ECLI:NL:GHAMS:2017:3510

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.213.755/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 1 september 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

R. [A],

gevestigd te gemeente [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. G.C.L. van de Corput, kantoorhoudende te Breda,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TOTALPLAST B.V.,

gevestigd te Venray,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. A.H.H.M. Roelofs, kantoorhoudende te Nuland,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CSB HOLDING B.V.,

gevestigd te Venray,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. H.W.M. Vos, kantoorhoudende te Grave.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A] ;
verweerster als Totalplast;
belanghebbende als CSB.

1.2

[A] heeft bij op 12 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Totalplast over de periode vanaf 1 oktober 2013 tot heden. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

i. CSB te ontslaan (de Ondernemingskamer begrijpt: te schorsen) als bestuurder van Totalplast en [A] , althans een door haar aan te wijzen derde, te benoemen als bestuurder van Totalplast; en

ii. de door CSB gehouden aandelen in het kapitaal van Totalplast ten titel van beheer over te dragen aan [A] , althans een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder,

een en ander met veroordeling van Totalplast in de kosten van het geding.

1.3

Totalplast heeft bij op 8 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht
,bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –

i. primair het verzoek van [A] geheel af te wijzen;

ii. subsidiair, voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt en CSB als bestuurder van Totalplast schorst, een derde te benoemen als bestuurder van Totalplast,

een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

1.4

CSB heeft bij op 8 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, kort weergegeven, het standpunt van Totalplast ondersteund.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 juni 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Van de Corput betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Totalplast is op 19 februari 2008 opgericht door CSB en Sea Holding B.V. CSB en Sea Holding B.V. hielden aanvankelijk ieder de helft van de aandelen in Totalplast. Per 14 oktober 2011 werd CSB enig aandeelhouder en bestuurder van Totalplast. Sindsdien is tussen CSB en Totalplast een rekening-courantovereenkomst van toepassing die onder meer inhoudt dat het saldo van de rekening-courantverhouding maximaal € 75.000 bedraagt.

2.2

Per 1 oktober 2013 houdt [A] 50% van het geplaatst aandelenkapitaal in Totalplast, welk belang hij van CSB heeft gekocht voor een bedrag van € 500.000. Ter financiering heeft Rabobank aan [A] een geldlening van € 265.000 verstrekt en CSB een ten opzichte van de bank achtergestelde lening van €150.000,- tegen 5% rente per jaar.

2.3

Sindsdien houden [A] en CSB elk 50% van de aandelen in Totalplast. [B] (hierna: [B] ) houdt alle aandelen in [A] en [C] (hierna: [C] ) houdt alle aandelen in CSB. Daarnaast houdt [C] (indirect) 50% van de aandelen in de vennootschap naar Duits recht Totalplast GmbH.

2.4

Van 1 oktober 2013 tot 10 juli 2015 vormden [A] en CSB samen het bestuur van Totalplast en waren zij ieder zelfstandig bevoegd Totalplast te vertegenwoordigen.

2.5

Totalplast drijft een onderneming op het gebied van de in- en verkoop van kunststof bulkcontainers en pallets, de reparatie en reiniging daarvan alsmede het beheren van emballage.

2.6

Bij de toetreding van [A] per 1 oktober 2013 is door [A] en CSB een aandeelhoudersovereenkomst en een managementovereenkomst opgesteld. Beide overeenkomsten zijn niet door partijen ondertekend. De aandeelhoudersovereenkomst bepaalt onder meer:

“1. Aan aandeelhouders, die als bestuurder een managementfunctie vervullen binnen de Vennootschap, wordt een managementvergoeding toegekend. (…) Met ingang van 1 oktober 2013 is de hoogte van de managementvergoeding vastgesteld EUR 90.000 per volledig kalenderjaar bij een fulltime beschikbaarheid.”

“
5. Besluiten, genoemd in artikel 25 van de statuten, waarvoor in ieder geval voorafgaande goedkeuring nodig is van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn:

- investeringen welke een bedrag van € 25.000 overschrijden;

- organisatorische samenwerking met anderen;

- het aangaan van langlopende periodieke verplichtingen, behoudens het aangaan van arbeidsovereenkomsten, van meer dan € 15.000 per jaar;

- het verrichten van rechtshandelingen, waarvan het belang of de waarde voor de Vennootschap een bedrag van € 25.000 te boven gaat;

- het verstrekken van persoonlijke of zakelijke zekerheid in naam van de Vennootschap.”

“9. Maandelijks zal er aan de aandelenhouders een interim-dividend worden uitgekeerd ten bedrage van EUR 3.000 elk. Het restant van de gerealiseerde, nog niet tussentijds uitgekeerde winst over enig boekjaar zal jaarlijks geheel als dividend aan de aandeelhouders worden uitgekeerd (…), dit met inachtneming van het in artikel 8 genoemde minimum eigen vermogen[€ 155.093]
.”

2.7

De onderlinge taakverdeling tussen de bestuurders was aldus dat [B] zich zou bezighouden met de dagelijkse bedrijfsvoering en [C] verantwoordelijk was voor het genereren van nieuwe omzet voor Totalplast.

2.8

Na een dreigende leverantiestop wegens het onbetaald laten van facturen heeft Totalplast in maart 2014 een aanvullend krediet van € 50.000 opgenomen bij de Rabobank, waarvoor [B] en [C] zich borg hebben gesteld.

2.9

Totalplast verrichtte in 2013 en 2014 diverse werkzaamheden voor Totalplast GmbH. Daarvoor verstuurde facturen ad circa € 25.000 zijn onbetaald gebleven. [B] heeft [C] daarover vragen gesteld. Op 30 juli 2014 heeft [C] medewerkers van Totalplast GmbH opgedragen geen informatie betreffende Totalplast GmbH aan [B] te verschaffen.

2.1

Tijdens een aandeelhoudersvergadering op 5 juni 2014 heeft [B] zijn zorgen over de liquiditeitspositie van Totalplast uitgesproken. In de notulen staat onder meer:
“De heer [B] brengt voorts naar voren dat – zolang de liquiditeitspositie van Totalplast niet voldoende verbeterd is – gestopt moet worden met de extra maandelijkse betalingen aan de Beheersmaatschappijen van de directie in de vorm van interim dividend ad € 3.000,- per maand. De heer [C] ziet dit probleem niet en verzoekt de heer [B] door te gaan met de betaling van deze bedragen aan zijn Beheersmaatschappij. Op dit onderdeel zijn de directieleden het derhalve niet eens.”De aandeelhoudersvergadering heeft besloten het negatieve resultaat van € -19.568 over 2013 ten laste te brengen van de overige reserves en over 2013 geen dividend uit te keren.

2.11

Bij brief van 22 augustus 2014 aan CSB heeft [A] haar bezwaren tegen de gang van zaken nader uiteengezet. Daarin schrijft [B] onder meer dat hij heeft geconstateerd dat [C] op eigen initiatief op 29 juli 2014 interim-dividend heeft uitgekeerd aan CSB van € 3.000. Ook dringt [B] erop aan dat Totalplast GmbH formeel onderdeel wordt van Totalplast en dat de management fee van [C] aan Totalplast GmbH dient te worden doorberekend nu diens arbeidsinzet voornamelijk daar plaatsvindt. In de brief wordt voorts een waardering van de aandelen in Totalplast en een mogelijke overdracht van de door [A] gehouden aandelen aan de orde gesteld.

2.12

Per e-mail van 27 augustus 2014 heeft [B] zich ziek gemeld bij [C] als gevolg van een bedrijfsongeval. Sindsdien treedt [D] van [D] (hierna: [D] ) op als vertegenwoordiger van [B] .

2.13

In een poging op minnelijke wijze tot een ontvlechting te komen heeft [D] namens [B] per begin september 2014 opnieuw aangedrongen op een spoedige waardering van de aandelen van [A] in Totalplast door een door partijen aan te wijzen waarderingsdeskundige. Bij verschillende e-mails van 5 en 8 september 2014 heeft [C] aan [D] laten weten uitsluitend zijn medewerking te willen verlenen aan een waardering uit te voeren door waarderingsdeskundige Deloitte indien [B] een sluitend kasboek aan [C] zou overdragen en een allonge bij de huurovereenkomst en de jaarrekening 2013 van Totalplast zonder enig voorbehoud zou ondertekenen. Ook schrijft [C] het niet eens te zijn met het voorstel van [D] dat de kosten van de waardering ten laste van Totalplast worden gebracht.

2.14

Bij e-mail van 26 september 2014 heeft [C] aan [D] bericht dat hij een verzoening met [B] uitsluit en aanstuurt op het aftreden van [A] als bestuurder. Op diezelfde datum heeft [D] namens [B] aan [C] laten weten dat aan Deloitte opdracht zal worden gegeven de aandelen te waarderen op basis van de op dat moment ter beschikking staande financiële gegevens; daarna zal een voorstel tot overname van de aandelen van [A] worden gedaan en zal een reactie ten aanzien van haar bestuurspositie volgen.

2.15

Deloitte heeft geen waardering van de aandelen kunnen uitvoeren.

2.16

Op 24 november 2014 is het bedrijfspand van Totalplast door een brand volledig verwoest.

2.17

Tijdens een aandeelhoudersvergadering op 19 februari 2015 heeft [D] diverse vragen gesteld over onder andere de aan Totalplast uitgekeerde verzekeringsgelden terzake de brand, aan Totalplast GmbH verstuurde maar niet voldane nota’s en de prognose voor het jaar 2015. Daarnaast is onder meer gesproken over de (ver)koop van de aandelen van [A] in Totalplast, haar aftreden als bestuurder en het beëindigen van het maandelijks uitkeren van interim-dividend dan wel het terugstorten van reeds uitgekeerd interim-dividend. [D] heeft er in dat kader op aangedrongen dat de aandelenwaardering op korte termijn plaatsvindt en aan [C] medegedeeld dat [A] niet bereid is als bestuurder af te treden zolang de aandelenverkoop aan CSB niet is geëffectueerd. In reactie daarop heeft [C] medegedeeld dat, alvorens tot de aandelen(ver)koop te komen, zijn management fee diende te worden verdubbeld van € 90.000 naar € 180.000 per jaar. Tijdens de vergadering bleek dat partijen niet tot eensluidende besluiten konden komen waarna is besloten de vergadering op een later moment voort te zetten.

2.18

Bij e-mail van 27 februari 2015 heeft mr. Manning namens CSB [A] verzocht schriftelijk in te stemmen met het verlenen van opdracht aan Internactief om de jaarcijfers 2014 van Totalplast op te stellen. Indien [A] gelijktijdig met de vaststelling van de jaarrekening 2014 terugtreedt als bestuurder van Totalplast en akkoord gaat met de verhoging van de bezoldiging van CSB, verklaart CSB zich bereid een bod op de aandelen van [A] uit te brengen zonder voorafgaande waardering.

2.19

Sinds maart 2015 is [B] elders in loondienst werkzaam.

2.2

Bij e-mail van 23 maart 2015 aan [D] heeft [C] voorwaarden gesteld aan het verschaffen van financiële informatie, zoals verhoging van de management fee van CSB en het aftreden van [A] als bestuurder.

2.21

Bij overeenkomst van 25 maart 2015 heeft CSB namens Totalplast een geldlening van € 50.000 verstrekt aan [E] (de dochter van [C] ) en [F] ten behoeve van het openen van een verloskundigenpraktijk. De hoofdsom is tot en met 26 maart 2016 aflossingsvrij, waarna tot einde looptijd van de geldlening op 26 maart 2025 jaarlijks in gelijke termijnen wordt afgelost. Over het openstaande bedrag is een rente verschuldigd van 6% per jaar.

2.22

Bij brief van 26 maart 2015 heeft Internactief laten weten de opdracht tot het samenstellen van de jaarrekening 2014 van Totalplast niet te aanvaarden als gevolg van het conflict tussen [A] en CSB.

2.23

In mei 2015 zijn partijen op voorstel van de Rabobank gestart met een mediation-traject, welke poging op 1 juni 2015 is beëindigd.

2.24

CSB heeft op 2 juni 2015 Rolbocon B.V. (hierna: Rolbocon) opgericht waarvan zij enig aandeelhouder en bestuurder is. De activiteiten van Rolbocon bestaan volgens het uittreksel van het handelsregister onder meer uit het onderhouden, repareren en reinigen van rolcontainers.

2.25

Bij brief van 5 juni 2015 heeft mr. Roelofs namens Totalplast aan [A] medegedeeld dat zij per direct is geschorst als bestuurder van Totalplast en dat de managementovereenkomst met haar met onmiddellijke ingang is ontbonden. Tijdens de aandeelhoudersvergadering op 25 juni 2015 is het ontslag van [A] als bestuurder ter stemming gebracht, maar staakten de stemmen.

2.26

Totalplast heeft in juni/juli 2015 CSB en [A] in kort geding gedagvaard waarbij zij de voorzieningenrechter bij de rechtbank Limburg – zakelijk weergegeven – onder meer heeft verzocht een of meer waarderingsdeskundige(n) aan te wijzen en [A] en CSB te veroordelen tot het terugbetalen van reeds uitgekeerd interim-dividend dan wel te gebieden het uitkeren van interim-dividend te staken tot vaststelling van de jaarcijfers 2014 en het opmaken van tussentijdse cijfers 2015. Haar initiële vordering het terugtreden van [A] als bestuurder te bevelen heeft Totalplast ingetrokken nadat [A] per 10 juli 2015 vrijwillig is teruggetreden als bestuurder. Bij vonnis van 19 augustus 2015 zijn de vorderingen van Totalplast afgewezen.

2.27

Bij brief van 17 november 2015 heeft CSB een voorstel gedaan aan [A] ter overname van het aandelenbelang van [A] in Totalplast. Bij brief van 30 november 2015 heeft [A] een tegenvoorstel gedaan.

2.28

Tijdens de op 29 januari 2016 gehouden aandeelhoudersvergadering heeft [A] de toezegging gedaan de jaarrekening over 2014 goed te keuren, onder voorbehoud van nader te verschaffen onderbouwing van enkele posten. Overige besluiten, zoals besluiten ten aanzien van uitkering van dividend over 2014 en interim-dividend over de boekjaren 2015 en 2016, konden niet worden genomen als gevolg van het staken van de stemmen. [A] heeft CSB verzocht de concept-jaarrekening 2015 voor 1 juli 2016 op te stellen.

2.29

Op 12 september 2016 heeft [D] namens [A] verzocht om een aandeelhoudersvergadering zodat inzage in de gang van zaken binnen Totalplast over het boekjaar 2015 kan worden verschaft. Op 3 november 2016 heeft de verzochte aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Ter vergadering heeft [C] de concept-jaarrekening over 2015 (gedateerd op 3 oktober 2016) aan [D] overhandigd. De jaarrekening over 2015 is niet vastgesteld omdat [D] dienaangaande nog diverse vragen had.

2.3

Bij e-mail van 19 november 2016 heeft [D] nadere financiële informatie opgevraagd en vragen gesteld over de concept jaarrekening 2015. In reactie daarop heeft [C] op 23 november 2016 laten weten [A] uitsluitend nog van informatie te voorzien indien [A] vooraf een geheimhoudingsverklaring inclusief boetebepaling ondertekent. [C] stelt in zijn e-mail dat [B] vertrouwelijke informatie over Totalplast met derden heeft gedeeld en daarmee Totalplast ernstige schade heeft toegebracht.

2.31

Begin december 2016 heeft CSB de niet vastgestelde concept-jaarrekening over 2015 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

2.32

Bij e-mail van 6 februari 2017 heeft [C] de aandeelhouders verzocht om een kapitaalstorting van ieder € 32.500 voor noodzakelijke investeringen, waaronder een nieuwe trekker en lasmachines, die niet gefinancierd kunnen worden uit de eigen middelen van Totalplast. [C] meldt dat de cijfers over 2016 er niet rooskleurig uitzien en herhaalt dat aan [A] geen (verdere) informatie aangaande Totalplast wordt verstrekt zolang [A] weigert een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen.

2.33

[D] heeft bij e-mail van 1 maart 2017 [C] laten weten dat [A] de noodzaak van de gevraagde bijstorting niet kan beoordelen zonder inzage te hebben in de cijfers. [D] heeft voorgesteld investeringskapitaal te verkrijgen door de rekening-courant posities van CSB en [A] gelijk te trekken, hetgeen neerkomt op een betaling aan Totalplast door [C] van circa € 50.000.

2.34

In zijn e-mail van 2 juni 2017 aan [C] heeft [D] opnieuw geklaagd over het gebrek aan informatie “
omtrent het reilen en zeilen van Totalplast B.V.”en verzocht een aandeelhoudersvergadering te beleggen waarbij in ieder geval de jaarstukken 2016 en een bespreking van de voorlopige resultaten over 2017 aan de orde dienen te komen, met het verzoek de financiële stukken tijdig toe te sturen. In zijn reactie van 8 juni 2017 heeft mr. Roelofs namens CSB een aandeelhoudersvergadering uitgeroepen, te houden op 28 juni 2017, en herhaald dat de reden waarom CSB niet bereid is [A] van financiële informatie te voorzien genoegzaam bekend is.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Totalplast en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

De verhouding tussen [B] en [C] is ernstig verstoord, hetgeen tot een impasse binnen de aandeelhoudersvergadering leidt. Pogingen om tot een minnelijke en definitieve oplossing te komen zijn tot op heden gestrand. Ondanks vele verzoeken daartoe weigert het bestuur van Totalplast openheid te geven over de financiële gang van zaken en het gevoerde beleid; CSB is slechts bereid door [A] gevraagde informatie te verstrekken als zij een geheimhoudingsverklaring ondertekent. Door de structurele informatieweigering van CSB ziet [A] zich onder meer gedwongen haar goedkeuring aan de jaarrekening 2015 te onthouden en de beoordeling van de noodzaak tot nadere investeringen uit te stellen. Volgens [A] biedt het ondertekenen van de geheimhoudingsverklaring geen oplossing, want CSB blijft steeds nieuwe voorwaarden stellen.

CSB heeft gehandeld alsof zij enig bestuurder en aandeelhouder van Totalplast was. De geldlening van € 50.000 aan de dochter van [C] en [F] was gelet op de financiële situatie van de vennootschap onverantwoord en niet in het belang van Totalplast. CSB heeft ten onrechte nagelaten [A] bij de besluitvorming daarover te betrekken en heeft de op grond van de aandeelhoudersovereenkomst vereiste goedkeuring van [A] evenmin verkregen. Ook blijft CSB zichzelf interim-dividend uitkeren terwijl uit de (concept-)jaarrekeningen over 2014 en 2015 blijkt dat daarvoor geen ruimte is; in maart 2014 bleek zelfs een aanvullend krediet van € 50.000 noodzakelijk voor het voortbestaan van Totalplast. Ook de concept-cijfers over 2016 zijn, naar [C] zelf stelt, niet rooskleurig. Indien CSB zou menen dat het uitkeren van interim-dividend over de afgelopen jaren verantwoord was, dan had ook [A] recht op die uitkering.

Ten slotte vermoedt [A] dat CSB met Totalplast concurrerende activiteiten via Totalplast GmbH en Rolbocon onderneemt en daarbij gebruik maakt van faciliteiten en bedrijfsmiddelen van Totalplast zonder Totalplast daarvoor te compenseren. De nieuwe activiteiten die [C] ten behoeve van Totalplast zou genereren, brengt hij nu onder in zijn eigen vennootschap Rolbocon waarmee CSB Totalplast een
corporate opportunityontneemt.

3.2

Totalplast erkent dat er sprake is van een situatie die schadelijk is voor Totalplast. Als gevolg van de 50-50 verhouding staken de stemmen binnen de aandeelhoudersvergadering zodat belangrijke besluiten, waaronder het vaststellen van de jaarrekening alsmede het bestemmen van de winst, niet genomen kunnen worden. Van een structurele weigering tot het verschaffen van openheid van zaken over de financiële gang van zaken en het door CSB gevoerde beleid is geen sprake. CSB heeft met het verzoek tot ondertekening van de geheimhoudingsverklaring slechts de onderneming en het bedrijfsdebiet van Totalplast willen beschermen. Dat [A] die ondertekening weigert doet Totalplast vrezen dat zij (nogmaals) bedrijfsgevoelige informatie aan derden zal openbaren, aldus Totalplast. Het verstrekken van de geldlening van € 50.000 aan [E] en [F] is geschied tegen zakelijke voorwaarden. Van concurrerende activiteiten van CSB via Totalplast GmbH of Rolbocon is geen sprake. Binnen Totalplast GmbH, die zich uitsluitend richtte op de Duitse markt, worden sinds januari 2015 geen activiteiten meer verricht. Rolbocon houdt zich bezig met handel, reparatie, onderhoud en reinigen van ladingsystemen, en niet, zoals Totalplast, van kunststof bulkcontainers en pallets. Indien Rolbocon gebruik maakt van faciliteiten en bedrijfsmiddelen van Totalplast wordt op onderling op zakelijke wijze afgerekend.

Het maandelijks aan CSB uitgekeerde interim-dividend betreft slechts een voorschot totdat een uitkeringsbesluit door de aandeelhoudersvergadering wordt genomen en wordt tot dat moment als een vordering van Totalplast op CSB in rekening-courant geboekt. Van onttrekking van gelden van Totalplast door CSB is derhalve geen sprake. Bovendien zijn er sinds 1 januari 2017 in verband met het bereiken van het maximaal toegestane rekening-courant saldo van € 75.000 (zie 2.1) geen maandelijkse voorschotten in de rekening-courant verhouding tussen CSB en Totalplast meer opgenomen, zodat de noodzaak tot het doen van een onderzoek ook op dat punt ontbreekt, aldus Totalplast.

3.3

Ook CSB heeft verweer gevoerd; zij sluit zich aan bij hetgeen Totalplast heeft gesteld. In aanvulling daarop heeft CSB nog aangevoerd dat de aandeelhoudersovereenkomst niet is ondertekend door partijen en slechts als richtsnoer voor de onderlinge verhoudingen geldt. De verhouding tussen [B] en [C] is getroebleerd nadat CSB ontdekte dat [A] doende was haar aandelenbelang te verkopen zonder CSB daarvan op de hoogte te stellen. [A] heeft het aan zichzelf te wijten dat zij verstoken blijft van financiële informatie en inzicht in het gevoerde beleid bij Totalplast. Zij heeft zonder voorafgaand overleg met CSB bedrijfsgevoelige en financiële informatie over Totalplast met derden gedeeld, onder meer met diverse concurrenten van Totalplast in het kader van verkennende samenwerkingsbesprekingen. [A] stelt daarmee haar eigen belang boven het belang van de vennootschap.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Zowel in de processtukken als – desgevraagd – ter terechtzitting hebben partijen bevestigd dat – ook al verschillen zij van mening over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is – zij onderkennen dat de verhouding tussen [B] en [C] sinds de zomer van 2014 tot een patstelling in het bestuur (tot het moment van aftreden van [A] als bestuurder) en in de aandeelhoudersvergadering van Totalplast heeft geleid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is. Het wantrouwen tussen [B] en [C] staat een normale communicatie tussen hen in de weg; sinds maart 2016 heeft CSB het verschaffen van informatie aan [A] afhankelijk gesteld van wisselende voorwaarden waaraan [A] zou moeten voldoen, aanvankelijk instemming met verhoging van de management fee van CSB en het terugtreden van [A] als bestuurder, later ondertekening van een geheimhoudingsverklaring. De ernstig verstoorde verhouding ondermijnt de bedrijfsvoering van Totalplast. Zo wordt geen beslissing genomen over, naar de onbetwiste stelling van CSB, noodzakelijke investeringen in groot materieel, en is in het verleden het geschil tussen [B] en [C] de reden geweest dat Internactief de jaarcijfers 2014 niet heeft opgesteld. De impasse in de aandeelhoudersvergadering leidt er voorts toe dat de jaarrekening over 2015 niet kan worden vastgesteld, hetgeen naar verwachting ook voor de concept-jaarrekening over 2016 zal gelden.

3.5

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Totalplast. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Totalplast bevelen en wel vanaf 1 oktober 2013. Het staat de onderzoeker vrij alle door partijen aangedragen onderwerpen te onderzoeken.

3.6

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de verhouding tussen [A] en CSB dusdanig is verstoord dat de aandeelhoudersvergadering van Totalplast niet meer naar behoren kan functioneren en ingrijpen door het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk is. Zo is het niet aanvaardbaar dat diverse, voor de bedrijfsvoering en continuïteit essentiële aandeelhoudersbesluiten zoals het vaststellen van de jaarrekening, de investeringsbehoefte, het staken van het doen van uitkeringen aan c.q. vaststellen van terugbetalingsverplichtingen van de aandeelhouders, niet kunnen worden genomen wegens het staken van de stemmen. Tussen partijen is niet in geschil dat deze
deadlockonder meer voortkomt uit het feit dat CSB in haar hoedanigheid van bestuurder weigert informatie aan [A] te verstrekken zolang zij geen geheimhoudingsverklaring ondertekent. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust juist in een situatie als de onderhavige waarin een van de aandeelhouders geen bestuurder is, op de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens die aandeelhouder en dient een gepaste openheid te worden betracht. Daarbij dient als uitgangspunt te gelden dat het bestuur in beginsel, behoudens het bestaan van zwaarwichtige redenen, gehouden is door de aandeelhoudersvergadering verlangde inlichtingen te verschaffen. Nu van het op schadelijke wijze delen van vertrouwelijke bedrijfsinformatie door [A] thans onvoldoende is gebleken, acht de Ondernemingskamer, zeker in het licht van de omvang van de activiteiten van de onderneming, het niet redelijk dat CSB het verschaffen van informatie aan [A] afhankelijk stelt van een geheimhoudingsverklaring.

De Ondernemingskamer acht het daarom noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als commissaris van Totalplast te benoemen die het normaliseren van de betrekkingen tussen en de informatievoorziening aan de aandeelhouders tot zijn toezichthoudende taak mag rekenen. Voor het treffen van verder strekkende onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer (vooralsnog) onvoldoende aanleiding, mede omdat CSB bij verweerschrift heeft toegezegd [A] van informatie te zullen voorzien indien – zoals het geval is – de Ondernemingskamer oordeelt dat van [A] niet gevergd kan worden dat zij een geheimhoudingsverklaring ondertekent.

3.7

De Ondernemingskamer zal voorts, om de impasse binnen de aandeelhoudersvergadering te doorbreken, de aandelen in Totalplast – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder overdragen. De te benoemen commissaris en de beheerder mogen het tot hun taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.8

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen commissaris en beheerder ten laste brengen van Totalplast.

3.9

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris of beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.1

De Ondernemingskamer zal Totalplast als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Totalplast B.V. over de periode vanaf 1 oktober 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Totalplast B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Totalplast B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Totalplast B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – in Totalplast B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de commissaris en beheerder van aandelen ten laste komen van Totalplast B.V. en bepaalt dat Totalplast B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris en beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt Totalplast B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 3.398;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 september 2017.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Totalplast B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing