27
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
verwijst de zaak naar de rol van 31 oktober 2017 voor akte aan de zijde van SPF als bedoeld onder 3.26, waarop Buiten-Mere mag bij antwoordakte mag reageren;
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.J.M. Smit en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.