ECLI:NL:GHAMS:2017:4119

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.203.537/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 oktober 2017

inzake

de vennootschap naar het recht van Malta

EOLIA LIMITED,

gevestigd te Malta,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. J.W. de Groot,
mr. A.W. van der Veenen
mr. E.S. van Dusschoten, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVINCO HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. M.B. Krestin,kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar het recht van Curaçao

AVINCO GROUP HOLDINGS N.V.,

gevestigd te Curaçao,

2.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. H.A. van Hulst,
mr. P.G.M. Brouweren
mr. G. Beurskens, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3 [B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

zonder advocaat (voorheen
mr. H.A. van Hulst,
mr. P.G.M. Brouweren
mr. G. Beurskens),

e n t e g e n

4. de rechtspersoon naar het recht van de republiek van Panama

RIATA INTERNATIONAL INC.,

gevestigd te Planta Baja (Panama),

5.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

zonder advocaat (voorheen
mr. E.M. Soerjatin).

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Eolia;
verweerster als Avinco;
belanghebbende sub 1 als AGH;
belanghebbende sub 2 als [A] ;
belanghebbende sub 3 als [B] ;
AGH en [A] tezamen als [D] ;
belanghebbende sub 4 als Riata;
belanghebbende sub 5 als [C] ;
Riata en [C] tezamen als [E]

1.2

Eolia heeft bij verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 18 november 2016, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Avinco over in het verzoekschrift nader aangeduide onderwerpen en perioden, en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

de door AGH in Avinco gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon;

de voor 25 november 2016 geplande algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van Avinco te verdagen en te bevelen dat Avinco deze vergadering uiterlijk op 31 januari 2017 zal houden;

de voor 2 december 2016 geplande buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: BAVA) te verdagen totdat duidelijk is wie bevoegd is AGH te vertegenwoordigen;

subsidiair het stemrecht van AGH te schorsen;

meer subsidiair te bepalen dat alleen gestemd kan worden over agendapunten 1 tot en met 7 van de agenda van de AVA;

uiterst subsidiair die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht om te voorkomen dat [A] en [B] namens AGH besluiten nemen op de AVA, BAVA of enig andere aandeelhoudersvergadering van Avinco zolang niet vaststaat dat zij bevoegd zijn Avinco rechtsgeldig te vertegenwoordigen;

SGG Management (Netherlands) B.V. (hierna: SGG) te schorsen als bestuurder van Avinco, [H] te benoemen tot bestuurder en een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder, die mede de belangen van AGH behartigt;

met veroordeling van Avinco in de kosten van het geding.

1.3

Avinco heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 23 november 2016, geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Eolia, met veroordeling van Eolia in de kosten van het geding.

1.4

[D] hebben bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 23 november 2016, geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Eolia.

1.5

[E] hebben bij verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk zelfstandig verzoek (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 23 november 2016, verzocht, zakelijk weergegeven:

de reikwijdte van het te gelasten onderzoek te beperken als nader omschreven in het verweerschrift van [E] ;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(i) de AVA en BAVA op te schorten, althans te verbieden besluiten te nemen over de in het verweerschrift genoemde agendapunten totdat onomstotelijk vaststaat wie bevoegd is AGH te vertegenwoordigen,

(ii) SGG te schorsen als bestuurder en een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder, althans

(iii) zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht met het oog op de belangen van Avinco en [E] ;

voor het geval het enquêteverzoek van Eolia niet wordt toegewezen, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Avinco over de periode vanaf 1 oktober 2016 en de hiervoor onder b vermelde onmiddellijke voorzieningen te treffen,

kosten rechtens.

1.6

Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 november 2016 is alleen het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld, gelet op het spoedeisend karakter van dat verzoek. Bij die gelegenheid hebben mrs. De Groot en Van der Veen, mr. Krestin, mrs. Van Hulst en Brouwer, en mr. Soerjatin de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen, en, wat mrs. De Groot en Van der Veen alsmede mrs. Van Hulst en Brouwer betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden nadere producties (productie 47 en 48 van de zijde van Eolia, productie 36 van de zijde van [D] ). Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.7

De Ondernemingskamer heeft na schorsing en beraad in raadkamer terstond mondeling uitspraak gedaan op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Bij deze beschikking van 24 november 2016, die op schrift is gesteld op 29 november 2016, heeft de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding alle door AGH in Avinco gehouden aandelen ten titel van beheer overgedragen aan een nader te benoemen beheerder van aandelen en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden.

1.8

Bij beschikking van 6 december 2016 heeft de Ondernemingskamer mr. C.M. Molhuysen (hierna: Molhuysen) aangewezen als beheerder van aandelen als bedoeld in de beschikking van 24 november 2016.

1.9

Bij brief van de Ondernemingskamer 24 januari 2017 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nader schriftelijk uit te laten over ontwikkelingen in deze zaak sinds de mondelinge behandeling van 24 november 2016.

1.1

Bij e-mail aan de Ondernemingskamer van 5 juni 2017 heeft mr. Soerjatin zich onttrokken als advocaat van [E]

1.11

Eolia heeft bij op 6 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen nadere schriftelijke uitlating, met producties, – zakelijk weergegeven – haar verzoek gehandhaafd voor zover het strekt tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van de hiervoor in 1.2 onder g bedoelde onmiddellijke voorzieningen, met veroordeling van Avinco in de kosten van de procedure.

