ECLI:NL:GHAMS:2017:343

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.167.575/01

zaaknummer rechtbank : C/15/163382 / HA ZA 09-1601

arrest van de meervoudige familie kamer van 7 februari 2017

inzake

[de man],

wonende te [woonplaats], gemeente [plaats],

appellant,

advocaat:
mr. B.J.R. Loijmanste Amsterdam,

tegen:

[de vrouw],

wonende te [woonplaats], gemeente [plaats],

geïntimeerde,

advocaat:
mr. J.C.I. Veermante Volendam.

1.Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna wederom de man en de vrouw genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 14 juni 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

In het tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol van dinsdag 12 juli 2016 verwezen voor een akte aan de zijde van de man en voorts iedere verdere beslissing aangehouden.

De man heeft op 12 juli 2016 een akte uitlating met productie genomen. De vrouw heeft op 9 augustus 2016 eveneens een akte uitlating met producties genomen.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1.

In het tussenarrest heeft het hof onder andere als volgt geoordeeld. Het Café heeft per 1 februari 2009 als verdeeld te gelden, te weten toegedeeld aan de vrouw. Als peildatum voor de waardering van het Café dient eveneens te gelden 1 februari 2009. De vrouw zal de helft van de waarde van de inventaris, de handelsnaam, goodwill, vergunningen en andere rechten uit overeenkomsten per 1 februari 2009 aan de man moeten vergoeden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de waarde van die goederen per 1 februari 2009. Ten aanzien van de gemeenschappelijk schuld aan de Rabobank zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van die schuld per 1 februari 2009. De vrouw is voorts in de gelegenheid gesteld te reageren op door de man bij akte van 26 januari 2016 overgelegde stukken.

Het Café

2.2.

De man heeft zich in zijn reactie van 12 juli 2016 op het standpunt gesteld dat voor de berekening van de waarde van het Café per 1 februari 2009 dient te worden uitgegaan van het bedrag waarvoor partijen het Café op 27 december 2007 hebben gekocht, te weten € 75.000,-, minus 20 % daarvan in verband met het tijdsverloop van 13 maanden. Voor het geval toch een taxatie nodig mocht zijn, heeft de man namen van drie taxateurs genoemd. In haar reactie van 9 augustus 2016 heeft de vrouw de wijze van berekening van de waarde van het Café door de man betwist en heeft zij aansluiting gezocht bij hetgeen haar accountant reeds in 2010 tot twee keer toe naar voren heeft gebracht, namelijk dat slechts de inventaris van het Café mogelijk wat waard kan zijn. Die inventaris was ten tijde van het verbreken van de samenlevingsovereenkomst echter al vele jaren oud, aldus de vrouw.

2.3.

Het hof oordeelt als volgt. Blijkens artikel 1.2 van de koopovereenkomst omvat de koop ook de goodwill als onderdeel van de Onderneming. De accountant van de vrouw heeft eerder - in 2010 - verklaard dat in 2009 de omzet is gedaald met 30% vanwege het rookbeleid van de overheid en de economische crisis en dat de omzet naar verwachting eerder zal dalen dan zal stijgen. De accountant is dientengevolge uitgegaan van een waarde van de goodwill van nihil en van een boekwaarde van de inventaris per 31 december 2009 van € 35.950,-. In het licht van deze gemotiveerde onderbouwing van de wijze van waardering van het Café, is het hof van oordeel dat de man de door hem gestelde waarde - de aankoopprijs van het Café minus 20% - onvoldoende heeft onderbouwd, nu door hem niets is aangevoerd ten aanzien van de waarde van een eventuele goodwill, inventaris of anderszins per 1 februari 2009, terwijl de man in zijn memorie van grieven nog stelde dat de aankoopprijs van het Café € 75.000,- bedroeg, waarvan € 50.000,- voor inventaris en € 25.000,- voor goodwill. Het hof acht het echter niet redelijk voor de waarde per peildatum uit te gaan van de door de vrouw gestelde waarde van € 35.950,-, nu het daarbij gaat om de waarde ultimo 2009 en de peildatum 1 februari 2009 is. Uitgaande van een waarde van de inventaris per december 2007 van € 50.000,- en per eind 2009 van € 35.950,-, bedragen de afschrijvingen ongeveer € 7.000,- per jaar. In dat licht zal het hof de waarde van de inventaris per 1 februari 2009 op € 43.000,- vaststellen. Ten aanzien van de goodwill kan het hof uit de stellingen van partijen niet afleiden dat vanwege de door de accountant van de vrouw genoemde omstandigheden ook per 1 februari 2009 de waarde van de goodwill al tot nihil was gedaald. Ervan uitgaande dat de goodwill eind december 2007 nog € 20.000,- bedroeg, en gezien het feit dat het rookverbod pas op 1 juli 2008 is ingegaan, gevolgd door een periode van onzekerheid ten aanzien van de consequenties daarvan, acht het hof het redelijk om de goodwill per 1 februari 2009 te bepalen op € 10.000,-. Het hof zal de waarde van Het Café dan ook vaststellen op € 53.000,-. Voor de benoeming van een deskundige ziet het hof geen aanleiding. Het hof zal de vrouw dan ook veroordelen aan de man te betalen de helft van voornoemd bedrag, te weten € 26.500,-.

de gemeenschappelijke schuld aan de Rabobank

2.4.

De man heeft gesteld dat de gemeenschappelijke schuld aan de Rabobank op 1 februari 2009 € 58.750,- bedroeg en dat hij in oktober 2014 € 47.124,87 heeft afgelost. Derhalve heeft de man een regresvordering op de vrouw van € 17.749,87, aldus de man.

De vrouw is het eens met de door de man gestelde hoogte van de schuld per 1 februari 2009, te weten € 58.750,-. Zij stelt dat van de totale schuld door de man € 12.000,- dient te worden gedragen in verband met uitkoop door de man van een eerdere partner. Derhalve resteert een gemeenschappelijke schuld van € 46.750,-. Voor rekening van iedere partij komt dan een bedrag van € 23.375,-. De vrouw stelt voorts dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij meer aan de gemeenschappelijke schuld heeft afgelost dan voornoemde € 12.000,-. Blijkens de door de man overgelegde brief van de Rabobank van 24 februari 2014 bedroeg de schuld op die datum € 31.970,07. De vrouw stelt dat zij na 1 februari 2009 heeft afgelost € 14.779,93 (€ 46.750,- minus € 31.970,07). Voor haar resteert een te betalen bedrag van € 8.595,07 (€ 23.375,- minus 14.779,03), aldus de vrouw. Tot slot vordert de vrouw betaling door de man van de helft van de door haar sinds 1 februari 2009 betaalde rente op de gemeenschappelijke schuld.

2.5.

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de totale schuld aan de Rabobank per 1 februari 2009 € 58.750,- bedroeg. De vrouw heeft onbetwist gesteld dat daarvan een bedrag van € 12.000,- voor rekening van de man kwam vanwege een schuld aan een eerdere partner. Het voor rekening van beide partijen komende deel van de schuld aan de Rabobank bedroeg derhalve per 1 februari 2009 € 46.750,-. Partijen zijn ieder draagplichtig voor een bedrag van € 23.375,- daarvan. Blijkens een brief van de Rabobank van 24 februari 2014 had de man voornoemd bedrag van € 12.000,- op 24 februari 2014 nog niet betaald. Volgens de bank stond daarnaast op dat moment nog een bedrag van € 31.970,07 open. De man heeft gesteld dat de gehele lening in oktober 2014 door hem is afgelost. In een door de man overgelegd email-bericht van de Rabobank van 2 oktober 2014 staat dat de totale restschuld op dat moment inclusief rente om en nabij € 47.184,34 bedroeg (een rentebedrag was geschat). De man heeft bankafschriften overgelegd van 28 oktober 2014 waaruit blijkt dat hij in totaal € 47.124,87 heeft betaald aan de Rabobank onder vermelding van Café [X] / [de man]. Tegenover hetgeen door de man is aangevoerd, heeft de vrouw haar stelling dat de man de door hem gestelde afbetaling in 2014 niet heeft aangetoond onvoldoende onderbouwd. Het door de man betaalde bedrag komt vrijwel overeen met het bedrag dat de Rabobank in het email-bericht van 2 oktober 2014 noemt, terwijl de vermeldingen bij de bankoverschrijvingen en het rekeningnummer waarop de bedragen zijn gestort corresponderen met het dienovereenkomstige verzoek van de Rabobank. Het hof acht het dan ook aannemelijk dat de man ter voldoening van de schulden van partijen aan de Rabobank het door hem gestelde bedrag van € 47.124,87 heeft betaald. Hiervan betreft € 12.000,- het door de man alleen te dragen bedrag, gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van een schuld van de man aan een eerdere partner. Het resterende bedrag van € 35.124,87 betreft de voldoening door de man van de gezamenlijke schuld van partijen aan de Rabobank.

Tussen 1 februari 2009 en de voldoening van de schuld in oktober 2014 is derhalve een bedrag betaald van (minimaal) € 11.625,13 (€ 58.750,- minus € 47.124,87). De vrouw heeft aangevoerd dat zij in 2010 en 2011, tot het moment dat zij daartoe financieel niet langer in staat was, heeft betaald aan de Rabobank. Door de man is dit onvoldoende betwist, terwijl gesteld noch gebleken is dat de man in die periode op bedoelde schuld heeft afbetaald. Het hof gaat dan ook ervan uit dat de vrouw reeds een bedrag van € 11.625,13 heeft voldaan. De conclusie is dat de man op de vrouw een regresvordering heeft van € 11.749,87 (€ 23.375,- minus € 11.625,13).

2.6.

Het hof is van oordeel dat de vordering van de vrouw tot betaling door de man van de helft van de door haar sinds 1 februari 2009 betaalde rente op de gemeenschappelijke schuld tardief is, nu deze eerst bij akte van 9 augustus 2016 is ingediend. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

2.7.

De slotsom is dat het Café per 1 februari 2009 als verdeeld heeft te gelden, te weten toegedeeld aan de vrouw en dat de vrouw dientengevolge aan de man dient te betalen € 26.500,- uit hoofde van overbedeling, en € 11.749,87 uit hoofde van regres. totaal € 38.249,87. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd. Het hof zal bepalen dat het Café per 1 februari 2009 als toegedeeld aan de vrouw heeft te gelden en zal de vrouw veroordelen tot betaling aan de man van € 38.249,87.

2.8.

Ten aanzien van de vordering van de man in hoger beroep de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de man heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis overweegt het hof als volgt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt een onherroepelijk geworden vernietiging door de appelrechter van een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg mee dat de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van die uitspraak is verricht, en dat die vernietiging een vordering tot ongedaan making van de verrichte prestatie op de voet van artikel 6:203 BW teweegbrengt. Voor zover derhalve de man ter uitvoering van rechtsoverweging 4.1. van het bestreden vonnis betalingen aan de vrouw heeft verricht heeft hij jegens de vrouw een vordering tot terugbetaling van het door hem in dat kader betaalde bedrag, vanaf het moment dat het onderhavige arrest onherroepelijk wordt, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het moment van betaling. Het hof zal aldus beslissen.

2.9.

In hoger beroep heeft de man gevorderd de vrouw te veroordelen in de volledige kosten van de deskundige. Deze vordering zal worden afgewezen, aangezien de man deze vordering op geen enkele wijze heeft onderbouwd, hetgeen met name klemt omdat partijen gewezen echtelieden zijn en het deskundigenonderzoek de financiële afwikkeling van hun echtscheiding betreft.

2.10.

Het hof zal de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen compenseren, eveneens omdat zij gewezen echtelieden zijn. Er is geen aanleiding tot een proceskosten-veroordeling zoals door partijen over en weer gevorderd.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin is bepaald dat het Café aan de vrouw wordt toegescheiden waarbij de man ter zake de verdeling van het Café een bedrag van € 24.924,- aan de vrouw dient te voldoen, en in zoverre opnieuw rechtdoende;

bepaalt dat het Café per 1 februari 2009 als toegedeeld aan de vrouw heeft te gelden;

veroordeelt de vrouw aan de man te betalen een bedrag van € 38.249,87 (achtendertig duizend twee honderd negen en veertig euro en zevenentachtig cent);

veroordeelt de vrouw aan de man (terug) te betalen al hetgeen de man aan de vrouw heeft betaald ter uitvoering van rechtsoverweging 4.1. van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door de man aan de vrouw;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.R. Sturhoofd en J. Jonkers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2017.