ECLI:NL:GHAMS:2017:3212

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.206.768/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5304904 EA VERZ 16-978

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 augustus 2017

inzake

VERENIGING VAN EIGENAARS [naam complex],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. H.C. Koops te Amstelveen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.F. Overes te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de VvE en [geïntimeerde] genoemd.

De VvE is bij verzoekschrift met bewijsstukken, ontvangen ter griffie van het hof op 4 januari 2017, onder aanvoering van twaalf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam onder bovengenoemd zaaknummer op 5 december 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn verzoeken, althans die verzoeken zal afwijzen.

Op 27 februari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de VvE niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, althans de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 27 juni 2017. Bij die gelegenheid heeft de VvE nog een aantal producties in het geding gebracht en [geïntimeerde] één productie. Namens partijen hebben hun hiervoor genoemde advocaten het woord gevoerd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. [geïntimeerde] en de VvE, in de persoon van haar leden [A] en [B] (hierna: [A] en [B] ) en hun kinderen [C] en [D] hebben inlichtingen verschaft. [geïntimeerde] heeft ter zitting het beroep dat hij had gedaan op niet-ontvankelijkheid van de VvE in het hoger beroep vanwege termijnoverschrijding, ingetrokken.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1 tot en met 1.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met haar
eerste griefbestrijdt de VvE de vaststelling onder 1.3 dat de accommodatie aan de [adres] via diverse websites wordt aangeboden. Volgens de VvE gaat het maar om één website, namelijk [website] Het hof zal met dit bezwaar in het hiernavolgende rekening houden. Over de juistheid van de overige feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

a. De VvE voert het beheer over de gemeenschappelijke gedeelten en zaken van het in appartementen gesplitst gebouw aan de [adres] . Elk lid is mede-eigenaar van het complex en van rechtswege lid van de VvE. Het complex is gesplitst in vier appartementsrechten, met elk één stem in de vergadering van eigenaars, met betrekking tot de begane grond (volgens de akte van splitsing met bestemming bedrijfsruimte), eerste, tweede en derde etage (alle bestemd als woning met bergruimte).

b. [geïntimeerde] is sinds 2 augustus 2011 eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot de derde etage. Hij verhuurt dat appartement aan zijn twee zonen.

De appartementsrechten met betrekking tot de eerste en tweede etage behoren sinds 18 augustus 2015 toe aan [A] en [B] . Als bewoners van het appartement staan ingeschreven [C] en [D] (geboren respectievelijk op [geboortedatum 1] en [geboortedatum 2] ).

c. In de splitsingsakte van 24 maart 1976 is een reglement van splitsing als bedoeld in artikel 5:111 BW opgenomen. Voor de bepalingen daarvan is verwezen naar het Modelreglement 1973 van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna het Modelreglement), voor zover daarvan in de splitsingsakte niet is afgeweken.

Artikel 9 van het Modelreglement luidt:

1. Iedere eigenaar of gebruiker heeft het recht op uitsluitend gebruik van zijn privé gedeelte, mits hij bij de uitoefening van dat recht het reglement en het huishoudelijk reglement in acht neemt en mits hij aan de andere eigenaars en gebruikers geen onredelijke hinder toebrengt.

2. De eigenaar en gebruikers zijn verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte te regelen bestemming. Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan bij het verlenen van de toestemming bepalen dat deze weer kan worden ingetrokken.

3. In geval van wijziging van de bestemming van een privé gedeelte, is artikel 875 1 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

Artikel 875 1 lid 2 BW is de voorloper van het huidige artikel 5:139 BW en bepaalde dat voor wijziging van de akte van splitsing medewerking van alle eigenaars is vereist.

Artikel 20 van het Modelreglement bepaalt, voor zover van belang:

1. Indien een eigenaar zijn privé gedeelte met inbegrip van het medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken aan een ander in gebruik wil geven, zal die ander het gebruik slechts kunnen verkrijgen na ondertekening van een in duplo opgemaakte en gedagtekende verklaring dat hij het reglement en het huishoudelijk reglement als bedoeld in artikel 876 c van het Burgerlijk Wetboek, voor zover die op een gebruiker betrekking hebben, zal naleven.

Artikel 35 van het Modelreglement luidt:

Ieder der eigenaars is bevoegd, hetzij in persoon, hetzij bij een schriftelijk gevolmachtigde, de vergadering bij te wonen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen, behoudens het bepaalde in artikel 875 q van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 36 van het Modelreglement luidt, voor zover van belang:

1. Alle besluiten, waarvoor in dit reglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven, worden genomen met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen.

(…)

3. Met een besluit van de vergadering staat gelijk een voorstel, waarmede alle eigenaars schriftelijk hun instemming hebben betuigd.

(…)

d. Op 26 juli 2015 heeft een vergadering van eigenaars plaatsgehad. In de notulen daarvan is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld (waarbij EB staat voor [geïntimeerde] , FR en TB voor [A] en [B] en FL voor de eigenares van het appartement op de begane grond):

Zowel FL als TB/FR hebben plannen om een deel van de woning als B&B te verhuren; EB wil die mogelijkheid ook voor zijn appartement in de toekomst openhouden. Dit betekent dat er binnen de VvE afspraken moeten worden vastgelegd die een dergelijk verhuur mogelijk maken zonder dat dit ten koste gaat van het woongenot.

e. [C] en [D] hebben in november 2015 bij de gemeente Amsterdam gemeld dat zij in elk van de appartementen een Bed & Breakfast (B&B) zouden beginnen. De gemeente Amsterdam heeft erop gewezen dat dit (per appartement/ woning) was toegestaan voor maximaal 4 gasten op maximaal 40% van het vloeroppervlak. [C] en [D] zijn op 9 december 2015 met het oog op de exploitatie van de B&B met elkaar een vennootschap onder firma aangegaan. Begin 2016 is de B&B van start gegaan en sindsdien wordt op internet accommodatie op de [adres] aangeboden.

f. Op de vergadering van de VvE [naam complex] van 12 juli 2016 heeft [geïntimeerde] als

agendapunt laten opnemen: “Vaststelling regels en rapportage commerciële

exploitatie van appartementsgebouw [naam complex] ”.

g. Van de vergadering van 12 juli 2016 zijn notulen gemaakt. Daarin is met betrekking tot het door [geïntimeerde] ingebrachte punt het volgende vermeld (met de zelfde afkortingen als hierboven en CvB voor de rechtsvoorgangster van [A] en [B] ):

Vaststelling regels en rapportage commerciële verhuur

Als toelichting op dit punt van de agenda verklaart EB niet tevreden te zijn over de gang van zaken en bejegening met betrekking tot de informatievoorziening rond de B&B. EB geeft aan zich per mail tegen de komst van een B&B te hebben uitgesproken richting CvB. Voor FR en TB echter, was de mogelijkheid voor het opzetten van een B&B voorwaarde voor de aankoop van de appartementen. Zij hebben alle noodzakelijke en van rechtswege verplichte stappen genomen voor de realisatie van de B&B. Daar valt ook de goedkeuring voor een B&B van de overige VVE leden onder. EB blijft van mening dat de mail die is verstuurd ook naar FR en TB is gegaan en voelt zich in deze volledig genegeerd en is een en ander niet bespreekbaar geweest.

Op basis van bovenstaande geeft EB als bezwaar tegen een B&B het feit dat er steeds opnieuw vreemde mensen het huis binnenkomen en gebruik maken van de gezamenlijke ruimtes zoals de gang en de trap. Hij stelt voor een maximum van 4 personen per verdieping per dag en maximaal 60 dagen verhuur in het jaar, evenals een Airbnb.

Actie: FL, JH, FR en TB geven uiterlijk zondag 17 juli 2016 een reactie op het voorstel van EK

h. Bij e-mail van 17 juli 2016 heeft de eigenares van het appartement op de begane grond aan de andere VvE-leden geschreven, voor zover van belang:

Gezien onze positie, begane grond en eigen voordeur, is het lastig te oordelen over de wel of niet overlast van de B&B op gezamenlijk ruimtes. Wel begrijpen wij het eventuele bezwaar tegen steeds opnieuw vreemde mensen in huis. Een voorwaarde voor een B&B is een vergunning en dat er ten alle tijden toezicht gehouden kan worden door de vaste bewoners van het pand, in dit geval [C] .

Verder kunnen wij ons wel voorstellen dat er duidelijke regels opgesteld worden over het gebruik van de gezamenlijke ruimtes en dat eventuele schade wordt hersteld door degene die de schade heeft aangericht. Het risico achten wij klein, omdat voor verhuur van de B&B de ruimtes er goed en netjes uit moeten zien. Overige regels kunnen we met elkaar vaststellen.

Wat betreft de frequentie van bezoekers zien we geen verschil tussen tijdelijke of vaste bewoners. Een limiet van 60 dagen heeft in onze ogen geen toegevoegde waarde boven het hebben van vaste bewoners.

Mochten er omstandigheden zijn waardoor de situatie veranderd, zijn wij altijd bereid om met elkaar om tafel te gaan om over een oplossing te praten.

i. [A] en [B] hebben die dag per e-mail aan de overige VvE-leden als volgt gereageerd:

[A] en [B] , bedankt voor de notulen en jullie reactie op het voorstel van [geïntimeerde] . Zoals jullie zullen begrijpen willen wij ook geen beperking tot 60 dagen per jaar; over eventuele huisregels kunnen we het natuurlijk hebben (die stellen wij ook aan de gasten van de B&B). Het lijkt ons overig correct als de notulen worden aangevuld met de mededeling dat de VvE-vergadering nu ook formeel heeft ingestemd met de B&B zoals die nu wordt gevoerd.

3.Beoordeling

3.1

In dit geding verzoekt [geïntimeerde] dat het besluit van de VvE om niet op te treden tegen B&B-verhuur primair nietig wordt verklaard wegens strijd met de splitsingsakte en het Modelreglement, meer in het bijzonder de bestemming van de appartementen als woonruimte met berging, en subsidiair wordt vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast verzoekt hij een machtiging op grond van artikel 5:126 BW om - voor het geval de VvE weigert handhavend op te treden - namens de VvE rechtsmaatregelen te nemen met het doel dat de exploitatie van de B&B wordt gestaakt.

3.2

De VvE heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de VvE geen concreet besluit heeft genomen over het gebruik van de appartementen als B&B, zodat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek tot nietigverklaring/ vernietiging. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in dat verzoek, omdat er hoogstens een negatief besluit is genomen en vernietiging/nietigverklaring daarvan nog geen regulering met zich brengt, zodat [geïntimeerde] daarbij geen belang heeft. Meer subsidiair heeft zij betoogd dat gebruik als B&B in overeenstemming is met de woonbestemming en niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, terwijl de VvE daarvoor al vóór de aankoop door [A] en [B] toestemming heeft gegeven, zoals blijkt uit de notulen van de vergadering van eigenaars van 26 juli 2015. Met betrekking tot de verzochte machtiging heeft de VvE aangevoerd dat het verzoek niet ziet op een handeling waarvoor toestemming van de VvE is vereist en dat [A] en [B] bereid zijn tot het maken van afspraken over de B&B.

3.3

In de bestreden beslissing heeft de kantonrechter geoordeeld dat de proceseconomie ermee is gediend dat op het verzoek tot vernietiging (dat bij verzoekschrift moet worden gedaan in een procedure bij de kantonrechter) en het verzoek tot nietigverklaring (dat bij dagvaarding bij de afdeling civiel van de rechtbank moet worden aangebracht) in een en dezelfde procedure door de kantonrechter wordt beslist. Nu geen der partijen hiertegen bezwaar maakt en het hof deze aanpak dienstig voorkomt wordt hij in hoger beroep voorgezet. Voorts heeft zij geoordeeld dat [geïntimeerde] kan worden ontvangen in zijn beide verzoeken. Zij heeft het besluit van de VvE om geen grenzen te stellen aan de exploitatie van de B&B van [A] en [B] vernietigd wegens strijd met het eerste lid van artikel 9 van het Modelreglement en de redelijkheid en billijkheid. Voor het geval de VvE niet binnen vier maanden een besluit zou nemen ter regulering van het gebruik van appartementen als B&B heeft de kantonrechter [geïntimeerde] op grond van artikel 5:126 BW gemachtigd om namens en op kosten van de VvE (gedeeltelijke) staking van de exploitatie te vorderen.

3.4.1

De
tweede griefvan de VvE is gericht tegen de het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in zijn verzoek tot vernietiging/nietigverklaring van het besluit van de vergadering van eigenaars.

3.4.2

Blijkens de van de vergadering van eigenaars van 12 juli 2016 gemaakte notulen is tijdens die vergadering niet gestemd over het voorstel van [geïntimeerde] tot regulering van het gebruik van appartementen als B&B. Uitdrukkelijk is afgesproken dat buiten de vergadering, per e-mail, op het voorstel van [geïntimeerde] zou worden gereageerd. Artikel 36 van het Modelreglement maakt weliswaar schriftelijke besluitvorming buiten de vergadering mogelijk, maar uitsluitend in het geval van eenparigheid van stemmen. Nu duidelijk is dat de andere VvE-leden niet wilden instemmen met het voorstel van [geïntimeerde] is over deze kwestie geen geldig besluit genomen waarvan de vernietiging of nietigverklaring kan worden gevraagd. Dit betekent dat de tweede grief slaagt en dat het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging/nietigverklaring moet worden afgewezen.

3.4.3

Het hof merkt verder op dat evenmin juist is dat, zoals [A] en [B] in hun e-mail van 17 juli 2016 hebben gesuggereerd, “de VvE-vergadering nu ook formeel heeft ingestemd met de B&B zoals die nu wordt gevoerd”. Ook een dergelijk besluit is immers niet op 12 of 17 juli 2016 op de in artikel 36 van het Modelreglement voorgeschreven wijze tot stand gekomen. Overigens blijkt uit hetgeen in de notulen van de vergadering van eigenaars van 26 juli 2015 is neergelegd ook niet dat die goedkeuring al op een eerder moment was verleend, zoals de VvE in dit geding stelt. In die notulen wordt immers gesproken over het vastleggen van afspraken die een dergelijk verhuur mogelijk maken. Nu die afspraken nog niet zijn gemaakt, kan niet worden gezegd dat de vergadering van eigenaars heeft besloten de B&B in de appartementen van [A] en [B] (al of niet) toe te staan.

3.5.1

Het slagen van de tweede grief heeft tot gevolg dat op de vraag of het gestelde besluit in strijd is met de splitsingsakte, het splitsingsreglement of de redelijkheid en billijkheid, niet meer behoeft te worden ingegaan. Met het oog op de door [geïntimeerde] gevraagde machtiging zal het hof echter wel beoordelen of het gebruik dat [C] en [D] volgens de VvE maken van de appartementen op de eerste en tweede etage, dus overeenkomstig de gemeentelijke regels per appartement maximaal 40% van het woonoppervlak en maximaal vier gasten, in overeenstemming is met de splitsingsakte en het splitsingsreglement. Op grond van de inhoud van de stukken en het verhandelde ter zitting heeft het hof de overtuiging gekregen dat de B&B thans op de door de VvE gestelde wijze wordt gevoerd. Op de vraag of dat altijd het geval is geweest en de sterke aanwijzingen die er bestaan voor het tegendeel, behoeft dan niet meer te worden ingegaan.

3.5.2

De kantonrechter heeft het volgende overwogen. Op gebruik van het appartement als B&B is het bepaalde in artikel 20 van het Modelreglement niet van toepassing, nu het hier gaat om kortdurende verhuur. Een redelijke uitleg van artikel 9 van het Modelreglement brengt mee dat het derde lid daarvan (wijziging van de bestemming van een privégedeelte door wijziging van de akte van splitsing en dus bij unanimiteit - of sinds 2005: gekwalificeerde meerderheid) van toepassing is als niet meer kan worden gesproken van gebruik als woonruimte, maar in het appartement bestendig wezenlijk andere activiteiten worden uitgeoefend, zoals kortstondige verhuur, zonder substantiële woonactiviteiten. Indien naast die andere activiteiten nog overwegend woonactiviteiten plaatsvinden, hetzij tussentijds, hetzij gedeeltelijk, doet zich eerder de situatie voor als bedoeld in het tweede lid (toestemming van de vergadering van eigenaars vereist). Bij het geven van toestemming daarvoor dient ook het eerste lid in acht te worden genomen, te weten het voorkomen van onredelijke hinder voor andere eigenaars/gebruikers.

3.5.3

Het hof acht deze overwegingen juist en maakt die tot de zijne. Voor zover de VvE met haar
zesde griefbeoogt een andere visie ingang te doen vinden is zij daarin niet geslaagd. Evenzeer deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat het concrete gebruik dat [A] en [B] (laten) maken van de eerste en tweede etage, namelijk verhuur van ongeveer 40% van het woonoppervlak van die etages gemiddeld 15 tot 20 keer per maand voor een prijs van € 200,= per nacht, zozeer afwijkt van normaal gebruik als woonruimte dat daarvoor de toestemming van de vergadering van eigenaars is vereist. Dat de gemeente over de woonbestemming in bestuursrechtelijke zin anders oordeelt is in dit verband niet relevant.

3.5.4

Hiervoor is al vastgesteld dat voor het huidige gebruik van de appartementen van [A] en [B] als B&B door de vergadering van eigenaars nooit rechtsgeldig toestemming is verleend. Dit betekent dat dat gebruik in strijd is met artikel 9 van het Modelreglement, zodat de VvE daartegen zou kunnen optreden. Het hof acht het echter - daargelaten of artikel 5:126 BW daarvoor een toereikende grondslag biedt - niet opportuun [geïntimeerde] de hem gevraagde machtiging te verlenen, omdat die machtiging een veel te ver strekkende maatregel is, die de verhoudingen binnen de VvE ernstig onder druk zou zetten. In zoverre slaagt dus de
tiende grief.

3.5.5

De leden van de VvE zullen thans op basis van hetgeen in deze beschikking is overwogen met elkaar moeten overleggen om te bepalen onder welke voorwaarden de vergadering van eigenaars met gebruik van de appartementen als B&B kan instemmen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat een onbeperkte toestemming om - zij het binnen de grenzen die voortvloeien uit de gemeentelijke regels - betalende gasten in de appartementen te ontvangen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, vanwege de aantasting van het woonklimaat die daarvan het gevolg kan zijn en het onevenredige gebruik dat aldus wordt gemaakt van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. De stelling van de VvE dat de prijzen in de onderhavige B&B zo hoog zijn dat daarop alleen nette gasten afkomen, die niet voor overlast zorgen, overtuigt het hof niet en is ook slechts ten dele relevant, evenals de stelling dat door [C] en [D] , jong als zij zijn, toezicht op die gasten wordt uitgeoefend. Voor zover al juist zou zijn dat, zoals de VvE stelt, de zonen van [geïntimeerde] , met hun gasten, regelmatig overlast veroorzaken, kan dat niet als rechtvaardiging gelden voor het onbeperkt toelaten van activiteiten die afwijken van de woonbestemming.

3.5.6

Het hof merkt ten slotte ten overvloede nog op dat de omstandigheid dat de gevraagde machtiging niet wordt verleend [geïntimeerde] niet verhindert om op eigen naam, zo nodig in rechte, op te treden tegen overtredingen van het Modelreglement.

3.6

Hetgeen partijen voor het overige nog hebben aangevoerd behoeft geen bespreking, omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden.

3.7

Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] de kosten van het geding in beide instanties te dragen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beslissing

en opnieuw rechtdoende:

wijst het verzoek tot vernietiging respectievelijk nietigverklaring af;

wijst het verzoek om een machtiging af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de VvE gevallen, in eerste aanleg op € 117,= aan verschotten en € 500,= voor salaris en in hoger beroep op € 716,= aan verschotten en € 1.788,= aan salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.C.W. Rang en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2017.