1.12

Avinco heeft bij op 16 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen reactie op de nadere schriftelijke uitlating van Eolia, met producties, – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek, althans voor zover dat verzoek zich uitstrekt tot de rol en de handelwijze van SGG, het bij onmiddellijke voorziening schorsen van SGG als bestuurder van Avinco en de veroordeling van Avinco in de kosten van het geding; voor het overige heeft zij zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.13

[D] hebben bij op 16 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullende schriftelijke uitlating, met producties, – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek, althans tot aanhouding van de beslissing op dat verzoek, en tot afwijzing van de onmiddellijke voorzieningen en opheffing van de reeds getroffen onmiddellijke voorziening, met veroordeling van Eolia in de kosten van de procedure.

1.14

[E] en [B] hebben zich niet nader schriftelijk uitgelaten.

1.15

Het enquêteverzoek van Eolia en haar hierboven in 1.2 onder g genoemde verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 juni 2017. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, Eolia bij monde van mr. De Groot, Avinco bij monde van mr. Krestin en [D] bij monde van mr. Brouwer, telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen, wat mr. De Groot betreft onder overlegging van een verbeterde productie (64a) en wat mr. Brouwer betreft onder overlegging van een aanvullende productie (62). De verschenen partijen, althans hun advocaten, Nigel Hartridge – de in Dubai gevestigde advocaat van [C] – (hierna: Hartridge) als gemachtigde van [C] , en Molhuysen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.16

Verschillende partijen hebben zich na de mondelinge behandeling nog tot de Ondernemingskamer gewend. Avinco heeft bij op 6 juli 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen e-mail een nadere productie (48) overgelegd, zijnde een brief van SGG aan Avinco, Molhuysen en Eolia van 30 juni 2017 waarin zij ontslag heeft genomen als bestuurder van Avinco en de managementovereenkomst heeft opgezegd, zulks met ingang van de datum van benoeming van één of meer nieuwe bestuurder(s) maar uiterlijk per 30 september 2017. Hartridge heeft bij op 7 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen e-mail geïnformeerd over de status van de procedure in Dubai (zie 2.30). Haydar Abderahman heeft namens [A] bij op 16 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen e-mail geïnformeerd over de status van de procedure in Dubai. Omdat deze stukken zijn ingediend nadat de zaak in staat van wijzen was en zonder dat daaraan een afspraak met partijen ten grondslag lag, heeft de Ondernemingskamer op deze stukken geen acht geslagen.

2.De feiten

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 24 december 2016 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden, tezamen met aanvullingen, het volgende in.

2.1

Avinco is op 19 oktober 2000 opgericht. Avinco houdt alle aandelen in de Zwitserse vennootschap Avinco Management AG (hierna: Avinco Management) en in de Ierse vennootschap Avinco Ltd. (hierna: Avinco Ltd.). Avinco Management houdt alle aandelen in de te Monaco gevestigde vennootschap Avinco SAM (hierna: Avinco SAM). Avinco drijft, in het bijzonder via haar (klein)dochtervennootschappen Avinco SAM en Avinco Ltd., een onderneming gericht op de handel in en het ombouwen van vliegtuigen en helikopters. De operationele activiteiten staan onder leiding van [F] , CEO en bestuurder van Avinco SAM en Avinco Ltd. Airbus was aanvankelijk betrokken bij de onderneming als initiatiefnemer en financier.

2.2

SGG was in ieder geval nog ten tijde van de mondelinge behandeling op 22 juni 2017 enig bestuurder van Avinco. AGH houdt 74% van de aandelen in Avinco en Eolia houdt 26% van de aandelen in Avinco.

2.3

Tot de hierna te noemen overdracht van de aandelen op 13 oktober 2016 hield Riata alle aandelen in AGH. [C] houdt alle aandelen in Riata.

2.4

De aandelen in Eolia worden gehouden door [G] , [H] en [I] . Tevens vormen zij het bestuur van Eolia.

2.5

Eolia heeft op 20 december 2007 haar belang van 26% in Avinco verworven tegen een koopsom van € 19,4 miljoen, op grond van een
Memorandum of Agreementen een
Share Purchase Agreement, beide gedateerd op 28 december 2006. Tot dat tijdstip hield AGH (sinds 13 juni 2003) op één na alle aandelen in Avinco en hield Yellow Sun Holdings N.V. (een aan Airbus gelieerde vennootschap) één aandeel in Avinco.

2.6

Op 16 juni 2008, althans op 1 oktober 2008 zijn tussen Eolia en AGH de volgende overeenkomsten gesloten:

Strategic & Financial Agreement (hierna: SFA);

Operational Agreement;

Profit Sharing Agreement (hierna: PSA);

Put Option Agreement (hierna: POA);

Call Option Agreement (hierna: COA).

Deze overeenkomsten houden kort gezegd het volgende in:

AGH en Eolia hebben het recht ieder een vertegenwoordiger in het bestuur van Avinco te benoemen (artikel 3.1 SFA).
Bepaalde investeringsbeslissingen van Avinco zijn onderworpen aan goedkeuring van een
AGH is gerechtigd tot een jaarlijks preferent dividend van € 1,4 miljoen (
Het dividend boven het

- ADE gegenereerd door Eolia wordt uitgekeerd aan Eolia;

- ADE gegenereerd door AGH wordt tot € 5 miljoen voor 70% uitgekeerd aan Eolia en voor 30% aan AGH en boven € 5 miljoen voor de helft aan Eolia en voor de helft aan AGH.

Op grond van de POA heeft AGH het recht om de door haar gehouden aandelen in Avinco aan Eolia te verkopen voor een prijs van € 7 miljoen, te vermeerderen met (onder meer) aan AGH toekomende bedragen aan
Op grond van de COA heeft Eolia het recht om de door AGH gehouden aandelen in Avinco te kopen voor een prijs van € 7 miljoen, te vermeerderen met (onder meer) aan AGH toekomende bedragen aan

2.7

In de jaren 2008 tot en met 2014 is jaarlijks in een door AGH en Eolia ondertekend stuk getiteld
Consent of Shareholdershet dividend vastgesteld. De door AGH en Eolia ondertekende
Consent of Shareholdersnummer 6 van 25 maart 2014 houdt onder meer in: “
The total accumulated Basic Dividend due to Avinco Group Holdings amounts to EURO 7,808,734.97 as at 31st December 2013.”

2.8

De notulen van een aandeelhoudersvergadering van Avinco, gehouden op 10 november 2015 in Monaco houden onder meer in: “[ [H] ]
informed that (…) the minority shareholder intends to do the exit”.

2.9

Op 5 januari 2016 heeft Avinco een dividend van € 8 miljoen uitgekeerd. Dit dividend is niet overeenkomstig de onder 2.6 genoemde PSA en
Consent of Shareholdersuitgekeerd, maar naar rato van het aandelenbelang van elk van beide aandeelhouders, dat wil zeggen € 5,92 miljoen aan AGH en € 2,08 miljoen aan Eolia.

2.1

Bij besluit van 11 januari 2016 van Riata als enig aandeelhouder van AGH, is Quadris Management AG (hierna: Quadris), een corporate administrator, ontslagen als bestuurder van AGH en zijn [A] en [B] benoemd tot bestuurders van AGH.

2.11

Bij besluit van 22 januari 2016 van Avinco als enig aandeelhouder van Avinco Management, is Quadris ontslagen als bestuurder van Avinco Management en zijn [A] , [B] en [J] (laatstgenoemde verbonden aan Gewerbe Treuhand AG) benoemd tot bestuurders van Avinco Management.

2.12

Op 24 februari 2016 heeft in Parijs een informele bespreking plaatsgevonden tussen Eolia, vertegenwoordigd door [G] en [H] , en AGH, vertegenwoordigd door [A] en [B] . Het verslag van die bespreking houdt onder meer in:

“[ [H] ]
explained Eolia’s position in relation to the shareholder arrangements (ie Eolia did not consider itself bound by these arrangements (particularly the preferential profit share and its use in the option pricing formula) given Alpha’s[lees: Airbus]
decision not to support them). Eolia didn’t have any involvement in or visibility of the original Avinco deal structure and/or terms as these arrangements had been between Alpha[lees: Airbus]
and AGH.”

en:

“[ [H] ]
acknowledged that the $3M[naar de Ondernemingskamer begrijpt: als koopsom voor het belang van Eolia in Avinco]
had been tabled in discussion but recalled it had been considered too high at that time (…). Since then there had been no discussion on the terms of Eolia’s exit as the focus had been on achieving the € 8M dividend payment for the benefit of both shareholders.”

2.13

Bij e-mail van 29 juli 2016 heeft [A] aan Avinco SAM te kennen gegeven dat een dividenduitkering van € 200.000 zou moeten plaatsvinden aan Avinco Management. Nadat [F] deze e-mail had doorgestuurd aan Eolia, heeft Eolia op 14 augustus 2016 aan [C] onder meer geschreven:

“
The reason I am writing to you is to express my concern that your new team that has replaced Quadris seems to be pursuing a new agenda which involves trying to make a break with the past and excluding Eolia from the role in the management of the Group (…). I also have concerns that the new aggressive approach instigated by [B] is increasingly alienating [F] and his management team.”

2.14

Eolia heeft bij brief van 5 september 2016 SGG verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders van Avinco te beleggen met als agendapunten onder meer:

een presentatie over de door BDO Nederland uitgevoerde “
de governance van Avinco en haar dochtervennootschappen, waaronder het gedrag van de bestuurders van AGH en de rol en bevoegdheid van de vertegenwoordigers die handelen namens de
de benoeming van bestuurders van Avinco Management;
de geldstromen van Avinco SAM naar Avinco Management;
compliancevereisten uit hoofde van anti-witwasbepalingen en het “
de wijze waarop Eolia haar aandelen in Avinco heeft verkregen.

De brief bevat onder meer de volgende passage: “
In terms of practical aspects of the general meeting, we ask please that representatives from BDO NL and SGG Management (Netherlands) B.V. attend in person for[Eolia]
Agenda item no. 1[eerste gedachtestreepje hierboven]
. The remaining EL Agenda items are likely to be best discussed between the shareholders without external representatives being in attendance however it would be useful if BDO NL’s representatives could make themselves available by telephone if necessary.”

2.15

[A] en [B] hebben namens AGH bij brief van 27 september 2016 een van het verzoek van Eolia afwijkend voorstel gedaan met betrekking tot de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders. AGH heeft onder meer de volgende agendapunten voorgesteld:

vaststelling van de jaarstukken 2015;
uitkering van € 3.745.731 als
benoeming van [A] als lid van het
onderzoek naar de verkoop van de aandelen in Avinco Management, Avinco SAM en/of Avinco Ltd. aan het management of aan Eolia of de liquidatie van Avinco;
machtigen van het bestuur tot het bijeenroepen van een algemene vergadering waarop een besluit tot ontbinding en liquidatie ter stemming kan worden gebracht.

2.16

SGG heeft bij brief van 6 oktober 2016 Eolia en AGH opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 24 oktober 2016, met als agendapunten onder meer de door AGH bij brief van 27 september 2016 voorgestelde agendapunten.
De oproep bevat tevens een uitnodiging voor een aan de aandeelhoudersvergadering voorafgaande bespreking op dezelfde dag, met als agendapunten onder meer de door Eolia bij brief van 5 september 2016 voorgestelde agendapunten. Haar keuze om de voorgestelde agendapunten al dan niet over te nemen, heeft SGG als volgt gemotiveerd: “
Together with Linklaters LLP as our advisor, the Board of Directors has carefully reviewed and assessed all such proposed agenda items and has concluded that certain of these items do not directly concern the Company and/or do not fall under the remit of the General Meeting but rather relate to contractual arrangements between the shareholders to which he Company itself is not a party. The Board of Directors is of the view that such items can best be discussed between and among the shareholders, without the presence of the Board of Directors. Reference is also made to Eolia Limited’s letter of September 5, 2016, in which it is suggested that the discussion of the items proposed by Eolia Limited should take place without the presence of the Board of Directors.”

2.17

Een
Share Sale and Transfer Agreementvan 13 oktober 2016 houdt in dat Riata, daarbij vertegenwoordigd door [A] , de door haar gehouden aandelen in AGH verkoopt en overdraagt aan ASI Global Investment Inc. (hierna: ASI), vertegenwoordigd door [K] (dochter van [C] en zus van [A] ) tegen een koopsom van $ 8.789.645,92, welke koopsom is voldaan door overdracht van een vordering van ASI op [C] uit hoofde van een
Settlement Agreementvan 13 oktober 2016 tussen ASI, [C] en Riata. [A] vertegenwoordigde op basis van een volmacht van 27 maart 2011 [C] bij het aangaan van de
Settlement Agreementen tekende namens Riata in zijn hoedanigheid van bestuurder. Volgens een
Share Transfer Agreement van18 oktober 2016 heeft ASI vervolgens de aandelen in AGH overgedragen aan [L] (hierna: [L] ), echtgenote van [C] en moeder van [A] en Dina. Volgens een
Share Transfer Agreementvan 18 oktober 2016 heeft [L] vervolgens de aandelen in AGH overgedragen aan [A] , in zijn hoedanigheid van enig trustee van Avinco Trust.

2.18

Eolia heeft bij brief van 14 oktober 2016 aan SGG bezwaar gemaakt tegen de door AGH voorgestelde agendapunten en aangedrongen op uitstel van de aandeelhoudersvergadering, met handhaving van de voorafgaande bespreking op 24 oktober 2016. Bij brief van 17 oktober 2016 heeft AGH zich verzet tegen het door Eolia gevraagde uitstel en heeft zij een aantal van de door haar voorgestelde agendapunten van een nadere (cijfermatige) toelichting voorzien. Bij brief van 20 oktober 2016 heeft SGG de oproep voor de aandeelhoudersvergadering op 24 oktober 2016 gehandhaafd.

2.19

[F] heeft bij e-mail van 21 oktober 2016 [C] geïnformeerd over de op handen zijnde aandeelhoudersvergadering en gevraagd te bevestigen dat hij ( [C] ) de door AGH voorgestelde agendapunten niet steunt. Op 21 oktober 2016 heeft Hartridge aan Eolia bericht dat [C] aan [B] en [A] te kennen heeft gegeven dat zij hem ( [C] ) niet langer kunnen vertegenwoordigen en dat [C] zich verzet tegen de aandeelhoudersvergadering van 24 oktober 2016 (waarvan hij tot 21 oktober 2016 niet op de hoogte was) en de aldaar geagendeerde besluiten.

2.2

[C] heeft op 21 oktober 2016 [A] en [M] ontslagen als bestuurders van Riata en zichzelf en Hartridge als zodanig benoemd en voorts [A] en [B] ontslagen als bestuurders van AGH en zichzelf als zodanig benoemd.

2.21

SGG heeft bij e-mail aan partijen van 24 oktober 2016 in eerste instantie de op die dag om 13.00 uur geplande algemene vergadering van aandeelhouders uitgesteld tot 15.00 uur omdat zij kort daarvoor was geconfronteerd met tegenstrijdige berichten over de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van AGH op die algemene vergadering. In dat verband was SGG door de advocaat van [A] en [B] voorzien van een digitaal uittreksel van het Curaçaose handelsregister met betrekking tot AGH en een daarop betrekking hebbende notariële verklaring, waarover SGG in haar e-mail het volgende schreef:

“To date, the Board of Directors has only been provided with documents by Mr. [B] and Mr. [A] ’s counsel Osborne Clarke which are currently under review. On the face of the (electronic) excerpt from the Curaçao Trade Register dated 23 October 2016 it appears that Mr. [B] and Mr. [A] are (still) the managing directors of- and authorised to represent[AGH]
. The Board of Directors therefore invites Mr. Hartridge / Houthoff Buruma to substantiate their statements that Mr. [B] and Mr. [A] have been dismissed as managing directors of[AGH]
and that they are not / no longer authorised to represent[AGH]
ultimately by 14’00 today.”

2.22

SGG heeft uiteindelijk op 24 oktober 2016 de algemene vergadering van aandeelhouders afgelast en partijen onder meer als volgt bericht:

“(…) the Board of Directors must be in a position to verify the authority of the representatives of both shareholders of the Company, including the representatives of[AGH]
, beyond any reasonable doubt, not least considering certain material items on the agenda of the general meeting. In view of the fact that the Board of Directors has only yesterday been confronted with conflicting statements regarding the authority to represent[AGH]
, it is not in a position today to verify such authority beyond any reasonable doubt.

After careful consideration and in close consultation with the Company’s legal counsel Linklaters, the Board of Directors has consequently decided to cancel today’s annual general meeting (…).”

2.23

SGG heeft bij brief van 28 oktober 2016 AGH en Eolia opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 22 november 2016 en een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 28 november 2016. De brief houdt voorts in dat SGG er vooralsnog, op basis van het aan haar verstrekte elektronische handelsregisteruittreksel van AGH, in redelijkheid van uitgaat dat [A] en [B] bevoegd zijn AGH te vertegenwoordigen tenzij Hartridge uiterlijk op 7 november 2016 aantoont dat [A] en [B] die bevoegdheid niet hebben.

2.24

SGG heeft op 1 november 2016 medegedeeld dat de AVA zal worden gehouden op 25 november 2016 en de BAVA op 2 december 2016.

De oproep voor de AVA van 25 november 2016 vermeldt onder meer de volgende agendapunten:

vaststelling van de jaarstukken 2015;
benoeming van [H] als bestuurder;
benoeming van [A] als bestuurder in het geval SGG als bestuurder terugtreedt en/of [H] als bestuurder wordt benoemd.

De oproep voor de BAVA van 2 december 2016 vermeldt onder meer de volgende agendapunten:

voorstel tot uitkering, bij wijze van interimdividend over 2014 en 2015, van € 2,8 miljoen als
voorstel het bestuur te machtigen onderzoek te doen naar de mogelijkheden de aandelen in Avinco Ltd. en Avinco SAM te verkopen aan Eolia en, indien Eolia geen belangstelling heeft, aan het management van de onderneming, alsmede om de aandelen te veilen indien geen verkoop aan Eolia of het management zal plaatsvinden;
voorstel het bestuur te machtigen tot het beleggen van een algemene vergadering van aandeelhouders met als agendapunten een voorstel tot ontbinding en liquidatie van Avinco indien verkoop van de aandelen in Avinco Ltd. en/of Avinco SAM niet voor 30 april 2017 is gerealiseerd.

2.25

Bij schrijven van 25 november 2016 heeft mr. Soerjatin, de toenmalige advocaat van [C] , bij SGG geklaagd over de door SGG gehanteerde ‘deadline’ van 7 november 2016 voor het leveren van tegenbewijs tegen de veronderstelling dat [A] en [B] bevoegd zijn om AGH te vertegenwoordigen. Zij drong er voorts op aan de AVA en BAVA uit te stellen. In reactie hierop heeft SGG onder meer bericht dat de vergaderingen doorgang vinden en dat [C] en Hartridge op 24 oktober 2017 zelf een termijn van twee weken hebben verzocht om hun standpunt te onderbouwen.

2.26

SGG heeft, na de mondelinge uitspraak ter zitting van 24 november 2016 (zie 1.7), partijen bij e-mailberichten van 25 en 30 november 2016 medegedeeld de AVA en de BAVA uit te stellen, in afwachting van de aanwijzing van een beheerder van aandelen door de Ondernemingskamer.

2.27

Op 9 december 2016, althans op 6 januari 2017, is [B] afgetreden als bestuurder van AGH. Hij is in die functie opgevolgd door [K] . Bij brief aan Avinco Management van 6 januari 2017 heeft [B] ook zijn aftreden als haar bestuurder medegedeeld.

2.28

Op 14 december 2016 heeft de familie [N] een rechterlijke instantie in Dubai verzocht [C] onder curatele te stellen in verband met zijn geestelijke gesteldheid en om [A] als zijn bewindvoerder aan te wijzen.

2.29

Bij e-mail aan Molhuysen en Eolia van 23 december 2016 heeft SGG opgave gedaan van de uitstaande en te verwachten financiële verplichtingen van Avinco en hen verzocht, voor de voldoening daarvan, in te stemmen met een kapitaalinjectie middels dividenduitkering en/of een geldlening vanuit haar dochtervennootschap(pen). De opgave vermeldt verplichtingen tot een totaalbedrag van circa € 350.000, die in hoofdzaak betrekking hebben op kosten van advocatenkantoor Linklaters, bestuurder SGG, Molhuysen (DLA Piper) en accountant BDO.

2.3

Bij e-mail aan Molhuysen en Eolia van 23 januari 2017 heeft SGG een voor 24 januari 2017 geplande bijeenkomst, waarop BDO de concept jaarrekening 2015 zou presenteren, geannuleerd nadat zij had vernomen de voor de kapitaalinjectie benodigde goedkeuring van aandeelhouders niet te zullen verkrijgen. In reactie hierop heeft Eolia er dezelfde dag per e-mail bij SGG op aangedrongen de geplande bijeenkomst te handhaven. Daarbij heeft Eolia gemeld nooit enig bezwaar te hebben gehad tegen de facturen van BDO. SGG heeft daarin aanleiding gevonden in de ochtend van 24 januari 2107 te besluiten de bijeenkomst door te laten gaan als gepland. Later die dag heeft de bijeenkomst plaatsgevonden waarbij BDO een presentatie heeft gegeven over de concept jaarrekening 2015 van Avinco.

2.31

Op 31 januari 2017 heeft Avinco een niet vastgestelde jaarrekening 2015 gedeponeerd bij het handelsregister.

2.32

SGG heeft op 10 maart 2017 een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen, te houden op 29 maart 2017. Op deze vergadering is met algemene stemmen besloten tot vaststelling van de jaarrekening 2015 van Avinco. Voorts is onder meer besloten een serviceovereenkomst met SGG aan te gaan, SGG als bestuurder decharge te verlenen voor het in 2015 gevoerde beleid en de voorgestelde dividenduitkering aan Avinco door Avinco Ltd. van € 400.000 goed te keuren.

2.33

In maart 2017 zijn in de media berichten verschenen over de start van een onderzoek naar fraude bij Airbus Group door de bevoegde Franse autoriteit, het Parquet National Financier. De bevoegde Britse autoriteit, het Serious Fraud Office, zou volgens de berichtgeving al in augustus 2016 met een dergelijk onderzoek zijn gestart.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Eolia heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Avinco en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Eolia – kort samengevat – het volgende aangevoerd.

Avinco stond op het punt ontmanteld en geliquideerd te worden door personen, [A] en [B] , die zeer waarschijnlijk niet bevoegd zijn grootaandeelhoudster AGH te vertegenwoordigen. Zij hebben zeer verstrekkende besluiten, tot het uitkeren van dividend, het verkopen van de onderneming en het liquideren van Avinco, geagendeerd, zonder deze deugdelijk toe te lichten, terwijl de zorgen van Eolia onbeantwoord blijven. [A] en [B] handelen in strijd met de wens van [C] , in ieder geval tot voor kort de
SGG heeft in aanloop naar de aanvankelijk op 24 oktober 2016 geplande algemene vergadering van aandeelhouders onzorgvuldig gehandeld door ten onrechte ervan uit te gaan dat [A] en [B] bevoegd waren AGH in die vergaderingen te vertegenwoordigen. Nadien heeft SGG in de eerste plaats aandacht gehad voor haar eigen (financiële- en aansprakelijkheids-) positie. Met het argument dat de accountant betaald diende te worden, heeft SGG een verzoek gedaan aan de aandeelhouders tot een door Avinco te ontvangen dividend van Avinco Limited van € 350.000. In feite ging het SGG daarbij vooral om de betaling van haar eigen aanzienlijke facturen, alsmede de aanzienlijke facturen van door haar ingeschakelde raadslieden. SGG heeft bovendien onnodig kosten gemaakt en de situatie onnodig gecompliceerd door zich actief te bemoeien in het aandeelhoudersgeschil en advocaten daarvoor in te schakelen waarmee kosten worden gemaakt die in geen verhouding staan tot de waarde van de onderneming. Om betaling van voormelde facturen te forceren heeft SGG de bijeenkomst waarin BDO Avinco’s jaarrekening zou presenteren, geannuleerd. Voorts wilde SGG een besluit over de goedkeuring van de voortzetting van haar serviceovereenkomst koppelen aan besluiten over de goedkeuring van Avinco’s jaarrekening van 2015.
Eolia vermoedt dat met de 2008-transactie liquide middelen zijn gegenereerd voor Airbus of AGH om oneigenlijke betalingen te kunnen verrichten, dat Airbus of AGH Eolia heeft gebruikt als middel om die oneigenlijke betalingen te kunnen verrichten en dat AGH althans bepaalde betrokken personen in ruil daarvoor een aanspraak op
Het conflict tussen [C] en [A] over de bevoegdheid AGH te vertegenwoordigen duurt voort. Bijgevolg functioneert, zonder voortzetting van de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door AGH in Avinco gehouden aandelen, de algemene vergadering van aandeelhouders van Avinco niet en dat zal in de voorzienbare toekomst zo blijven. Zoals reeds overwogen door de Ondernemingskamer in haar beschikking van 24 november 2016 levert deze omstandigheid een gegronde reden op om te twijfelen aan een juiste gang van zaken.

3.2

SGG en AGH hebben primair het standpunt ingenomen dat Eolia niet ontvankelijk is in haar verzoek. SGG heeft in dat verband – kort gezegd – aangevoerd dat het verzochte onderzoek deels betrekking heeft op buitenlandse vennootschappen die gelet op het bepaalde in art. 2:344 BW niet onder het bereik van het enquêterecht vallen en daarnaast dat Eolia niet overeenkomstig art. 2:349 lid 1 BW tijdig haar bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar heeft gemaakt aan het bestuur. AGH heeft aangevoerd dat het verzoek louter betrekking heeft op een vermogensrechtelijk geschil over – kort samengevat – de afspraken over de dividenduitkeringen.

3.3

De Ondernemingskamer laat de ontvankelijkheidsvraag in het midden, nu zij, zoals hierna zal blijken, het verzoek van Eolia (en het zelfstandig verzoek van [E] ) op inhoudelijke gronden zal afwijzen.

3.4

Avinco, [D] en [E] hebben ook inhoudelijk verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. [E] hebben aan hun in 1.5 genoemde voorwaardelijke zelfstandige verzoek kort gezegd ten grondslag gelegd dat de in 2.17 genoemde transacties voor SGG als bestuurder van Avinco aanleiding hadden moeten zijn tot een gedegen onderzoek en tot uitstel van de AVA en de BAVA en dat SGG ten onrechte heeft verondersteld dat [A] en [B] bevoegd zijn AGH te vertegenwoordigen.

3.5

Met betrekking tot het handelen van [A] en [B] , als (beweerdelijke) vertegenwoordigers van AGH, in aanloop naar de aanvankelijk op 24 oktober 2016 geplande algemene vergadering is de Ondernemingskamer niet gebleken van feiten of omstandigheden die een gegronde reden opleveren om te twijfelen aan een juist beleid of gang van zaken van Avinco. Met AGH is de Ondernemingskamer van oordeel dat zij de door haar voorgestelde agendapunten voldoende heeft toegelicht in de bij haar brief van 27 september 2016 gevoegde bijlage (Annex II Explanatory Notes to AGM Agenda) en haar brief met bijlage van 17 oktober 2016. Daarbij neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking dat de voorgestelde agendapunten, anders dan Eolia lijkt te beweren, geen voorstellen inhouden om te besluiten tot verkoop van de aandelen in de dochtervennootschappen en tot liquidatie van Avinco maar een voorstel om de mogelijkheden tot verkoop te onderzoeken en een voorstel om het bestuur te machtigen tot het bijeenroepen van een algemene vergadering waarop een besluit tot ontbinding en liquidatie ter stemming kan worden gebracht. Of [A] en [B] bij dit alles hebben geprobeerd [C] door middel van dubieuze aandelentransacties buitenspel te zeten, zoals Eolia hen verwijt, betreft in wezen de vraag naar de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van AGH waarover vooralsnog onvoldoende zekerheid bestaat (zie 3.13 hierna).

3.6

Met betrekking tot het handelen van SGG in aanloop naar de geplande algemene vergadering overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.7

In haar van 6 oktober 2016 daterende oproepingsbrief voor de algemene vergadering heeft SGG uiteengezet dat zij de door Eolia en AGH voorgestelde agendapunten die Avinco niet direct aangaan of ten aanzien waarvan de algemene vergadering geen bevoegdheid toekomt – daaronder begrepen onderwerpen die betrekking hebben op tussen de aandeelhouders gesloten overeenkomsten waar Avinco geen partij bij is – niet heeft geagendeerd voor de AVA. Daarmee heeft SGG naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen onbegrijpelijk of onredelijk standpunt ingenomen. Dat zij vooral de door Eolia voorgestelde agendapunten niet heeft overgenomen, is bovendien niet verwonderlijk nu Eolia in haar brief van 5 september 2016 zelf al haar wens kenbaar had gemaakt om de door haar aangedragen agendapunten buiten de aanwezigheid van het bestuur te bespreken. Het bezwaar van Eolia dat SGG uitsluitend de door AGH voorgestelde agendapunten heeft overgenomen, levert in het licht van het voorgaande dan ook geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken.

3.8

[A] en [B] zijn in januari 2016 benoemd als bestuurders van AGH. Zoals SGG heeft opgemerkt, is de twijfel rond hun vertegenwoordigingsbevoegdheid eerst daags voor de geplande AVA ter sprake gekomen. Voordien hebben [C] noch Eolia deze bevoegdheid ten overstaan van SGG (gemotiveerd) betwist. SGG zag zich daarom plotseling geconfronteerd met tegenstrijdige berichten over de bevoegdheid AGH te vertegenwoordigen. Eolia en [C] stelden dat [C] bestuurder van AGH was geworden nadat hij [A] en [B] op 21 oktober 2016 uit die functie had ontslagen. [A] en [B] meenden daarentegen dat van een rechtsgeldig ontslag geen sprake kon zijn omdat [C] daartoe na de hiervoor in 2.17 omschreven aandelenoverdracht niet langer bevoegd was. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij SGG voorzien van een digitaal uittreksel uit het Curaçaose handelsregister en een daarop betrekking hebbende notariële verklaring waaruit blijkt dat zij gezamenlijk het bestuur van AGH vormen en haar aldus kunnen vertegenwoordigen (zie 2.21).

3.9

Onder deze omstandigheden vormt het optreden van SGG naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en/of een juiste gang van zaken. Zij heeft de algemene vergadering uitgesteld om Eolia en [C] de gelegenheid te bieden de door hen aan de orde gestelde bevoegdheidskwestie op te helderen. Met de termijn die hen daarvoor laatstelijk werd gegund, tot 7 november 2016, voldeed SGG bovendien aan het verzoek daartoe van [C] op 24 oktober 2016. Dat SGG, behoudens door [C] en Eolia te leveren tegenbewijs, ervan uitging dat [A] en [B] bevoegd waren om AGH te vertegenwoordigen, is niet onbegrijpelijk of onredelijk gelet op de op dat moment voorhanden zijnde documenten en het feit dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] en [B] tot kort daarvoor in het geheel niet in twijfel was getrokken, terwijl uit de stukken blijkt dat zij tot dan toe AGH al langere tijd vertegenwoordigden.

3.1

Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat een onderzoek naar het handelen van SGG in aanloop naar de algemene vergadering niet opportuun zou zijn omdat (nagenoeg) alle correspondentie daarover al in het kader van deze procedure is overgelegd en Eolia en [E] tegen die achtergrond onvoldoende hebben toegelicht wat daarenboven nog onderzocht zou moeten worden.

3.11

Ook overigens is de Ondernemingskamer van oordeel dat het handelen van SGG geen gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en/of juiste gang van zaken van Avinco. Wat betreft het bezwaar van Eolia inhoudende dat SGG onnodig advocaatkosten heeft gemaakt, volgt de Ondernemingskamer Avinco in haar verweer dat haar redelijkerwijs niet kan worden tegengeworpen dat zij deskundig advies heeft ingewonnen in het kader van het conflict tussen de aandeelhouders met betrekking tot het bijeenroepen van de AVA en dat zij zich in de onderhavige procedure laat bijstaan door een advocaat. Ten aanzien van het bezwaar van Eolia dat SGG in de eerste plaats aandacht heeft gehad voor haar eigen financiële positie is de Ondernemingskamer met Avinco van oordeel dat van SGG niet kon worden verlangd dat zij haar rol van bestuurder bleef vervullen zonder dat de voor haar diensten gehanteerde contractvoorwaarden waren goedgekeurd en de door haar in dat kader gemaakte kosten werden vergoed. Zonder nadere motivering – die ontbreekt – kan niet worden aangenomen dat SGG, zoals haar door Eolia wordt verweten, een besluit over de goedkeuring van de voortzetting van haar serviceovereenkomst wilde koppelen aan besluiten over de goedkeuring van Avinco’s jaarrekening van 2015. Met haar stelling dat SGG betaling van haar facturen en die van de door haar ingeschakelde raadslieden zou hebben geforceerd door de bijeenkomst waarin BDO Avinco’s jaarrekening zou presenteren te annuleren, miskent Eolia dat ook openstaande en toekomstige facturen van BDO voldaan zouden moeten worden tot een bedrag van naar schatting ruim € 27.000 almede dat, zodra Eolia zich akkoord had verklaard met de voldoening van de facturen van BDO, de bijeenkomst doorgang vond. Het betoog van Eolia dat SGG om een dividenduitkering verzocht onder het mom dat de accountant betaald diende te worden, kan niet worden gevolgd. SGG heeft bij e-mail van 23 december 2016 opgave gedaan van de uitstaande en te verwachten financiële verplichtingen van Avinco en de aandeelhouders verzocht, voor de voldoening daarvan, in te stemmen met een kapitaalinjectie middels dividenduitkering en/of een geldlening vanuit haar dochtervennootschap(pen). De opgave vermeldt verplichtingen tot een totaalbedrag van circa € 350.000 en is voldoende gespecificeerd (zie 2.29).

3.12

Met betrekking tot de 2008-transactie overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het desbetreffende bezwaar van Eolia ziet op de aandelentransactie waarbij Eolia haar belang in Avinco heeft verworven alsmede op de in 2.6 genoemde overeenkomsten die dateren van 16 juni 2008. Niet gesteld en ook overigens niet gebleken is dat Avinco partij is bij deze overeenkomsten. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt daarom en bij gebreke van een nadere toelichting niet in te zien waarom een mogelijke schending van die overeenkomsten een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en/of een juiste gang van zaken van Avinco. Bovendien, zo heeft Avinco onweersproken gesteld, is de 2008-transactie het resultaat van onderhandelingen die namens Eolia zijn gevoerd door dezelfde personen die thans Eolia vertegenwoordigen. Voorts heeft Eolia uit eigen beweging niet toegelicht op grond waarvan zij indertijd heeft besloten tot het aangaan van de 2008-transactie en heeft zij evenmin naar aanleiding van vragen van de Ondernemingskamer ter zitting van 22 juni 2017 duidelijkheid verschaft over de achterliggende ratio van die overeenkomsten waarbij zij zelf partij is.

3.13

Met betrekking tot het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders van Avinco constateert de Ondernemingskamer tot slot als volgt. Evenals ten tijde van de beschikking van 24 november 2016, is ook thans de verwachting gerechtvaardigd dat de algemene vergadering van Avinco niet zal functioneren zonder voortzetting van de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door AGH in Avinco gehouden aandelen. Het conflict tussen [C] en [A] over de bevoegdheid AGH te vertegenwoordigen duurt immers nog voort. Nu de omstandigheden niet wezenlijk zijn veranderd sinds de beschikking van 24 november 2016 komt de Ondernemingskamer ook nu tot het oordeel dat ter zake sprake is van een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Avinco.

3.14

Een onderzoek naar de oorzaak van het niet functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders acht de Ondernemingskamer echter niet opportuun. Reeds nu is immers voldoende duidelijk dat de AVA niet goed functioneert omdat er onduidelijkheid bestaat over de bevoegdheid AGH te vertegenwoordigen in de AVA van Avinco. Beantwoording van de vraag aan wie die bevoegdheid toekomt vergt naar het de Ondernemingskamer voorkomt procedures in verschillende jurisdicties; Panamees recht is van toepassing op de
Settlement Agreementen de rechter te Panama is bevoegd in geschillen ten aanzien van die overeenkomst, terwijl het recht van Curaçao van toepassing is op de
Share Transfer Agreementstussen ASI en [L] en [L] en [A] . Daarom kan een enquête in Nederland op dit punt naar alle waarschijnlijkheid geen duidelijkheid scheppen.

3.15

De Ondernemingskamer concludeert dat er onvoldoende aanleiding is voor een onderzoek en zal daarom het verzoek van Eolia tot het bevelen van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen afwijzen. Uit hetgeen in r.o. 3.9, 3.10 en 3.14 is overwogen volgt dat ook het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van [E] tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet toewijsbaar is. De Ondernemingskamer zal voorts de bij beschikking van 24 november 2016 getroffen onmiddellijke voorzieningen opheffen en dienovereenkomstig Molhuysen ontheffen uit zijn functie.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken van Eolia en Van [E] af;

heft op de bij beschikking van 24 november 2016 getroffen onmiddellijke voorzieningen en ontheft mr. M. Molhuysen uit zijn functie van tijdelijk beheerder van de door AGH in Avinco gehouden aandelen;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 oktober 2017.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van Avinco Holdings B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

3 [B] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing