ECLI:NL:GHAMS:2017:3372

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.190.280/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 4020691 CV EXPL 15-8385

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 augustus 2017 (bij vervroeging)

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,

tegen

ESTÉE LAUDER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.A. de Jong te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Estée Lauder genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 26 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 2 februari 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Estée Lauder als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 juni 2017 doen bepleiten, [appellante] door mr. Van de Sande voornoemd en Estée Lauder door mr. De Jong voornoemd alsmede door mr. P.H. den Boer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog: (i) zal verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Estée Lauder kennelijk onredelijk is; (ii) Estée Lauder zal veroordelen tot betaling van € 80.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake van het gegeven kennelijk onredelijk ontslag en (iii) zal verklaren voor recht dat Estée Lauder op grond van artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade, welke schade nader opgemaakt dient te worden bij staat; alles met veroordeling van Estée Lauder in de kosten van het geding in beide instanties.

Estée Lauder heeft primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en subsidiair tot matiging van de vordering van [appellante] , met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in – zo begrijpt het hof - de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellante] , geboren [in] 1976, is van 1 september 2007 tot 1 oktober 2014 bij Estée Lauder in dienst geweest, laatstelijk in de functie van Counter Manager in [naam] te [plaats] voor gemiddeld 32 uur per week tegen een salaris van € 2.167,50 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Voorafgaand aan het dienstverband heeft [appellante] gedurende ongeveer een jaar als freelancer voor Estée Lauder gewerkt.

2.2

[appellante] heeft zich per 21 november 2011 ziek gemeld wegens psychische klachten. In een e-mail van 20 november 2011 aan Estée Lauder heeft zij het volgende geschreven: “Hierbij meld ik mij ziek. Ik voel mij in mijn privé-leven al een tijd niet goed. Ik ben heel depressief en (ingehouden) emotioneel, en ik heb heel vaak huilbuien. (…) Van mijn huisarts mag ik nu voorlopig beslist niet werken door mijn psychische klachten en de uitwerking hiervan op mijn lichaam. Daarom heeft hij mij nu snel doorverwezen naar een psycholoog (...). Ik zal jullie uiteraard op de hoogte houden van mijn situatie, maar ik mag beslist geen additionele stress erbij hebben of opgejaagd worden, anders gaat dit ten koste van mijn herstelproces. (...)”.

2.3

Estée Lauder heeft vervolgens de bedrijfsarts ingeschakeld en partijen hebben op 20 december 2011 een plan van aanpak opgesteld. Onder het kopje “Resultaten (eerste) onderzoek heeft bedrijfsarts [X] in zijn verslag met verwijzing naar het rapport probleemanalyse en advies plan van aanpak van 20 december 2011, opgesteld door de bedrijfsarts [Y] , onder meer het volgende geschreven:
“relevante medische gegevens:

Diagnose: depressieve klachten, mentale reactie na miskraam.
Aanvullende gegevens en beloop: miskraam na graviditeit van een maand. Heeft nodige in haar losgemaakt.

Uit wat depressieve klachten. (…)

Belastende factoren in de privésituatie: [er worden twee specifieke situaties genoemd, hof].
Werk: Countermanager voor 4 dagen per week. Vanaf 2006 bij huidige werkgever, werkt op de vestiging in [plaats] . Aansturen van 2 collega’s en verder volledig meewerkend, alle handelingen.
Onderzoek: emotioneel.
Conclusie: tijdelijk niet geschikt voor eigen of ander werk.

(…)

Ik ( [X] , toevoeging hof) zag mevrouw [appellante] voor het eerst op mijn spreekuur op 10 februari 2012. Relevante aanvullende gegevens van dit contact, waarbij zij verlaat op het spreekuur kwam:

Medische diagnose: mentale overbelasting, paniek-depressieve klachten door combinatie van factoren (traumatische ervaringen in het verleden, werkdruk en lichte gestoorde onderlinge reacties op het werk).
Beloop: ervaart geen verbetering (…).

(…)

Beloop:

Traag verlopend herstel. (…)

Spanningen rondom gesprek op het werk op 5-3-2012 over de reïntegratie met manager in bijzijn van interne coach.

(…)

Vanaf 19-3-2012 gestart met 1 maal 2 uur per week in aangepaste taken. Eind maart uitbreiding 2 maal 2 uur per week (…).

Er werd gestart met gedeeltelijk werk voor 3 maal 2 uur per week. Mevrouw [appellante] bleef moeite houden met een aantal meervoudige taken bij het werken bij de counter. Ze had een lange tijd nodig om te herstellen na het werk. De uitwerking van het plan bleek bij mevrouw [appellante] nog veel spanningen te geven.

* hardnekkige klachten van hoofdhuid, niet goed reagerend op smeersels en orale medicatie. Op 5-4-2012 startte analyse door dermatoloog. (…)”.

2.4

In de periode 21 november 2011 tot en met 7 april 2012 hebben er gesprekken

plaatsgevonden tussen [appellante] en de bedrijfsarts enerzijds en [appellante] en

haar leidinggevende anderzijds. Bij laatstgenoemde gesprekken is aan de orde

gekomen dat er sprake was van een verstoring van de arbeidsrelatie tussen [appellante] en (een of meer van) haar directe collega’s.

2.5

Vanaf 19 maart 2012 heeft [appellante] in overleg met de bedrijfsarts een aantal

uren per week passende werkzaamheden verricht op therapeutische basis in het

magazijn van het filiaal van [naam] in [plaats] waar [appellante] al werkzaam was.

2.6

Op 5 april 2012 is door een dermatoloog vastgesteld dat [appellante] allergisch is

voor rosin, nikkelsulfaat en cocomidepropyl.

2.7

[appellante] heeft in een e-mail van 9 april 2012 aan Estée Lauder onder andere het volgende geschreven: “
Beste [… ] , Jouw voorstel aan mij van woensdag 4 april 2012 om wellicht in [plaats] vertaalwerkzaamheden te doen en trainingen voor te bereiden, heb ik afgelopen vrijdag 6 april 2012 met de arbo-arts, de heer [X] , besproken. Dit voorstel past echter niet binnen zijn advies, en ik kan de training van 10 april 2012 daarom ook niet bijwonen. Dit voorstel is voor mij namelijk niet haalbaar mede gelet op de lange reisduur van [plaats] naar [plaats] (3,2 uren)

Ik heb als alternatief voorgesteld om deze werkzaamheden dan eventueel thuis te doen, maar hij vindt het echter beter om de reïntegratie zoveel mogelijk op de eigen werkvloer in [plaats] te laten plaatsvinden. Ik heb aangegeven dat ik dit ook graag wil, en dat de huidige werkzaamheden die ik in [plaats] al enige tijd doe er nog zijn. Ik ben echter bereid om de vertaalwerkzaamheden ook thuis te doen. Graag verneem van je wat je hiervan vindt.(...)”

2.8

Partijen hebben vervolgens overleg gehad over te verrichten (tijdelijke) alternatieve werkzaamheden, zoals het ondersteunen van haar Training Manager te

[plaats] of de functie van make-up artist in de counter te [plaats] . Omdat

[appellante] aangaf in [plaats] te willen re-integreren en de bedrijfsarts daar ook de voorkeur aan gaf, heeft Estée Lauder zich bereid verklaard aan dit verzoek te voldoen, onder de voorwaarde dat het geschil tussen [appellante] en haar collega’s zou worden uitgepraat.

2.9

Op 7 juni 2012 hebben partijen afspraken gemaakt over de re-integratie, die

door Estée Lauder bij e-mail van diezelfde datum als volgt aan de bedrijfsarts

zijn bevestigd:

“(...)

Volgende afspraken zijn gemaakt:

1. Volgens de leidinggevende willen haar collega’s niet meer met haar samenwerken en moet ze daarom in een andere counter re-integreren (...)

2. [appellante] wil absoluut niet in een ander counter re-integreren.

3. [appellante] beseft dat ze met haar collega‘s moet praten want er is wel van alles

gebeurd, dus ze gaat dit doen (...)

4. [appellante] is er zelf van overtuigd dat ze nog wel de steun van haar collega‘s zal

kunnen terugkrijgen, nadat ze met hen gesproken heeft.

5. (...)

6. [appellante] is akkoord om te starten met re-integratie de week van 18 juni in [plaats] in de counter, 3 x 2u (...)

7. Zij zal de week van 25 juni proberen uit te breiden naar 3 x 3u (...)

8. Na die 2 weken volgt een evaluatie, om te zien hoe we verder kunnen uitbreiden.(...)”.

2.1

Bij interne e-mail van 15 juni 2012 heeft HR-functionaris, [A] , de

leidinggevende van [appellante] geschreven: “(…)
Ik heb [appellante] gebeld, het gesprek met [… ] is goed verlopen (...). Het gesprek met [B] daarentegen was negatief (...) en [appellante] heeft niet het gevoel dat [B] wil dat ze terugkomt. [appellante] was heel gestresst daarna. Net wat we niet moeten hebben dus! [… ] , we weten dat [appellante] absoluut naar [plaats] moet terugkeren, dus we gaan haar daarin (…) tegemoetkomen, hoe dan ook. Haar re-integratie mag niet door een conflict met een collega belemmerd worden. Indien dit probleem blijft zal er rond de tafel gezeten moeten worden met [appellante] en [B] .(...)”.

2.11

[appellante] heeft vanaf 18 juni 2012 tot haar vakantie - van 9 juli tot 6 augustus

2012 - haar werk voor enkele uren hervat. Haar collega [B] (zie 2.10)

was toen met verlof.

2.12

Na 6 augustus 2012 heeft [appellante] niet meer gewerkt, (mede) in verband met door haar gemelde allergieklachten.

2.13

De bedrijfsarts heeft in het Rapport eerstejaarsevaluatie op 9 oktober 2012 onder meer het volgende geschreven: “
Stand van zaken: De informatie van de specialist is eind september 2012 ontvangen. De informatie van de specialist bevestigt de melding van mevrouw [appellante] dat de terugkerende hinderlijke klachten van de gezichtshuid op grond van de onderzoeken een directe relatie hebben met het gebruiken van cosmetica en stoffen die in het werkmilieu aanwezig zijn.” In oktober 2012 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellante] blijvende beperkingen heeft voor haar eigen werk en geadviseerd een arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek (ARO)

te laten verrichten.

2.14

Van 17 november 2012 tot en met 9 maart 2013 heeft [appellante] zwangerschapsverlof gehad.

2.15

Op 7 maart 2013 heeft Arboned op verzoek van Estée Lauder een ARO

verricht, waarvan zij op 22 maart 2013 een rapport heeft uitgebracht. Daarin is

als visie van de arbeidsdeskundige weergegeven:

“(...)

werknemer is niet in staat te werken met of in de omgeving van parfums. Dat is echter inherent aan het eigen werk.
Werknemer is niet in staat tot klantcontact, hetgeen in eigen werk veelvuldig nodig is.

Dit leidt tot de conclusie dat werknemer niet geschikt is voor het eigen werk. (…) Dat betekent dat het eigen werk ook op de lange termijn niet meer als passend kan worden

beschouwd. (…)

De knelpunten (...) kunnen niet worden opgelost omdat het werken met of in de

omgeving van parfums in alle deeltaken van het eigen werk voorkomt. (…) Bij de eigen werkgever zijn de meeste functies in de winkel waarbij men in aanraking komt met parfum (...) Deze functies zijn niet geschikt voor werknemer. Overige functies zijn in de verkoop, waarvoor men veel met de auto moet reizen. Werknemer heeft geen rijbewijs en bovendien is er in deze functie veelvuldig sprake van klantcontact, dus ook deze functies vallen af. (...) De mogelijkheid tot het samenstellen van een loonvormend takenpakket uit diverse functies is onderzocht, maar op grond van de beperkingen en mogelijkheden van werknemer niet te realiseren. (…) Gesteld moet worden dat er bij de eigen werkgever geen passende functies voorhanden zijn. (…) Als geen passend werk bij de eigen werkgever gerealiseerd kan worden, moet werknemer zo snel mogelijk begeleid worden naar passende arbeid bij een andere werkgever. Ik adviseer werkgever hiervoor een reïntegratiebedrijf in te schakelen. (...) Als arbeidsdeskundige adviseer ik u contact te leggen met Menea.(...)”

2.16

Naar aanleiding van het ARO hebben partijen het plan van aanpak bijgesteld.

Op advies van de bedrijfsarts is besloten tot het Tweede Spoor traject.

2.17

Estée Lauder heeft vervolgens re-integratiebedrijf Menea ingeschakeld. Daar

hebben in totaal 17 behandelsessies plaatsgevonden.

2.18

Aan het eind van het Tweede Spoor traject was [appellante] onverminderd

arbeidsongeschikt en heeft zij een WIA-uitkering aangevraagd en, na een aanvankelijke afwijzing en bezwaar daartegen, verkregen.

2.19

Op 10 maart 2014 heeft Estée Lauder een ontslagvergunning voor [appellante]

aangevraagd bij het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

2.2

[appellante] heeft in de procedure bij het UWV gemotiveerd verweer gevoerd.

2.21

Op 22 juli 2014 heeft het UWV de ontslagvergunning verleend.

2.22

Bij brief van 7 augustus 2014 aan [appellante] heeft Estée Lauder de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2014 opgezegd.

2.23

Bij brief van 17 maart 2015 heeft (de gemachtigde van) [appellante] Estée Lauder

aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW) en

verzocht haar een passende vergoeding op grond van artikel 7:681 BW toe te

kennen.

3.Beoordeling

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd (i) te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Estée Lauder kennelijk onredelijk is; (ii) Estée Lauder te veroordelen tot betaling van € 80.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake van het gegeven kennelijk onredelijk ontslag en (iii) te verklaren voor recht dat Estée Lauder op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade, welke schade nader opgemaakt dient te worden bij staat, alles met veroordeling van Estée Lauder in de kosten van het geding. Estée Lauder heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

3.2

Tegen dit vonnis komt [appellante] op met vier grieven. De eerste grief heeft betrekking op de overwegingen 8 en 9, en het door de kantonrechter niet aanmerken van de opzegging als gebaseerd op een valse of voorgewende reden. De tweede grief is gericht tegen de overwegingen 11 tot en met 16, en bestrijdt het door de kantonrechter niet aanmerken van de opzegging als kennelijk onredelijk. De derde grief bestrijdt de overwegingen 17 tot en met 19 en het door de kantonrechter afwijzen van de verklaring voor recht dat sprake is van aansprakelijkheid van Estée Lauder op grond van artikel 7:658 BW. De vierde grief heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. De grieven I,II en III lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge - kort gezegd - dat wel sprake was van een door Estée Lauder gehanteerde valse en/of voorgewende reden, dat wel sprake was van een kennelijk onredelijke opzegging, hetzij op grond van de gevolgen van het ontslag voor [appellante] hetzij op grond van schending van diverse verplichtingen door Estée Lauder, en, ten slotte, dat Estée Lauder in strijd met artikel 7:658 BW heeft gehandeld, en daarmee psychische als ook materiële schade bij [appellante] heeft veroorzaakt.

Valse of voorgewende reden

3.3

[appellante] voert aan dat Estée Lauder voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst een valse en/of voorgewende reden heeft aangevoerd. Deze bestaat er volgens haar uit dat, anders dan door Estée Lauder gesteld, er voor [appellante] wel passende werkzaamheden waren. Deze passende werkzaamheden bestonden uit door [appellante] te verrichten vertaalwerkzaamheden (memorie van grieven randnummers 3.2.1 en 3.2.10). [appellante] onderbouwt haar standpunt door te wijzen op door Estée Lauder in het kader van de re-integratie aan haar aangeboden vertaalwerkzaamheden, als ook op het door Estée Lauder aan derden uitbesteden van vertaalwerkzaamheden. Estée Lauder bestrijdt de aanwezigheid van een valse en/of voorgewende reden. Zij voert daartoe het volgende aan. Slechts in het kader van haar re-integratie is aan [appellante] aangeboden op het kantoor in [plaats] enkele vertaalwerkzaamheden te verrichten, hetgeen door [appellante] werd afgehouden. [appellante] is niet geschikt om voor het kantoor in [plaats] structureel vertaalwerkzaamheden te verrichten, aangezien daartoe naast de Nederlandse en de Engelse, ook de Franse taal moet worden beheerst. [appellante] beheerst het Frans helemaal niet, en schrijft ook geen foutloos Nederlands. Het door Estée Lauder uitbesteden van vertaalwerkzaamheden aan derden betreft over een periode van vier jaar (2013 tot en met 2016) in totaal een bedrag van € 754,-, dat wil zeggen een te verwaarlozen bedrag.

Het hof oordeelt als volgt. [appellante] heeft niet weersproken dat aan derden gedurende een periode van vier jaar slechts voor € 754,- aan vertaalwerk is verricht, hetgeen uiteraard geen substantiële invulling van een dienstverband oplevert. [appellante] heeft telkenmale verklaard een (universitaire) opleiding vertaler Engels te hebben gevolgd, doch zij heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat dit de opleiding Pools-Engels en Russisch-Engels betrof. [appellante] voldoet daarmee niet aan de door Estée Lauder in redelijkheid te stellen eisen aan de functie van vertaler Engels-Nederlands, nog los van de eis omtrent het beheersen van het Frans. Er is daarmee niet gebleken van voor [appellante] geschikte te verrichten vertaalwerkzaamheden in een dergelijke omvang dat deze aan [appellante] aangeboden hadden behoren te worden. Van een valse of voorgewende reden is geen sprake. Grief I faalt.

Reden van uitval

3.4

De arbeidsongeschiktheid die heeft geleid tot de ontslagaanvraag en de verstrekte ontslagvergunning, is ingetreden op 20 november 2011. [appellante] maakte in haar schriftelijke ziekmelding aan Estée Lauder uitsluitend melding van (psychische) problemen in de privésfeer. Uit het op 20 december 2011 opgestelde Plan van Aanpak, waarvan de juistheid en volledigheid door [appellante] niet is bestreden, blijkt eveneens dat de oorzaak van de uitval was gelegen in psychische problemen in de privésfeer. Ook in het eerste contact met de bedrijfsarts, zoals weergegeven in het Plan van Aanpak op 20 december 2012, blijken de problemen op het werk nog geen rol te spelen. Van spanningen op het werk blijkt pas op 10 februari 2012. De bedrijfsarts maakte op 10 februari 2012 melding van licht gestoorde onderlinge reacties op het werk. Dat de reden van de uitval van [appellante] (mede) was veroorzaakt door werkgerelateerde omstandigheden, is daarmee niet komen vast te staan.

Re-integratie-inspanningen door Estée Lauder in relatie tot conflict met collega

3.5

Zoals uit het onder randnummer 2.3 geciteerde verslag van bedrijfsarts [X] blijkt, is binnen één maand na [appellante] ’s uitval een Plan van Aanpak opgesteld, en is [appellante] in maart 2012 gestart met re-integratiewerkzaamheden. Uit de gedingstukken blijkt dat minimaal één collega, [B] , niet positief op [appellante] ’s (mogelijke) terugkeer reageerde. Estée Lauder heeft een gesprek georganiseerd tussen [appellante] en [B] , maar dat heeft niet tot een oplossing geleid. [appellante] verwijt Estée Lauder dat het bedrijf in dit conflict niet haar kant heeft gekozen. Estée Lauder heeft hier tegen ingebracht dat [appellante] aan het bedrijf had gemeld te verwachten dit conflict zelf te kunnen oplossen, zodat het Estée Lauder niet kan worden verweten dat een gesprek werd gearrangeerd met [B] . Het hof overweegt in dit verband dat uit de gedingstukken (e-mail 15 juni 2012) blijkt dat Estée Lauder tot op zekere hoogte partij heeft gekozen voor [appellante] . Dat Estée Lauder ter zake het conflict met [B] onjuist tegenover [appellante] heeft gehandeld is daarmee evenwel niet komen vast te staan, nog daargelaten dat op geen enkele wijze is gebleken dat juist dit conflict bij [appellante] psychische schade heeft veroorzaakt, waarvoor Estée Lauder aansprakelijk zou zijn.

Re-integratie-inspanningen door Estée Lauder in relatie tot de aan [appellante] aangeboden werkzaamheden

3.6

Estée Lauder heeft [appellante] van maart 2012 tot in augustus 2012 in de gelegenheid gesteld re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Begin augustus 2012 maakte [appellante] tegenover Estée Lauder melding van de allergieën waaraan zij bleek te lijden, en op grond waarvan zij geen werkzaamheden meer bij Estée Lauder ‘op counter’ zou kunnen verrichten. [appellante] bleek op dat moment zwanger en zou vanaf november 2012 zwangerschapsverlof genieten. Dat Estée Lauder aan haar tussen augustus en november 2012 andere werkzaamheden had moeten aanbieden, is door [appellante] niet gesteld. Estée Lauder heeft gesteld vanwege het aanstaande zwangerschapsverlof dit ‘redelijkerwijs’ ook niet te hebben gedaan, hetgeen naar het oordeel van het hof te billijken valt.

3.7

Vanwege de allergieën heeft Estée Lauder [appellante] vanaf het einde van het zwangerschapsverlof, maart 2013, in aanmerking gebracht voor re-integratie in het zogenoemde tweede spoor. [appellante] verwijt Estée Lauder in de onderhavige procedure te snel met dit tweede spoor te zijn gestart, omdat er binnen het bedrijf passende (vertaal) werkzaamheden aanwezig waren. Het hof merkt hierover allereerst op dat [appellante] op passende werkzaamheden binnen het bedrijf op dat moment, en tot aan het moment dat zij twee jaar ziek was, geen aanspraak heeft gemaakt, en in de tweede plaats dat, zoals hiervoor is overwogen, er geen passende vertaalwerkzaamheden in substantiële omvang aanwezig waren. Daar komt bij dat toen Estée Lauder in maart 2013 aan [appellante] had aangeboden enige vertaalwerkzaamheden op het kantoor in [plaats] te verrichten, [appellante] te kennen gaf hier vanwege de reisafstand, en de daarmee gepaard gaande vermoeienis, niet toe in staat te zijn. Estée Lauder heeft een intensief (zeventien sessies durend) traject re-integratie tweede spoor aan [appellante] aangeboden. [appellante] heeft hier ook van gebruik gemaakt.

3.8

Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat Estée Lauder zich naar behoren heeft ingespannen om passende werkzaamheden voor [appellante] te vinden. Dit heeft niet tot resultaat geleid, doch desalniettemin heeft Estée Lauder aan haar re-integratie-inspanningsverplichtingen voldaan. Het hof merkt daarbij overigens op dat [appellante] thans stelt dat Estée Lauder zich te weinig inspanningen heeft getroost om haar te re-integreren terwijl [appellante] tegelijkertijd in een procedure tegenover het UWV heeft aangevoerd dat het aanvankelijke vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentage (lager dan 35%) te laag was vastgesteld, en ook nadat het UWV dit percentage had verhoogd naar ruim 42%, [appellante] in rechte heeft betoogd voor een hoger percentage arbeidsongeschikt te zijn. Met andere woorden: daar waar [appellante] in die WIA-beroepsprocedure stelt veel beperkingen te hebben, verwijt zij Estée Lauder in deze procedure dat die haar niet heeft tewerkgesteld. [appellante] heeft niet uitgelegd hoe die verschillende invalshoeken met elkaar te rijmen zijn. De grieven voor zover hierop betrekking hebbend falen.

Ontstaan allergieën

3.9

[appellante] heeft in augustus 2012 tegenover Estée Lauder melding gemaakt van de huidklachten en de allergieën waaraan zij leed, te weten en seborrhoïsch eczeem, respectievelijk een allergie voor rosin, nikkelsulfaat en cocomidepropyl. Voor deze huidklachten had zij zich begin april 2012 tot een dermatoloog gewend. Het hof overweegt als volgt. Gedurende het dienstverband en tot het moment van de uitval die tot het ontslag heeft geleid (op 20 november 2011) heeft [appellante] tegenover Estée Lauder nooit melding gemaakt van huidklachten. [appellante] heeft ook niet gesteld dat haar huidklachten eerder zijn ontstaan dan (begin) april 2012. Dat betekent dat gedurende de ruim vier jaar dat [appellante] (onafgebroken) werkzaam was voor Estée Lauder, er – voor zover voor Estée Lauder kenbaar - geen huidklachten waren, doch deze klachten eerst op 5 april 2012 door de behandelend dermatoloog werden onderkend. Naar mag worden aangenomen heeft [appellante] zich eerder dan 5 april 2012 tot een behandelend arts, bijvoorbeeld een huisarts voor een verwijzing, gewend. Dat betekent dat de huidklachten zijn ontstaan, zoals ook door Estée Lauder bij herhaling is gesteld en door [appellante] niet is ontkend, gedurende de periode 20 november 2011 tot 19 maart 2012, dat wil zeggen een periode dat [appellante] niét werkzaam was bij Estée Lauder, en dus ook niet was blootgesteld aan de bij Estée Lauder dan wel de werkplek waar [appellante] werkte, te weten het filiaal van [naam] in [plaats] , heersende parfum-concentraties.

[appellante] heeft gesteld dat haar allergieën zijn ontstaan tijdens haar dienstverband met Estée Lauder (hetgeen naar het oordeel van het hof juist is) als ook dat deze allergieën zijn ontstaan als gevolg van het werken voor Estée Lauder (hetgeen door Estée Lauder wordt betwist, omdat hiervoor naar de mening van Estée Lauder geen aanwijzingen zijn). [appellante] onderbouwt haar standpunt dat de allergieën zijn ontstaan als gevolg van het werk bij Estée Lauder slechts door te wijzen op het standpunt van haar behandelend dermatoloog, die dit tegen haar zou hebben gezegd, en die tegenover de bedrijfsarts van Estée Lauder heeft verklaard (in de woorden van de bedrijfsarts: “(…)
De informatie van de specialist bevestigt de melding van mevrouw [appellante] dat de terugkerende hinderlijke klachten van de gezichtshuid op grond van de onderzoeken een directe relatie hebben met het gebruiken van cosmetica en stoffen die in het werkmilieu aanwezig zijn.” Wat de naam is van de betreffende dermatoloog, waarop diens oordeel is gebaseerd en of deze dermatoloog op de hoogte is van de specifieke omstandigheden, waartoe het gegeven dat de huidklachten zich manifesteerden in een periode dat [appellante] niét werkzaam was bij Estée Lauder, is door [appellante] niet kenbaar gemaakt, laat staan dat een verklaring van de dermatoloog zelf is ingebracht. Bovendien blijkt uit het citaat niet dat de dermatoloog een verband heeft gelegd tussen het gebruik van cosmetica en het
ontstaan van de allergieënmaar slechts tussen dat gebruik en het
optreden van de klachten.

Estée Lauder daarentegen heeft gewezen op nog andere omstandigheden die het onaannemelijk maken dat de allergieën van [appellante] zijn ontstaan als gevolg van het werk voor Estée Lauder: (i) de parfums en andere producten van Estée Lauder worden zeer uitgebreid en streng getest; het betreft dus niet-gevaarlijke stoffen; (ii) [appellante] is allergisch voor drie stoffen, waaronder nikkelsulfaat, maar deze laatste stof komt in de producten van Estée Lauder niet voor; (iii) de stoffen waarvoor [appellante] allergisch is en die wel in de producten van Estée Lauder voorkomen, te weten rosin en cocomidepropyl, komen op zeer grote schaal ook voor in andere producten, zoals huishoudelijke producten, waaronder schoonmaakmiddelen; (iv) als de allergieën waaraan [appellante] lijdt, te maken hebben met het gebruik van parfums, dan staat niet vast dat deze parfums van Estée Lauder zijn. [appellante] heeft voor de indiensttreding bij Estée Lauder een opleiding op het gebied van cosmetica gevolgd, en had met cosmetica al eerder gewerkt, nog afgezien van het gebruik van parfum in de privésfeer door [appellante] ; (v) voor zover Estée Lauder weet is binnen het concern niet een geval bekend van een werknemer die als gevolg van het werk bij Estée Lauder een allergie zoals die van [appellante] heeft ontwikkeld.

Het hof is van oordeel dat [appellante] zich in feite slechts baseert op een uitlating van haar behandelend dermatoloog, welke uitlating verder niet is onderbouwd of geconcretiseerd, terwijl daartegenover een groot aantal omstandigheden staan en ook door Estée Lauder worden aangevoerd die het onaannemelijk maken dat de allergieën waar [appellante] aan lijdt, zijn ontstaan als gevolg van het werk bij Estée Lauder. Aldus heeft [appellante] niet voldaan aan haar stelplicht. Aan het bewijsaanbod door [appellante] , namelijk ‘dat deze [allergieën] zijn ontstaan in de uitoefening van haar werkzaamheden bij Estée Lauder” zal daarom voorbij worden gegaan.

Schending zorgplicht?

3.1

Nu niet is gebleken dat de allergieën waaraan [appellante] lijdt, zijn ontstaan “in de uitoefening van de werkzaamheden” (zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW) is schending van een eventuele zorgplicht van de werkgever niet aan de orde. Van gevaarlijke stoffen die na blootstelling daaraan de gezondheidsklachten zouden kunnen hebben veroorzaakt, is ook niet gebleken (vgl. Hoge Raad 17 november 2000, 23 juni 2006, NJ 2006/354, 7 juni 2013, NJ 2014/98 en 7 juni 2013, NJ 2014/99 alsmede 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:295).

Overige omstandigheden kennelijke onredelijkheid

3.11

[appellante] heeft voorts gewezen op de voor haar te ernstige gevolgen van het ontslag, in verhouding tot het belang van Estée Lauder bij dat ontslag. Met betrekking tot dit zogenoemde gevolgencriterium overweegt het hof, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, als volgt. [appellante] is op 1 september 2007 in loondienst getreden van Estée Lauder. Het hof ziet geen aanleiding rekening te houden met de freelance periode die daaraan vanaf 2006 is voorafgegaan. [appellante] is in 2011 uitgevallen, en heeft derhalve ruim 4 jaar feitelijke werkzaamheden verricht voor Estée Lauder. Vervolgens is zij na ruim twee jaar doorbetaalde ziekte ontslagen. Op het moment van ontslag was [appellante] 38 jaar oud en had een universitaire opleiding genoten. Estée Lauder heeft onweersproken gesteld dat voor [appellante] een arbeidsongeschiktheidsverzekering is afgesloten bij Zwitserleven, en dat het Estée Lauder is geweest die [appellante] deze verzekering heeft aangeboden. [appellante] is derhalve niet van iedere aanvulling op haar (arbeidsongeschiktheids)uitkering verstoken. Rekening houdend met de lengte van het (actieve) dienstverband, de leeftijd van [appellante] op het moment van ontslag, en de overige omstandigheden zoals hierboven genoemd, is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de gevolgen van het ontslag voor [appellante] , in vergelijking met het belang van Estée Lauder bij de opzegging, maken dat sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging. [appellante] heeft bewijs aangeboden van die voor haar te ernstige gevolgen. Zij heeft evenwel niet gespecificeerd waar het bewijsaanbod betrekking op heeft, zodat hieraan, in het licht van de voor deze beoordeling relevante omstandigheden die al vast staan, wordt voorbijgegaan.

Conclusie

3.12

Uit het hiervoor overwogene volgt dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Estée Lauder begroot op € 1.957,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart deze procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, D. Kingma en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2017.

Ontslag en re-integratie van een werknemer met psychische klachten en allergieën

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing