ECLI:NL:GHAMS:2017:3848

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

zaaknummer : 200.220.296/01

rolnummer hoofdzaak : 22-002903-16

beslissing van de wrakingskamer van 7 september 2017

inzake het op 4 juli 2017 ingediende wrakingsverzoek van

[verzoeker]

bijgestaan door: mr. J. Verschuren.

1.Het geding

Het verzoek tot wraking is gedaan op de openbare terechtzitting op 4 juli 2017 in de strafzaak met het parketnummer 22-002903-16. Het verzoek strekt tot wraking van mrs. A.J.M. Kaptein, R.C. Langeler en J.W. Wabeke, raadsheren in de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Den Haag (hierna ook: de raadsheren).

Bij beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag van 25 juli 2017 is de wrakingszaak ter verdere behandeling verwezen naar dit hof.

De raadsheer Wabeke heeft op 5 juli 2017 een schriftelijke reactie op het verzoek gegeven. De raadsheren Kaptein en Langeler hebben op 22 augustus 2017 schriftelijk verklaard niet te berusten in het wrakingsverzoek en hebben een reactie op het verzoek gegeven.

De mondelinge behandeling van het onderhavige wrakingsverzoek heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2017 om 10.00 uur. Verzoeker is daarbij niet in persoon verschenen. Namens hem is ter terechtzitting verschenen mr. J. Verschuren, advocaat in Den Haag, die het verzoek nader heeft toegelicht aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota. Tevens is verschenen mr. C.P. Staal, advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam, die het woord heeft gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van het wrakingsverzoek.

2.De feiten

2.1

De hoofdzaak betreft het hoger beroep van verzoeker tegen een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 juni 2016 (parketnummer 09/119560-15) waarin verzoeker is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één dag en een taakstraf voor de duur van 120 uren, bij niet naar behoren verrichten te vervangen door 60 dagen hechtenis, wegens - kort gezegd - oplichting. Daarnaast heeft de rechtbank de vordering van de benadeelde partij Zorg en Zekerheid toegewezen tot een bedrag van € 16.710,98, te vermeerderen met de wettelijke rente en onder oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak heeft plaatsgevonden op 4 juli 2017 bij het gerechtshof Den Haag bij de meervoudige kamer voor strafzaken, waarin zitting hadden mrs. A.J.M. Kaptein, R.C. Langeler en J.W. Wabeke. Van voornoemde zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat deel uitmaakt van het dossier in de wrakingszaak.

2.2

Het proces-verbaal van de openbare terechtzitting van 4 juli 2017 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

De raadsman vraagt tenslotte of het hof beschikt over de geluidsopnamen van de telefoongesprekken waarover de [getuige 1] heeft verklaard dat de verdachte deze heeft gevoerd.

De voorzitter deelt mee dat deze geluidsopnamen geen deel uitmaken van het hofdossier.

De raadsman verzoekt hierop om geluidsopnamen, die hij heeft ontvangen van het Openbaar Ministerie, te mogen afspelen vanaf zijn laptop zodat het hof deze kan beluisteren. Op de geluidsopnamen is volgens de raadsman duidelijk hoorbaar dat de verdachte niet betrokken is bij de telefoongesprekken.

De advocaat-generaal verklaart hierop dat de geluidsopnamen evenmin deel uitmaken van het dossier van het Openbaar Ministerie en stelt zich de vraag hoe dan zou kunnen worden vastgesteld om welke opnames het gaat als de raadsman de geluidsbestanden vanaf zijn laptop laat horen. De advocaat-generaal verklaart echter geen bezwaar te hebben tegen het afspelen ter terechtzitting.

De jongste raadsheer merkt op dat de verdachte zijn stem ter terechtzitting van heden nauwelijks heeft laten horen, ook niet na vermaning door de voorzitter om luider en beter in de microfoon te spreken.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Het verzoek tot het beluisteren van de geluidsopnamen wordt afgewezen, nu het hof de noodzaak hiertoe niet aanwezig acht. Naar het oordeel van het hof draagt het ter zitting, door het hof, beluisteren van door de raadsman meegenomen geluidsopnamen vanaf een laptop, niet bij aan de waarheidsvinding. De schriftelijke weergaven van bedoelde telefoongesprekken, zullen, gelet op de betwisting door verdachte, bij een eventuele bewezenverklaring niet voor het bewijs worden gebezigd.

De raadsman vraagt hierop of dit ook geldt voor de verklaringen van de [getuige 1] .

De voorzitter deelt hierop mee dat het hof bij arrest zal beslissen over het al dan niet bezigen van de verklaringen van de [getuige 1] .

De raadsman verzoekt hierop om een korte onderbreking voor overleg met de verdachte.

Na deze onderbreking wordt het onderzoek hervat en verklaart de raadsman:

Ik zie mij genoodzaakt het hof te wraken, aangezien de afwijzende beslissing niet is uit te leggen. De door mij aangeboden geluidsopnamen zijn ontlastend materiaal wat het hof op eenvoudige wijze tot zich zou kunnen nemen. De weigering van het hof om dit te doen wekt in de visie van de verdediging de schijn van vooringenomenheid.

3.Het wrakingsverzoek

3.1

De raadsheren hebben in hun schriftelijke reacties het volgende aangevoerd:

mr. Wabeke

Bij de behandeling door de meervoudige strafkamer van het hoger beroep van [verzoeker]aan de orde dat telefoongesprekken waren opgenomen en dat een schriftelijke weergave daarvan, alsmede de geluidsopnames, aan het proces-verbaal zouden zijn toegevoegd. Op die geluidsopnames zou volgens een getuige de stem van de verdachte te horen zijn. Het hof had bij de voorbereiding geconstateerd dat de geluidsdragers van die opnames zich niet (meer?) in het dossier bevonden.

De verdachte ontkent dat de opgenomen gesprekken door hem zijn gevoerd en dat op de geluidsopnames zijn stem te herkennen is. In het dossier bevindt zich een verklaring van [getuige 1] , destijds de leidinggevende van de verdachte, die stelt dat hij de stem van verdachte heeft herkend.

De verdachte en zijn raadsman hebben verzocht dat het hof bij het onderzoek ter zitting de geluidsopnames zou betrekken en beluisteren. De advocaat-generaal deelde mede dat dit onmogelijk was omdat het opnamemateriaal zich niet in het hof dossier noch in het OM dossier bevindt.

Bij deze stand van zaken meldde de raadsman ter zitting dat hij een laptop bij zich had waarop de betwiste telefoongesprekken te horen zouden zijn en vroeg hij aan het hof die opnames, afgespeeld op zijn laptop, ter zitting te beluisteren en daarbij zelf vast te stellen of de stem van verdachte herkenbaar in de opnames te horen is.

De advocaat generaal stelde de vraag hoe zou kunnen worden vastgesteld om welke opnames het dan zou gaan. De raadsman verklaarde dat dit de opnames zijn die tot zijn strafdossier behoren en dat er zijns inziens geen twijfel is dat dit de desbetreffende geluidsopnames zijn.

Na beraad besloot het hof af te zien van het bij het onderzoek in hoger beroep betrekken van geluidsopnames en/of een schriftelijke weergave daarvan en dezen niet als -belastend of ontlastend- bewijsmiddel te zullen bezigen. Tevens werd besloten bij hervatting van de behandeling en het mededelen van deze beslissing aan procesdeelnemers meteen duidelijk te maken dat het hof geluidsopnames in deze zaak niet voor de onderbouwing van het arrest zal bezigen.

De raadsman vroeg toen aan het hof om tegelijkertijd te beslissen dat de in het dossier aanwezige getuigenverklaring over de aan het dossier destijds toegevoegde geluidsopnames van bewijs zou worden uitgesloten.

Daarop gaf de voorzitter te kennen dat het hof over dat laatste verzoek zou beslissen bij arrest, waarna de raadsman te kennen heeft gegeven het hof te willen wraken wegens vooringenomenheid.

Van enige vooringenomenheid was echter geen sprake. Ik licht dat toe als volgt.

De geluidsopnames, waarvan in het proces verbaal een schriftelijke weergave is opgenomen, zijn kennelijk niet voorhanden en het was voor procesdeelnemers dan ook niet mogelijk de door de politie aan het dossier toegevoegde opnames te beluisteren en te beoordelen, hetgeen, gelet op de betwisting door de verdachte daaromtrent, van belang zou kunnen zijn.

De door de raadsman meegenomen geluidsopnames zouden door het hof evenmin geverifieerd kunnen worden. Het door de politie in proces verbaal vermelde telefoongesprek was al zeer geruime tijd verbatim in het proces verbaal opgenomen. Door het hof zou onder die omstandigheden niet meer kunnen worden vastgesteld door wie en wanneer de -vanaf de laptop van de raadsman te beluisteren- woorden waren uitgesproken en door wie en wanneer opgenomen.

Daarbij kwam dat de verdachte ter zitting bijna fluisterend en verwijderd van de microfoons sprak en, ook na opmerkingen daarover en aandringen, nauwelijks luider ging spreken en zijn stem kennelijk niet goed liet horen.

De beslissing tot uitsluiting van de weergave van opgenomen telefoongesprekken en van de door de raadsman meegenomen geluidopname is, alles bijeen, genomen om een knoop door te hakken bij het niet te repareren gebrek in het dossier waardoor de weergave van de betwiste geluidsopnames niet te verifiëren was en de door de raadsman aangeboden geluidsopnames ter zitting niet op authenticiteit konden worden geverifieerd.

De beslissing om niet tegelijkertijd ook de verklaring van een getuige uit te sluiten houdt verband met het feit dat de behandeling van de strafzaak ter zitting van het hof nog gaande was. Het verzoek om in die fase van de behandeling reeds op voorhand ook te beslissen en mede te delen dat een in het dossier aanwezige getuigenverklaring als bewijsmiddel zou worden uitgesloten is om die reden geweigerd. Daarmee is niets gezegd, noch redelijkerwijs als indruk gewekt, dat het hof die getuigenverklaring, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, wel of niet als bewijs zou willen bezigen.

mrs. Kaptein en Langeler

Ik deel u mede dat wij niet berusten in de wraking om de navolgende reden(en):

Voorop gesteld zij dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn. Dat is alleen anders indien zich uitzonderlijke omstandigheden voor doen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de rechter enige vooringenomenheid koestert. Daarvan is naar onze mening in casu geen sprake.

Voor de gang van zaken die hebben geleid tot het wrakingsverzoek wordt verwezen naar het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 juli 2017.

De beslissing van de zittingscombinatie tot het niet toewijzen van het verzoek van de bedoelde geluidsopnames en tot het nog in beraad houden (tot arrest) van het al dan niet bezigen van de verklaringen van de genoemde getuige [getuige 1] zijn in redelijkheid genomen beslissingen.

Deze beslissingen - zelfs als die naar het oordeel van de verdediging op betwistbare gronden zijn geschied - rechtvaardigen op zichzelf niet de conclusie dat de betreffende rechter(s) vooringenomen is/zijn. De raadsman heeft ook niet duidelijk gemaakt waarom die conclusie in casu wel moet worden getrokken.

Van vooringenomenheid was en is in casu geen sprake.

De door de raadsman aan zijn wrakingsverzoek te grondslag gelegde stelling dat de weigering van het hof om ter zitting de geluidsopnames vanaf de laptop van de raadsman tot zich te nemen de schijn van vooringenomenheid wekt, wordt door ons zoals uit het voorgaande voortvloeit, uitdrukkelijk verworpen.

Hetzelfde geldt voor de beslissing over [getuige 1] voor zover de raadsman heeft bedoeld ook die beslissing aan zijn verzoek ten grondslag te leggen.

Onzes inziens dient het wrakingsverzoek te worden afgewezen.

3.2

Mr. Verschuren heeft aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota ter terechtzitting van de wrakingskamer een nadere toelichting op het wrakingsverzoek gegeven, inhoudende - voor zover van belang -:

De notitie zoals die is toegestuurd door raadsheer Wabeke geeft grotendeels weer hoe één enander is gegaan. Hier wil ik dan ook graag naar verwijzen.

Waar die notitie echter mank gaat, is op het volgende.

Ik heb het Hof verzocht om de geluidsopnamen te beluisteren van de telefoongesprekken. Dezegeluidsopnamen staat uitgewerkt in het dossier en in eerste aanleg heb ik verzocht om een kopie van de geluidsopnamen om met eigen oren te beluisteren wie daar op te horen is, nu een getuige heeft verklaard daar onmiskenbaar de stem van cliënt in te horen.

In eerste aanleg is mij door de officier van justitie een afschrift verstrekt van deze geluidsopnamen op CD-ROM. Omdat ik thans niet beschik over een laptop met een CD-ROM drive heb ik de geluidsopnamen gekopieerd naar mijn laptop om deze ten gehore te kunnen brengen. Dit heb ik ook ten overstaan van de rechtbank gedaan. Alleen de Advocaat-Generaal (en niet het Hof) heeft twijfels geuit over de mogelijke authenticiteit van de geluidsopnamen. Na mijn weerwoord, dat ik er vanuit ga dat de Advocaat-Generaal toch niet denkt dat ik hier zelf in elkaar geconstrueerde gesprekken ten gehore zou brengen en dat ik deze gesprekken van het OM zelf heb ontvangen, liet zij deze bezwaren varen en gaf zij aan geen bezwaar te hebben tegen het beluisteren van deze opnamen.

Het Hof heeft op geen enkel moment aan de orde gesteld dat zij zou twijfelen aan de authenticiteit hiervan. Dit is ook niet aan de orde geweest in de beslissing van het Hof. Immers beschik ik over een CD-ROM met de geluidsopnamen. Deze heb ik ontvangen van nota bene het OM. Het Hof heeft alleen gevraagd hoe lang de gesprekken duren. Toen heb ik gezegd, gemiddeld tussen de 2 a 4 minuten.

Daarnaast bevindt zich ook een pagina in het dossier waaruit blijkt dat deze CD-ROM zich in de kluis bevindt op kamer P1 10.40 (pagina 155). Er staat ook bij ‘DIT DOSSIER BEVAT EEN CD-ROM’. Daarmee maakt het onderdeel uit van de processtukken. Het is namelijk onderdeel van het dossier geworden en het is ook zeer relevant voor de beoordeling van deze zaak, nu een getuige het immers heeft over de herkenning van een stem. De uitgewerkte gesprekken zijn in zoverre dus minder van belang dan de daadwerkelijk opgenomen gesprekken. Het is dus onbegrijpelijk dat zowel het OM als het Hof hier niet de beschikking over had, noch over wilden hebben, terwijl zij wel in het dossier konden lezen dat dit beschikbaar was. Wanneer het Hof aan de orde had gesteld dat men zou hebben getwijfeld aan de authenticiteit van de gesprekken, dan had ik kunnen verzoeken de behandeling even te schorsen, zodat we de CD-ROM (een processtuk!!!) boven uit de kluis hadden kunnen laten halen.

In de reactie van Wabeke lees ik nu tot mijn ontsteltenis dat deze knoop is doorgehakt bij het niet te repareren gebrek in het dossier waardoor de weergave van de betwiste geluidsopnames niet te verifiëren was en de door mij aangeboden geluidsopnamen ter zitting niet op authenticiteit konden worden geverifieerd. Enerzijds moet ik hier dus terug lezen dat mijn twijfelt aan mijn integriteit en anderzijds is dit een weergave die 1. Niet op de zitting aan de orde is gesteld door het Hof, ook niet in de beslissing en 2. Feitelijk onjuist is, nu de CD-ROM zich blijkens het procesdossier bevindt in de kluis op kamer P1 10.40. Hoe men erbij komt dat de CD-ROM niet meer beschikbaar zou zijn, is mij een raadsel.

Het betreft hier dus ontlastend bewijs, nu in de visie van de verdediging, met de beste wil van de wereld, de stem van cliënt hier niet op de herkennen is. Het beluisteren van dit gesprek is daarmee van belang voor de beoordeling van de verklaring van [getuige 1] en voor de algemene overtuiging. En dus zijn de gesprekken van groot belang voor de beoordeling van deze zaak. Immers is de verklaring van [getuige 1] waarin hij stelt dat hij de stem van cliënt herkent in één of meerdere telefoongesprekken, het enige directe bewijs waaruit betrokkenheid van cliënt bij de oplichtingshandelingen zou moeten blijken. Ander direct bewijs is niet voorhanden.

Dat het Hof mededeelt dat het vooraf al zegt de gesprekken niet voor het bewijs te zullen bezigen doet natuurlijk niets af aan het belang van het verzoek. Omdat het het Hof natuurlijk vrij staat om wel de verklaring van [getuige 1] te bezigen waarin hij stelt dat hij de stem van cliënt heeft herkend in opgenomen telefoongesprekken.

Waarom zou het Hof immers wel vooraf toezeggen de uitgewerkte gesprekken niet te bezigen voor het bewijs? Maar niet toezeggen de getuigenverklaring die gaat over de stemherkenning op diezelfde opgenomen gesprekken niet te zullen bezigen voor het bewijs?

Wat tot slot nog van belang is, is dat het hof ongeveer 15 a 20 minuten heeft geraadkamerd over dit besluit, terwijl het uitluisteren van de gesprekken substantieel korter zou hebben geduurd.

Doordat het Hof heeft geweigerd kennis te willen nemen van (door de verdediging gesteld)ontlastend bewijsmateriaal dat voorhanden is en dat onderdeel vormt van het procesdossier, heeft het Hof een zo onbegrijpelijke beslissing genomen dat dit een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de raadsheren een vooringenomenheid koesteren, althans de schijn van partijdigheid.

Reden waarom ik u verzoek de wraking gegrond te verklaren.

3.3

Desgevraagd is een kopie van de pagina waarnaar mr. Verschuren in zijn pleitnota verwijst aan de wrakingskamer overgelegd.

Deze (ongenummerde) pagina houdt in:

Parketnummer 09-119559-15

Dit dossier bevat een cd-rom/dvd-rom/usb-stick

Ligt in de kluis op kamer P1 10.40.

3.4

De advocaat-generaal heeft - samengevat - geconcludeerd dat de aangevoerde grond voor de wraking niet kan leiden tot toewijzing van het verzoek.

4.De beoordeling van het wrakingsverzoek

Uitgangspunt bij de beoordeling van een wrakingsverzoek is dat de rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij vooringenomenheid koestert, althans dat de bij verzoeker dienaangaande bestaande vrees gerechtvaardigd is. Bij de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval een gerechtvaardigde grond voor vrees voor partijdigheid van de rechter bestaat, is het standpunt van de klagende partij belangrijk, maar niet doorslaggevend. Beslissend is of de twijfel van de klagende partij aan de onpartijdigheid van de rechter of het gerecht, door objectieve factoren wordt gerechtvaardigd.

De wrakingskamer stelt vast dat de raadsman het hof op 4 juli 2017 heeft gevraagd of het de beschikking had over de geluidsopnamen van de telefoongesprekken waarover [getuige 1] heeft verklaard dat de verdachte deze heeft gevoerd. Het hof en het openbaar ministerie hebben die vraag ontkennend beantwoord.

Vervolgens heeft de raadsman het hof verzocht om ter terechtzitting (enkele) op zijn laptop opgeslagen geluidsopnamen van die telefoongesprekken te mogen afspelen, opdat het hof deze kan beluisteren. Het hof heeft, gehoord de advocaat-generaal, dat verzoek gemotiveerd afgewezen. Daarop is het hof door de raadsman gewraakt.

De grond voor de wraking is gelegen in de afwijzing van een verzoek tot het doen van onderzoek. Vooropgesteld wordt dat het niet aan de wrakingskamer is deze beslissing inhoudelijk te toetsen. Wraking kan immers niet fungeren als rechtsmiddel tegen onwelgevallige of onjuiste beslissingen. Nu het wrakingsverzoek zich richt op (de motivering van) een gegeven beslissing kan de vrees voor vooringenomenheid slechts objectief gerechtvaardigd zijn indien in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, de rechter een beslissing heeft genomen die zo onbegrijpelijk is dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid is ingegeven.

Daarvan is in dit geval geen sprake. Van belang in dit verband is dat het hof - wellicht ten onrechte - ervan lijkt te zijn uit gegaan dat de ‘oorspronkelijke’ CD-ROM niet langer beschikbaar was. De beslissing om (volgens de verdediging ontlastende) gesprekken niet te beluisteren, hield derhalve niet in dat het hof geen kennis wilde nemen van mogelijk ontlastende
processtukken, noch dat het hof heeft geweigerd nader onderzoek te doen naar de beschikbaarheid van de CD-ROM (daartoe strekte het verzoek van de verdediging immers niet). De (afwijzende) beslissing op het verzoek van de raadsman had (enkel) betrekking op het beluisteren van geluidsfragmenten waarover de andere procespartijen geen beschikking hadden en waaromtrent de advocaat-generaal zich heeft afgevraagd hoe de authenticiteit ervan zou kunnen worden geverifieerd. Naar het oordeel van de wrakingskamer is deze beslissing niet zo onbegrijpelijk dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid is ingegeven.

Het verzoek tot wraking van de raadsheren zal daarom worden afgewezen.

5.De beslissing

Het hof:

wijst het verzoek tot wraking af.

Deze beslissing is gegeven door mr. D. Kingma, mr. C. Uriot en mr. H.M.J. Quaedvlieg, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 september 2017.