ECLI:NL:GHAMS:2017:3492

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.148.460/01

zaaknummer rechtbank : C/13/540880 / HA ZA 13-485

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 augustus 2017

inzake

1.KS BOULEVARD C.V.,

gevestigd te Ede,

2.
STICHTING BEHEER KS BOULEVARD,

gevestigd te Ede,

appellanten,

advocaat: mr. A.J. de Gier te Utrecht,

tegen

BLUEBIRD MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Schiphol,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.T.M. Steins Bisschop te Den Haag.

1.Verder verloop van het geding

Appellanten worden hierna wederom tezamen aangeduid als KS Boulevard en ieder afzonderlijk als de CV en de Stichting. Geïntimeerde wordt weer Bluebird genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 16 december 2014 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft KS Boulevard op 4 juni 2015 [A] (hierna: [A] ) als getuige doen horen. Op 6 oktober 2015 heeft zij een akte houdende producties genomen en [B] (hierna: [B] ), [C] ( [C] ) en [D] (hierna: [D] ) als getuigen doen horen. Bluebird heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.

KS Boulevard heeft een memorie na enquête met producties genomen en Bluebird heeft een antwoordmemorie na enquête tevens houdende verzoek tot pleidooi genomen.

Partijen hebben hun zaak op 25 mei 2016 nogmaals doen bepleiten, KS Boulevard door mr. De Gier voornoemd en Bluebird door mr. Steins Bisschop voornoemd, alsmede door mr. A.M. Dumoulin, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bluebird heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

Het gaat in deze zaak om het handelen van Bluebird als bestuurder van de beherend vennoot (de Stichting) van de CV. De CV heeft in het verleden € 11 mln. geïnvesteerd in een onroerend goed project in Vilnius (Litouwen). Daartoe zijn de CV en de inmiddels gefailleerde MEI Baltija UAB (hierna: MEIB) elk voor 25% aandeelhouder geworden in de projectvennootschap naar Litouws recht Nolita UAB (Nolita). De lokale ontwikkelaar [E] (hierna: [E] ) is (indirect) voor 50% aandeelhouder in Nolita geworden. [E] is sedert het faillissement van MEIB (augustus 2010) tevens enig bestuurder van Nolita.

2.2

Op 18 mei 2011 is voor een vordering op Nolita van circa € 40.000 beslag gelegd op de zolderetage van de opstal op de grond van Nolita. Op 18 juli 2011 is de openbare verkoop van de zolderetage aangekondigd in een plaatselijke krant en op 19 augustus 2011 (memorie na enquête van KS Boulevard onder 2.5 sub f), althans in september 2011 (tussenarrest onder 2 sub f.) is de zolderetage verkocht aan een derde. Volgens KS Boulevard is het project daarmee in een
deadlockbeland doordat de derde niet meewerkt. Zij begroot de schade die zij daardoor lijdt op meer dan € 20 mln.

2.3

KS Boulevard houdt in dit geding Bluebird aansprakelijk voor
haar wijze van (niet) handelen inzake het executoriale beslag en de executoriale verkoopen vordert verwijzing naar de schadestaat en een voorschot op schadevergoeding van € 250.000.

2.4

In het tussenarrest is overwogen dat de gang van zaken rond het beslag op de zolderetage en de daarop gevolgde executoriale verkoop onvoldoende was opgehelderd om te kunnen beoordelen of Bluebird te dien aanzien tekort is geschoten in een behoorlijke vervulling van de haar opgedragen taak als (indirect) bestuurder van de CV (art. 2:9 jo. art 2:11 BW). Daarom is aan KS Boulevard te bewijzen opgedragen:

a. dat Bluebird zich na 21 juni 2011 bewust was van het risico dat het beslag in een executoriale verkoop kon uitmonden;

b. dat [A] Bluebird op dit risico en op de nadelige gevolgen daarvan voor de CV heeft gewezen;

c. dat [A] op de hoogte was van de aangezegde datum van de executoriale verkoop en Bluebird daarvan in kennis heeft gesteld.

2.5

De getuige [A] heeft ten overstaan van het hof achtereenvolgens onder meer verklaard:

- Ik heb de mensen van Bluebird mondeling geïnformeerd over het beslag en heb ze een e-mail gestuurd Ik heb de aard van het beslag niet in de e-mail vermeld maar ik geloof dat ik het wel over de telefoon heb gezegd. Ik verbeter dat: ik weet zeker dat ik over het beslag en alle aspecten daarvan over de telefoon heb gesproken;

- Ik ben pas naderhand met de datum van de veiling bekend geworden; dat was maart 2012;

- Het belangrijkste risico was dat het beslagobject verkocht zou worden. Ik weet 100% zeker dat ik dat risico met de mensen van Bluebird heb besproken. Ik herinner mij niet dat ik met hen heb besproken op welke termijn het verkocht zou kunnen worden;

- Ik weet niet 100% zeker welke maatregelen ik met de mensen van Bluebird heb besproken;

- Ik ben onder meer gespecialiseerd op het gebied van beslag en executie;

- Het vonnis van februari 2011, naar aanleiding waarvan het beslag was gelegd, ontving ik in augustus 2011 van de advocaat van [E] ;

- Ik herinner mij niet dat ik de vonnissen heb doorgestuurd naar Bluebird;

- Op de vraag of ik na 21 juni 2011 de website met beslagen op onroerend goed in de gaten heb gehouden, antwoord ik nee; als ik had gekeken had ik de aankondiging van de veiling opgemerkt;

- Voor zover ik mij herinner was het advies van [E] om het hele project te verkopen waarmee dan ook het probleem van het beslag zou zijn opgelost. Dat heeft hij gezegd in een vergadering tussen mij met [E] en [F]; een door Bluebird ingeschakelde plaatselijke zaakwaarnemer; hof];

- Mij wordt gevraagd of ikzelf ook verkoop van het hele project als oplossing zag. Ik denk ja.

2.6

De getuige [B] heeft ten overstaan van het hof achtereenvolgens onder meer verklaard:

- Ik had destijds rechtstreeks contact met [A] . Hij heeft ons over het beslag geïnformeerd;

- Ik heb hem gevraagd uit te zoeken wat de aard van het beslag was en welke actie van de CV volgens hem vereist was. Voor zover ik mij kan herinneren heeft [A] ons gerapporteerd dat hij over het beslag overleg had gehad met [E] en dat volgens zijn bevindingen geen verdere acties van de CV vereist waren.

- De toelichting daarbij van [A] heb ik zo begrepen dat crediteuren op de wijze van het beslag hun positie beschermen en dat er geen verdere consequenties waren dan dat met de crediteur in kwestie moest worden afgerekend op het moment van verkoop; wij waren in die tijd doende met verkoop;

- Wij vertrouwden op [A] als de ter plaatse deskundige. Ik vond dan ook dat ik op de juistheid van de informatie van [A] mocht afgaan. Tot die tijd had hij blijk gegeven van kennis van zaken. Volgens mij was hij ook specialist op het gebied van beslagen;

- Ik doelde eerder in mijn verklaring niet op verkoop van het project maar op verkoop van de belangen van de CV in Nolita. Daar liepen gesprekken over en ik meen dat er ook al een intentieverklaring lag met een partij;

- Het proces-verbaal van de door [A] als getuige in deze zaak afgelegde verklaring is mij bekend. Zijn verklaring dat hij over alle aspecten van het beslag over de telefoon heeft gesproken klopt niet. Voor zover ik mij herinner heeft [A] mij verteld dat de rechtbank het beslag had geregistreerd. Door [A] is niet over een vonnis gesproken; voor zover ik mij herinner is door [A] ook niet over een vonnis geschreven.

2.7

De getuige [D] heeft ten overstaan van het hof achtereenvolgens onder meer verklaard:

- Op uw vraag wat wij naar aanleiding daarvande e-mail van [A] van 21 juni 2011, 15:38 uur; hof]
hebben gedaan antwoord ik dat [A] bij [E] en diens advocaat over het beslag te rade zou gaan. We hebben vervolgens van [A] begrepen dat hij van [E] had vernomen dat wij geen actie hoefden te ondernemen;

- Ons is nimmer gezegd dat er executoriaal beslag was gelegd. Dat er sprake was van executoriaal beslag is ons pas gebleken in maart 2012;

- Ik was destijds niet bekend met het verschil tussen conservatoir en executoriaal beslag naar Litouws recht. Daarvoor hadden wij [A] ingeschakeld. Dat wij geen kennis hadden van Litouws recht en daarom [A] hadden ingeschakeld hebben wij altijd duidelijk gemaakt aan de vennoten;

- op de vraag of wij hem[A] ; hof]
hebben gevraagd om de ontwikkelingen omtrent het beslag te monitoren antwoord ik dat wij afgingen op de toezegging van [A] om informatie op te vragen bij [E] en diens advocaat. Wij gingen er vanuit dat [E] over de juiste informatie over het beslag beschikte. [E] moest als bestuurder[van Nolita; hof]
op de hoogte zijn van alle ins- en outs van het beslag;

- Wij hebben destijds de vonnissen van februari 2011 nooit ontvangen. [A] heeft in augustus 2011 court documents ontvangen en nooit aan ons doorgestuurd;

- Vanuit Litouwen is ons nooit gevraagd om geld op tafel te leggen om van het beslag af te komen;

- In juni 2011 waren wij aangaande de verkoop van het belang van de CV in Nolita in gesprek met de partij die in mei een letter of intent had getekend. Dat was een koper die door [E] was aangedragen;

- Op de vraag of [A] een motivering had gegeven bij zijn advies aan ons dat naar aanleiding van het beslag niets hoefde te worden ondernomen, verklaar ik dat wij van [A] hadden vernomen dat [E] had gezegd dat het zou worden geregeld bij verkoop.

2.8

KS Boulevard heeft geconcludeerd dat zij in het bewijs is geslaagd. Met een beroep op het voorhanden bewijs heeft zij betoogd dat Bluebird naar aanleiding van een e-mail van [A] van 21 juni 2011, waarin [A] melding maakt van het beslag, in ieder geval iets had moeten doen;
niets doen was geen optieis haar stelling. Zo had Bluebird (bijvoorbeeld) geld moeten inzamelen bij de vennoten om de vordering op Nolita waarvoor beslag was gelegd tijdig af te kopen.

2.9

Het hof onderschrijft deze conclusie niet. Vooropgesteld wordt - en zo is ook niet in geschil - dat het in de gegeven omstandigheden getuigt van behoorlijk bestuur dat Bluebird een plaatselijke advocaat ( [A] ) heeft ingeschakeld. Volgens de op dat punt niet betwiste getuigenverklaring van [D] wisten de vennoten ook dat Bluebird [A] had ingeschakeld omdat zij (Bluebird) geen kennis had van Litouws recht. Niet is in geschil dat Bluebird bovendien op de deskundigheid en adviezen van [A] mocht vertrouwen. KS Boulevard heeft in ieder geval niet de stelling betrokken dat Bluebird redenen had om dat niet te doen. Het hof begrijpt dan ook het betoog van KS Boulevard aldus, dat Bluebird uit de adviezen van [A] had moeten opmaken dat het beslag haar directe aandacht en optreden vroeg. Dit betoog vindt echter geen steun in de aangehaalde getuigenverklaringen. Weliswaar heeft [A] als getuige verklaard dat hij Bluebird (mondeling) omtrent alle aspecten van het beslag heeft geïnformeerd, maar de verklaringen houden niets in waaruit kan worden afgeleid dat hij daarbij erop heeft gewezen dat het om een executoriaal beslag ging dat onmiddellijk ingrijpen vergde. Gelet op zijn eigen verklaring ging hijzelf kennelijk ook niet er vanuit dat het een executoriaal beslag betrof, althans anders valt niet goed te begrijpen dat hij na zijn bekendwording met het beslag op of omstreeks 21 juni 2011 het nationale beslagregister niet is blijven monitoren; had hij dat wel gedaan - zo kan uit zijn verklaring worden opgemaakt - dan had hij daarin tijdig de openbare veiling aangekondigd gezien. Vast staat dat hij echter pas in maart 2012 met de verkoop van de zolderetage bekend is geworden. Hij heeft gelet op de getuigenverklaringen kennelijk ook niet de betekenis onderkend van de vonnissen van februari 2011 ter executie waarvan het beslag was gelegd en die hem op 2 augustus 2011 door de advocaat van [E] waren toegezonden, althans anders valt niet goed te begrijpen waarom hij blijkens de getuigenverklaringen na kennisneming van die vonnissen in augustus 2011 niets heeft gedaan, althans minst genomen Bluebird niet terstond van die vonnissen in kennis heeft gesteld.

2.1

Als overwogen is niet in geschil dat Bluebird aangaande het beslag mocht afgaan op de informatie en adviezen van [A] . Dat mocht zij naar het oordeel van het hof temeer waar [A] volgens de op dat punt onbetwiste getuigenverklaring van [B] door Bluebird werd beschouwd als specialist op het gebied van beslagen. Dit was bovendien terecht nu [A] in zijn eigen getuigenverklaring zichzelf heeft bestempeld als een specialist op het gebied van beslag en executie. Uit de verklaringen van de getuigen kan worden opgemaakt dat de adviezen van [A] daarin hebben bestaan dat hij ( [A] ) informatie zou inwinnen omtrent het beslag bij [E] en dat deze daarop aan [A] heeft geadviseerd - en deze aan Bluebird heeft gecommuniceerd - om het probleem van het beslag met de totstandkoming van de beoogde verkoop van het belang van de CV in Nolita op te lossen.

2.11

KS Boulevard heeft vervolgens betoogd dat Bluebird niet op het advies van [E] mocht vertrouwen. Haar daartoe betrokken stellingen houden in:

- [E] wist vanaf het begin van de gerechtelijke incassoprocedure en heeft desondanks bij de lokale rechtbank geen bezwaar gemaakt tegen de veroordeling noch tegen het beslag;

- [E] heeft waarschijnlijk de openbare verkoopconstructie op touw gezet om door de daarmee bewerkstelligde verkoop aan waarschijnlijk een vennootschap waar hij indirecte controle over heeft, optimale controle over het project en een optimale onderhandelingspositie tegenover de CV te bewerkstelligen;

- de beweerde suggestie van [E] om het beslagprobleem op te lossen bij de verkoop door de CV van haar belangen in Nolita ontbeert iedere zin en logica.

2.12

De eerste stelling kan KS Boulevard niet baten reeds omdat [E] volgens haar eigen stelling Bluebird en [A]
“over dat alles”(memorie na enquête van KS Boulevard, blz. 12, halverwege de eerste alinea) niet had geïnformeerd. Weliswaar luidt haar direct daarop volgende stelling
“dat dit alles”(wel) bij Bluebird en [A] bekend was, maar gesteld noch gebleken is hoe en wanneer zij dan met
“dit alles”bekend zouden zijn geworden. Verder gaat de stelling dat zij
“dit alles”eenvoudig te weten hadden kunnen komen in ieder geval niet op voor Bluebird, omdat zij immers dienaangaande mocht afgaan op wat [A] wist en aan haar liet weten, terwijl het hof in het kader van de waardering van het getuigenbewijs tot het oordeel is gekomen dat [A] haar had laten weten dat geen verdere acties vereist waren en dat [E] had geadviseerd om het beslagprobleem op te lossen bij de verkoop van haar belang in Nolita. De tweede stelling bestaat louter uit speculaties en gissingen en voor zover al waar is dat kennelijk met de wetenschap van achteraf. Wat betreft de laatste stelling vermag het hof niet in te zien dat het advies om het beslagprobleem met de verkoop van het belang van de CV in Nolita op te lossen iedere zin en logica ontbeert. KS Boulevard betoogt even verderop in haar memorie zelf dat verkoop wel impact had kunnen hebben op het beslag, mits daarover nadere afspraken met de koper zouden zijn gemaakt; gesteld noch gebleken is wat aan die nadere afspraken in de weg had kunnen staan. Ook de in dit verband betrokken stelling dat de letter of intent met de potentiële koper Investicija (vrijwel) was verlopen, wordt verworpen, omdat dit op zichzelf niet afdoet aan de kennelijke verkoopplannen van de CV, terwijl [B] als getuige heeft verklaard dat in zijn herinnering nog tot in januari 2012 met verschillende partijen over de verkoop van het belang van de CV in Nolita is onderhandeld.

2.13

De getuigenverklaringen van [B] en [D] houden in dat [E] hooguit ontwijkend gedrag vertoonde en vragen onbeantwoord liet. Dat is echter onvoldoende reden om Bluebird tegen te werpen dat zij niet op het hier bedoelde advies van [E] mocht afgaan. Dat is te minder het geval waar [A] desgevraagd als getuige heeft verklaard dat hij denkt dat hij de verkoop van het hele project (lees: het belang van de CV) zelf ook als een oplossing zag. Dit versterkt de aanname dat hij Bluebird dienaangaande positief heeft geadviseerd. Overigens, maar dit ter zijde, is KS Boulevard wel heel makkelijk - namelijk zonder een woord - er overheen gestapt dat Bluebird bestuurder was van een aandeelhouder met een minderheidsbelang. Dat roept de vraag op wat zij ter afwering van het beslagprobleem effectief en tijdig had kunnen ondernemen tegen de wil van de enig bestuurder [E] .

2.14

KS Boulevard heeft nog een schriftelijke reactie op de getuigenverklaringen van [B] en [D] in het geding gebracht (memorie na enquête, productie 89). Die reactie bevat een nadere verklaring van [A] bij wege van antwoorden op vragen. KS Boulevard heeft naar aanleiding daarvan verzocht om [A] opnieuw als getuige te doen horen. Het hof zal dit verzoek niet inwilligen. Ook indien [A] , als getuige opnieuw gehoord, zou verklaren zoals in de schriftelijke reactie, dan nog acht het hof KS Boulevard niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd, omdat die reactie weliswaar inhoudt dat [A] telefonisch ten aanzien van het beslag gesproken heeft over
“possible risks and possible measures”, maar niets bevat over wat hij telefonisch concreet als te ondernemen acties heeft geadviseerd, noch concreet feiten of omstandigheden vermeldt die de conclusie rechtvaardigen - zoals ten bewijze is opgedragen - dat Bluebird zich na 21 juni 2011 bewust was van het risico dat het beslag in een executoriale verkoop kon uitmonden, dat [A] Bluebird op dit risico en op de nadelige gevolgen daarvan voor de CV heeft gewezen en dat [A] op de hoogte was van de aangezegde datum van de executoriale verkoop en Bluebird daarvan in kennis heeft gesteld.

2.15

Ook het door KS Boulevard in haar memorie na enquête onder 6.30 aangeboden bewijs door een deskundigenbericht omtrent de vraag
wat een bestuurder in de positie van Bluebird behoorde te weten en/of begrijpen(memorie na enquête onder 6.30) wordt gepasseerd. Gelet op het stadium van het geding staan ook hier de eisen van een goede procesorde eraan in de weg dat alsnog deskundigenbewijs wordt toegestaan. Daarenboven is het aangeboden bewijsthema bij uitstek ter beoordeling van het hof en acht het hof zich dienaangaande voldoende voorgelicht door het reeds voorhanden bewijs.

2.16

Het hof komt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan, dat:

a. Bluebird na de e-mail van [A] van 21 juni 2011 zich ervan bewust was dat het een executoriaal beslag betrof;

b. [A] haar op de risico’s van het beslag en de nadelige gevolgen daarvan voor de CV heeft gewezen;

en/of

c. [A] (tevoren) op de hoogte was van de aangezegde datum van de executoriale verkoop en Bluebird daarvan in kennis heeft gesteld.

2.17

Daarmee is de grondslag aan de gestelde aansprakelijkheid van Bluebird voor de gang van zaken rond het beslag komen te ontvallen. Immers, waar het ervoor moet worden gehouden dat Bluebird niet ermee bekend was dat het om een executoriaal beslag ging en zij mocht afgaan op het door [A] gegeven advies dat geen verdere acties vereist waren en op diens bij [E] ingewonnen advies dat het beslagprobleem met de verkoop van haar belang in Nolita kon worden opgelost, kan haar niet worden verweten dat zij geen actie heeft ondernomen.

2.18

De slotsom is dat ook de grieven 4 t/m 13 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Hetzelfde geldt voor de grieven 1 t/m 3 die in het tussenarrest al zijn behandeld. De verdere bewijsaanbiedingen van KS Boulevard - voor zover niet al gehonoreerd of gepasseerd - worden afgewezen omdat geen verdere voldoende specifieke stellingen zijn betrokken die van belang zijn voor de uitkomst van de zaak. KS Boulevard zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt KS Boulevard in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bluebird begroot op € 704,- aan vast recht en € 27.480,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, W.A.H. Melissen en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.